TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N° AP42-G-2008-000091
En fecha de 13 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda por daños y perjuicios, y ejecución de fianza, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A (EDELCA), domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 29 de julio de 1963, bajo el Nº 50, Tomo 25-A; cuyos estatutos sociales fueron modificados en varias oportunidades, siendo la última reforma inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 28 de julio de 2008, bajo el Nº 37, Tomo 40-A Pro, hoy Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC); contra la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA DE SEGUROS, S.A. (UNISEGUROS), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1 de diciembre de 1993 bajo el Nº 33, tomo 18-A y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de mayo de 1980, bajo el Nº 19, Tomo 91-A Pro, cuya última modificación estatutaria quedó asentada por ante el Registro Mercantil II de la misma Circunscripción Judicial, bajo el Nº 12, Tomo 168-A Sgdo, de fecha 19 de julio de 2000.
En fecha 10 de noviembre de 2008, esta Corte dictó decisión Nº 2008-01982, por medio de la cual declaró su competencia para conocer en primera instancia de la presente demanda, admitió la misma, y decretó medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles de las empresas Constructora Surco, C.A. y Aseguradora Nacional Unida, C.A. (Uniseguros). De igual forma, concedió a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el plazo de diez (10) días hábiles para que informara sobre los bienes muebles de la empresa aseguradora demandada, y una vez satisfecha tal exigencia, ordenaría librar los oficios correspondientes.
En fecha 14 de febrero de 2012, el abogado Luis Hostos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.141, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), consignó diligencia a través de la cual solicitó la suspensión de la causa por un lapso de 3 meses hasta tanto se consolide la fusión de su representada con las demás empresas del Sector Público Nacional. Siendo declarada procedente mediante decisión Nº 2012-0743 de fecha 30 de abril de 2012 y posteriormente notificadas las partes.
El día 6 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en fecha 17 de abril de 2013 inició el lapso de suspensión de la causa por tres (3) meses, concluyendo el mismo en fecha 17 de julio de 2013.
Mediante diligencia suscrita en fecha 16 de mayo de 2013, el abogado Luis José Hostos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.141, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), solicitó nuevamente la suspensión de la causa por un lapso de ciento ochenta (180) días. Siendo declarada procedente mediante decisión Nº 2013-1687, dictada el 1 de agosto de 2013, y posteriormente notificadas las partes.
En fecha 26 de marzo de 2014, evidenciado el vencimiento de la suspensión de la causa, y por cuanto, la misma acarreó la ruptura a la estadía a derecho de las partes, el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación de las partes.
En fecha 19 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación fijó la audiencia preliminar para el décimo día de despacho siguiente. Posteriormente el 4 de junio de 2014, la representación judicial de las partes, solicitaron la suspensión de la causa por treinta (30) días continuos; el Juzgado de Sustanciación acordó la suspensión solicitada y ordenó notificar a las partes.
El día 5 de agosto de 2014, la representación judicial de la Aseguradora Nacional Unida de Seguros, C.A. y Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), respectivamente, consignaron documento de transacción suscrita entre ambas partes, solicitando su homologación.
En fecha 12 de agosto de 2014, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República.
El día 28 de octubre de 2014, se dictó decisión N° 2014- 001472 mediante la cual declaró “HOMOLOGADA LA TRANSACCIÓN celebrada entre CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC) [anteriormente EDELCA] y la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNISEGUROS C.A., esta última en su condición de fiadora de la también demandada CONSTRUCTORA SURCO, C.A…”; así mismo ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encontraba “…únicamente en lo que respecta a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A como demandada, y limitándose al cumplimiento o no de las obligaciones por concepto de ‘(i) Indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato y, (ii) La penalidad prevista por la no terminación de la obra’, que ascienden a ‘QUINIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VENTIÚN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 510.921,08)’. Igualmente subsistirá el derecho a obtener el pago de los intereses moratorios y corrección monetaria derivados de dicha obligación”.
En fecha 3 de febrero y 24 de mayo de 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó la suspensión de la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, a solicitud de la representación judicial de ambas partes.
El día 26 de julio de 2016, se realizó la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y que la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de “Propuesta Acuerdo Amistoso”.
En fecha 21 de septiembre de 2016 la apoderada judicial de la sociedad mercantil Constructora Surco C.A, consignó escrito de contestación a la demanda. Posteriormente en fecha 4 de octubre de 2016 consignó escrito de promoción de pruebas. En esta misma fecha la representación judicial de Corporación Eléctrica Nacional, S.A., consignó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 12 de enero de 2017, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 26 de enero de 2017, se reasignó la ponencia al juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS.
En fecha 8 de febrero de 2017, se realizó la audiencia conclusiva; en esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
Ahora bien, luego de cumplidas todas las formalidades procesales establecidas y efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
DE LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS
En fecha 13 de octubre de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Electrificación del Caroní C.A (EDELCA) [en la actualidad Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)], interpusieron demanda por daños y perjuicios y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar innominada, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que en “(…) fecha 1 de diciembre de 2004, las empresas EDELCA y CONSTRUCTORA SURCO, C.A suscribieron un contrato de obras mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y por sus propios medios, los trabajos de ‘CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURI Y DIVISIÓN DE PROTECCIONES, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE GENERACIÓN’, mientras que la primera se obligó con la segunda, a pagar, previa aceptación total de la obra, la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.4.104.918.315,63), equivalentes en la actualidad a CUATRO MILLONES CIENTO CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 4.104.918,31)(…)”. [Resaltado y mayúsculas del original].
Indicaron, que para “(…) garantizar la ejecución de los trabajos de acuerdo a los lineamientos exigidos por EDELCA, la empresa CONSTRUCTORA SURCO, C.A., constituyó y presentó a entera satisfacción de EDELCA, fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, hasta por las cantidades de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS (Bs.410.491.831,56), equivalentes en la actualidad a CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 410.491,83), y CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS (Bs.410.491.831,56), equivalentes en la actualidad a CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 410.491,83)”. [Resaltado y mayúsculas del original].
En este mismo orden de ideas, expresaron que a través de los contratos de fianzas y de fiel cumplimiento la Aseguradora Nacional Unida UNISEGUROS se obligó a indemnizar a EDELCA, hasta el límite de la suma afianzada, los daños y perjuicios “(…) que le causaren el incumplimiento de CONSTRUCTORA SURCO, C.A, siempre que dicho incumplimiento fuese por falta imputable a la contratista”. En este sentido “(…) exigieron los referidos contratos de fianzas en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales, como únicas obligaciones de EDELCA para hacer efectiva la indemnización por el incumplimiento contractual de CONSTRUCTORA SURCO C.A.: (i) La notificación por escrito a UNISEGUROS dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento por parte de EDELCA de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiese dar origen a reclamo amparado por los referidos contratos de fianzas, y (ii) A falta de pago voluntario, la presentación de la demanda de ejecución de fianza dentro del año siguiente al hecho que de origen a reclamo amparado por las referidas garantías”. [Resaltado y mayúsculas del original]
Precisaron que, en cuanto al incumplimiento contractual de la Constructora Surco, C.A. “El inicio de la ejecución de la obra objeto de contrato entre EDELCA y CONSTRUCTORA SURCO, C.A., tuvo lugar en fecha 4 de abril de 2005 según Acta de Inicio suscrita por ambas empresas. Dicha ejecución debía culminar con la terminación total de la obra en un plazo no mayor de ciento (180) días hábiles. En consecuencia, CONSTRUCTORA SURCO C.A., debía entregar a EDELCA la obra totalmente terminada para el día 13 de diciembre de 2005, lo cual no ocurrió” [Resaltado y mayúsculas del original]
Arguyeron, que “(…) transcurrió más de un (1) año desde la fecha en la cual venció el plazo de ciento ochenta (180) días hábiles para la culminación de la obra, sin que la empresa CONSTRUCTORA SURCO, C.A., cumpliera su obligación contractual, acarreando dicho incumplimiento daños y perjuicios a nuestra representada EDELCA”. Así mismo “(…) Quedó pendiente por ejecutar un 58,16 % del total de la obra. Lo que se traduce en que durante todo ese tiempo sólo se llegó a ejecutar un 41,84 % de la obra contratada, por causas imputables a LA CONTRATISTA”. [Resaltado y mayúsculas del original].
Afirmaron, que EDELCA inició el procedimiento de rescisión del contrato, el 27 de septiembre de 2007, por tanto el día 13 de diciembre de 2007, se procedió a rescindir definitivamente del contrato y en consecuencia “(…) El incumplimiento de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., es un hecho objetivo y plenamente demostrado, ya que la empresa no cumplió con su obligación de entregar la obra que se contrató en el plazo establecido, lo que, de pleno derecho, causó daños objetivos a EDELCA, los cuales deben ser resarcidos (…)”. [Resaltado y mayúsculas del original].
Por otro lado, esgrimieron que “(…) Debe la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A. en su carácter de fiador solidario y principal pagador, pagar voluntariamente a EDELCA, o en su defecto, ser condenado al pago (…), las siguientes cantidades: (1) DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 236.103,74), ya que de los CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 410.491,83) entregados por EDELCA a LA CONTRATISTA como anticipo, esta empresa amortizó la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 174.388,09); (2) La cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F.410.491, 83), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento”. [Resaltado y mayúsculas del original].
Manifestaron, que el “(…) incumplimiento de contrato por parte de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., genera, de pleno derecho, la procedencia de los siguientes daños: (i) La indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato por causas imputables a LA CONTRATISTA, cuyo monto (…) asciende a la cantidad de CIEN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 100.429,25), que es el cuatro por ciento (4%) de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 2.510.731,27), que es el valor del Pedido no ejecutado a la fecha de la rescisión contractual; y (ii) La indemnización a la que alude la cláusula de penalidad por retardo en la terminación del Pedido (por no haberse entregado nunca terminada la obra), cuyo monto total y definitivo asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 410.491,83), correspondiente al diez por ciento (10%) sobre el monto total de la obra”. [Resaltado y mayúsculas del original].
Solicitaron, que “(…) las demandadas sean condenadas al pago de los intereses moratorios que legalmente proceden de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, la indexación y las costas procesales”.
Fundamentaron su pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.270 y 1.271 del Código Civil.
Finalmente solicitaron que “la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, SA. para que en su carácter de fiadora principal y solidaria de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., pague a EDELCA (…) la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 646.595,57), y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A. para que pague a EDELCA (…) la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 510.921,08) (…) estimamos expresamente la presente demanda en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.157.516,65)”, aunado al pago de intereses moratorios que se causen desde la fecha de terminación del contrato, esto es, el 13 de diciembre de 2007 hasta la oportunidad de la publicación de la sentencia definitiva; y se ordene la corrección monetaria del monto de la indemnización reclamada. [Resaltado y mayúsculas del original].
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
En fecha 21 de septiembre de 2016, abogada Belkis López inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 66.622, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Constructora Surco C.A, presentó escrito de contestación a la demanda en la cual se delatan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Alegó que rechaza todos y cada una de las pretensiones de la parte demandante por cuanto “(…) Una vez que comenzó la iniciación de la obra suscitaron ciertos inconvenientes por causas no imputables a mi representada hecho este que siempre se le hizo saber EDELCA en reiteradas oportunidades, en fecha 30 de Octubre de 2006, comunicación dirigida a la [sic] A EDELCA DIVISIÓN DE CONSOLIDADCIÓN (…) mediante la cual se exponen los motivos del retraso en la ejecución de la obra y las propuestas para la continuación del mismo, nunca se obtuvo respuesta y luego en fecha 5 de octubre de 2007, se hace otra comunicación dirigida al (…) Presidente en esa época de EDELCA. En el cual se solicita reunión a los fines de tratar un acuerdo y la continuación de la obra y se deja claro que los trabajadores dependían por una parte a otra contratista quien estaba a cargo EDELCA y por otro lado a inconvenientes con el aérea administrativa que siempre puso trabas en acuerdos por razones de procedimientos..”. [Mayúsculas del original].
Señaló, que “(…) EDELCA también incumplió en el pago, por cuanto el anticipo no cubrió todos los fondos que contemplaba la obra, esto imposibilitó la ejecución de la misma (…) sorpresivamente ante tanta ausencia de comunicación, se recibe una en fecha 13 de Diciembre de 2007, procedió a rescindir unilateralmente el contrato, según consta de la comunicación N° PRE702/2007 (…).” [Mayúsculas del original]
Indicó, que “(…) el saldo por parte de la hoy demandante EDELCA, como los son conceptos relacionados con RETENCIÓN LABORAL establecida en el contrato suscrito entre las partes lo cual adeuda la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS [sic] (Bs. 2440239,55)” [sic], por otro lado, “(…) las valuaciones fueron entregadas a la EDELCA y la misma no canceló la suma de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS [sic] (84.890,47). Y un monto ejecutado no relacionado por la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 313.450,52)”;existiendo una acreencia a su favor de “(…) SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 642.580,54) (…)”, por tanto, se generó disconformidad en el monto reclamado y lo pretendido por la parte demandante. [Resaltado y mayúsculas del original].
Finamente solicitó, se declare sin lugar la presente demanda y “(…) se condene a la demandante al pago de las costas de este proceso, incluidos los honorarios profesionales de abogado (…)”.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
La representación judicial de la parte demandante, consignó anexo a su escrito libelar un conjunto de documentales, así como en fecha 4 de octubre de 2016, consignó en la oportunidad procesal correspondiente escrito de promoción de pruebas, en el cual se evidencian las siguientes:
- Marcado con la letra “B”, copia simple de Contrato de Pedido [contrato de obra] N°4600002073 [ver del folio 39 al 87 del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “C”, original de Contrato de Fianza Anticipo N°101-31-2037950, Aseguradora Nacional UNISEGUROS S.A., la suma afianzada es “Bs.410.941.831,56” [ver del folio 88 al 94 del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “D”, original de Contrato de Fianza Fiel Cumplimiento N° 101-31-2037951, [ver del folio 95 al 101 del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “E”, copia simple de oficio N° PRE-607/2007 de fecha 27 de septiembre de 2007, emitido por el Presidente de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. y dirigido a la CONSTRUCTORA SURCO C.A, en el cual se le notifica que ha decidido iniciar el proceso de rescisión de contrato, [ver folio 102 expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “F”, copia simple de oficio N° PRE-702/2007 de fecha 13 de diciembre de 2007, emitido por el Presidente de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. y dirigido a la CONSTRUCTORA SURCO C.A, en el cual se le notifica que ha decidido rescindir el contrato, [ver folio 103 expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “G”, copia simple de oficio N° DCMOC-046-01/07, de fecha 19 de enero de 2007, emitido por la División de Consolidación y Mantenimiento de Obras Civiles la de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. y dirigido a la Aseguradora Nacional UNISEGUROS S.A., asunto “Notificación de Incumplimiento Pedido Abierto N° 4600002073” [ver folio 104 expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “H”, copia simple de oficio N° DCMOC-421-07/07, de fecha 6 de julio de 2007, emitido por la División de Consolidación y Mantenimiento de Obras Civiles la de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. y dirigido a la Aseguradora Nacional UNISEGUROS S.A., asunto “Notificación de Incumplimiento Empresa SURCO C.A: Pedido N° 4600002073” [ver folio 105 expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “I”, copia simple de oficio N° PRE-703/2007 de fecha 13 de diciembre de 2007, emitido por el Presidente de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. y dirigido a la Aseguradora Nacional UNISEGUROS S.A., asunto “Notificación Rescisión Pedido N° 4600002073” [ver folio 106 expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Al folio 120 de la tercera pieza del expediente judicial, marcado con la letra “J” cuadro de “RELACIÓN DE VALUACIONES” de fecha 22 de agosto de 2008; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “K”, oficio N° DCMOC-878-12/07 de fecha 27 de diciembre de 2007, emitido por la División de Consolidación y Mantenimiento de Obras Civiles y dirigido a la Gerencia de Consultoría Jurídica, en el cual se evidencia cuadro de situación administrativa de la demandada, [ver folio 121 de la tercera pieza del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
Por otro lado la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Surco C.A, en fecha 4 de octubre de 2016, consignó en la oportunidad procesal correspondiente escrito de promoción de pruebas, en el cual se evidencian las siguientes:
-Original de Comunicación dirigida a EDELCA División de Consolidación, de fecha 30 de octubre de 2006, con atención a la Ingeniero Clara Macareño, en el cual se aprecia sello húmedo en original de CVG EDELCA C.A., Macagua; de la cual se desprende análisis, estudio y propuesta de procedimiento para terminar los trabajos restantes del contrato de obra. [Ver del folio 97 al 103 de la tercera pieza del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
-Copia simple de comunicación dirigida al entonces Presidente de EDELCA, con atención al Ingeniero Ángel Lombano, de fecha 08 de enero de 2008, en el cual se le notifica que de proceder a una recisión de contrato debe ser de mutuo acuerdo y sin la ejecución de las fianzas respectivas [ver del folio 104 al 111 de la tercera pieza del expediente judicial]; a dicha prueba no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se tiene que es copia simple de un documento privado, no reconocido.
-Original de comunicación dirigida al entonces Presidente de EDELCA en la Dirección de Expansión, con atención al Ingeniero Ángel Lombano, de fecha 23 de enero de 2007, recibida en esta misma fecha, de la cual se desprende análisis, estudio y propuesta de procedimiento para terminar los trabajos restantes del contrato de obra [ver del folio 112 al 113 de la tercera pieza del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
-Promovió como prueba la “(…) transacción judicial realizada entre EDELCA hoy CORPOELEC, en fecha 18 de septiembre de 2014 con la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNISEGUROS C.A.; esta en su condición de fiadora de la empresa (…) CONSTRUCTORA SURCO C.A., debidamente homologada por eta Corte, en fecha 28 de Octubre de 2014, sentencia N°2014-001472 (…)” [ver del folio 269 al 291 de la segunda pieza del expediente judicial]
De las documentales antes mencionadas esta Corte observa, que entre la empresa Electrificación del Caroni, C.A. (EDELCA) [en la actualidad Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)], y la empresa Constructora Surco, C.A. se celebró un contrato, por el cual la empresa Constructora Surco, C.A. se comprometió en realizar para EDELCA trabajos de construcción de módulos de oficinas, laboratorios y depósitos en el área de Macagua para la Dirección de Producción, División de Ingeniería mejoras de generación, Proyecto de mejoras Planta Guri y División de Protecciones, Supervisión y Control de Generación, por un monto de “CUATRO MIL CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.104.918.315,63)”[actualmente la cantidad de cuatro millones ciento cuatro mil novecientos dieciocho bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 4.104.918,31)], para ser ejecutada dicha obra en un lapso de ciento ochenta días (180) días hábiles, con trescientos setenta y dos (372) partidas a ejecutar; motivo por el cual la empresa Aseguradora Nacional UNISEGUROS S.A., se constituyó a nombre de Constructora Surco, C.A. en fiadora solidaria y principal pagadora hasta por la cantidad de “CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON 56/1000 [sic] CENTIMOS (Bs.410.941.831,56)” [actualmente la cantidad de cuatrocientos diez mil novecientos cuarenta y un bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 410.941,83)], para garantizar a Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA) el reintegro del anticipo por la cantidad ya señalada.
En este orden de ideas, se evidencia que dentro del pedido [contrato de obra] se acordaron la cláusula de “TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES AL CONTRATISTA” referida a la facultad reservada para la empresa Electrificación del Caroni, C.A. (EDELCA) [en la actualidad Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)] para rescindir el contrato mediante simple acto de decisión unilateral, plenamente aceptada por la parte demandada; y la cláusula de “PENALIDAD POR RETARDO EN LA TERMINACIÓN” dirigida a la obligación que tiene la parte demandada de pagar por concepto de cláusula penal una cantidad equivalente al uno por mil del monto total del pedido por cada día de retraso, al no terminar la obra dentro del plazo de ejecución anteriormente definido [180 días], no pudiendo exceder dicha cantidad del diez por ciento (10%) del monto total de la obra.
Así mismo se discurre que la fecha estimada de terminación del pedido es el 13 de diciembre de 2005 [culminación de los 180 días hábiles para la ejecución de la obra], siendo sujeto a cinco (05) prórrogas, la primera de setenta y seis (76) días hábiles finalizando en fecha el 07 de abril de 2006, la segunda de cincuenta (50) días hábiles finalizando el 20 de junio de 2006, la tercera de sesenta (60) día hábiles finalizando el 14 de septiembre de 2006, la cuarta de setenta (70) días hábiles finalizando en fecha 22 de diciembre de 2006 y la quinta prórroga de ochenta y cinco (85) días hábiles que finalizó el día 30 de abril de 2007, para un total de trescientos cuarenta y un (341) días hábiles sobrepasando el lapso establecido para la ejecución del pedido por ciento sesenta y un (161) días hábiles.
Posteriormente la Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA) [en la actualidad Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)], rescindió el “Pedido N° 4600002073”, en el cual la empresa Constructora Surco, C.A., se comprometió a realizar los trabajos y reparaciones antes identificadas, por cuanto esta última incumplió y paralizó unilateralmente los trabajos descritos en el mismo.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Visto que esta Corte mediante decisión Nº 2008-01982 de fecha 10 de noviembre de 2008, se declaró competente para conocer de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de embargo preventivo, por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA), hoy Corporación Eléctrica Nacional (CADAFE), contra la sociedad mercantil Aseguradora Nacional Unida UNISEGUROS, C.A., y contra la empresa Constructora Surco, C.A., se ratifica la competencia para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda que nos ocupa. Así se declara.
En este orden de ideas en vista que esta Corte en fecha 28 de octubre de 2014, mediante decisión N° 2014-001472 homologó la “(…) TRANSACCIÓN celebrada entre CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC) [anteriormente EDELCA] y la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNISEGUROS C.A., esta última en su condición de fiadora de la también demandada CONSTRUCTORA SURCO, C.A (…)”; y por tanto ordenó la continuación del juicio en el estado en la que se encontraba “(…) únicamente en lo que respecta a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A como demandada (…)”; en consecuencia pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer sólo los alegatos y peticiones realizadas respecto a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A., como parte demandada en el caso de marras. Así se establece.
Entonces, visto el análisis anterior y ratificada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir la presente demanda, pasa de seguidas este Tribunal Colegiado a pronunciarse en torno a la solitud realizada por Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA) [en la actualidad Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)], relativa al pago de indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato, la penalidad prevista por la no terminación de la obra, los intereses moratorios de las cantidades solicitadas, la indexación y las costas procesales.
-De la Indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato
Al respecto la parte demandante solicitó la indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada de contrato por “(…) causas imputables a la CONTRATISTA (…)”
En este orden de ideas, del extracto de la cláusula de “(…) TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA”, contenida en el contrato de pedido [contrato de obra] N°4600002073 de fecha 01 de diciembre de 2004, se evidencia lo siguiente:
“CVG EDELCA SE RESERVA y EL CONTRATISTA reconoce y en todo caso otorga a CVG EDELCA, en todos los términos y condiciones expresados en esta disposición, la facultad de rescindir el PEDIDO, mediante simple acto o decisión unilateral de CVG EDELCA, en los casos siguientes:
…Onmisis…
2. Si EL CONTRATISTA ejecuta el pedido en desacuerdo con el mismo, o lo ejecuta en tal forma que no le sea posible concluir la ejecución del mismo en el término señalado.
3. Si EL CONTRATISTA no termina LA OBRA dentro del plazo fijado.
…Onmisis…
7. Si EL CONTRATISTA suspende la ejecución del PEDIDO por más de 5 días hábiles a menos que la interrupción obedezca a causas justificadas que impidan absolutamente a EL CONTRATISTA la continuación de la ejecución del mismo.
…Onmisis…
12. Cuando EL CONTRATISTA cometa cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el PEDIDO.
En los casos en que se acuerde la rescisión del PEDIDO por las causales indicadas en este aparte, EL CONTRATISTA pagará a CVG EDELCA, por concepto de indemnización, una cantidad que se le calculará en la misma forma y cuantía prevista para los casos de terminación por causas no imputables a EL CONTRATISTA.”
De la cláusula parcialmente transcrita se colige, que la demandante tiene la facultad de rescindir el contrato de forma unilateral mediante simple decisión en los casos en los cuales la demandada: i) ejecutare la obra de forma que no pudiere concluir la terminación del mismo en el tiempo convenido; ii) no termine la obra en el tiempo convenido; iii) que suspenda la obra por más de cinco (5) días hábiles a menos que la suspensión obedezca a causas justificadas; y iv) que cometa cualquier otra falta a las obligaciones establecidas dentro del contrato. En tal sentido cuando se acuerde la rescisión del contrato la demandada debe pagar al demandante una indemnización que se le calculará en la misma forma y cuantía prevista para los casos de terminación por causas no imputables a la demandada.
En este orden de ideas, es propicio indicar que los contratos celebrados por la Administración, que tengan éstos por objeto el suministro de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios que favorezca o no el interés colectivo, se extinguen, entre otros, por cumplimiento o por resolución. En el primer caso, supone la realización plena del objeto del contrato a satisfacción de la Administración. Por su parte, la resolución implica la extinción del vínculo contractual por cualquier causa distinta de su conclusión y cumplimiento. Es decir, supone que exista una circunstancia que imposibilite la ejecución de todas las obligaciones asumidas por ambas partes derivando en la terminación anticipada del contrato; entendiéndose que la anticipación no es de orden temporal, antes de la fecha de vencimiento; sino antes de la concreción del objeto. En relación con la resolución de los contratos celebrados por la administración, la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Código Civil, pues el artículo 1.167 establece la facultad de resolver, que se entiende implícita a favor de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, por tanto, se considera la terminación anticipada del contrato bajo la condición esencial de incumplimiento del co-contratante y de cumplimiento de quien solicita la resolución. [ver del folio 112 al 113 de la tercera pieza del expediente judicial] [Vid. Sentencia N° 2011-0114, caso: DISTRIBUIDORA BENCAVEN DISTRIBECA C.A.]
Ahora bien, la parte demandante solicitó la indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato, esto por causas imputables a la demandada, en este contexto se observa que el objeto del presente contrato se centra en la construcción de módulos de oficinas, laboratorios y depósitos en el área de Macagua para la Dirección de producción, mejoras de generación de la División de Ingeniería, Proyecto de mejoras planta Guri y División de Protecciones, supervisión y control de generación; para lo cual se convino un lapso de ejecución de ciento ochenta (180) días hábiles, contados a partir de la fecha en que sea suscrita el acta de inicio, el cual podía prorrogarse por un lapso “prudencial”, siempre y cuando existieran circunstancias que no sean imputables a la Contratista [parte demandada].
Por otra parte se observa que esta última podía solicitar por medio de escrito dirigido a Electrificación del Caroni, C.A. (EDELCA) [en la actualidad Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)], prórroga para la terminación de la obra, para lo cual convinieron que “…Respecto de cada hecho que sea capaz de generar una prórroga, se abrirá un lapso de caducidad de cinco (05) hábiles, contados a partir del momento que hubiere ocurrido el hecho o hechos que motivan la solicitud…”, por lo que la Contratante sólo le dará curso a dicha solicitud de prórroga, si el Contratista la presenta por lo menos con quince (15) días continuos de antelación a la fecha de terminación contractualmente fijada [ver folio 53 del expediente judicial].
Ahora bien, se evidencia de los autos insertos en el expediente judicial, que la parte demandante alega que la ejecución de la obra comenzó en fecha 4 de abril de 2005, fecha convalidada por la parte demandada en su escrito de contestación, en consecuencia visto que no es punto controvertido en el caso de marras se toma como cierto que el día 4 de abril de 2005, inició la ejecución de la obra convenida. Así mismo se evidencia de la documental marcada con la letra “J” consignada por la parte demandante, la cual no fue objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente, que se le otorgó a la Constructora Surco, C.A, cinco (5) prórrogas respecto al plazo de la ejecución de la obra, descritas de la siguiente forma: la primera de 76 días hábiles con finalización en fecha 07 de abril de 2006; la segunda de 50 días hábiles que finalizó el 20 de agosto de 2006; la tercera de 60 días hábiles que finalizó el día 14 de septiembre de 2006; la cuarta de 70 días hábiles que finalizó en fecha 22 de diciembre de 2006; finalmente la quinta prórroga de 85 días hábiles que finalizó el día 30 de abril de 2007, para un total de trescientos cuarenta y un (341) días hábiles sobrepasando el lapso establecido para la ejecución del pedido por ciento sesenta y un (161) días hábiles.
Por otro lado, observa esta Corte que en fecha 23 de enero de 2007 la demandada dirigió comunicación S/N, recibida en fecha 26 de enero de 2007, en la cual solicita realizar rescisión amistosa del contrato, no evidenciándose de autos que se emitiera respuesta, posteriormente en fecha 27 de septiembre de 2009, la demandante emitió comunicación N° PRE-607/2007, recibida en fecha 3 de octubre de 2007 en la cual se le indicó que CVG EDELCA C.A., conforme a la cláusula de “Terminación Anticipada del Pedido”, decidió iniciar el proceso de rescisión del contrato, por lo cual disponía de 15 días siguientes a la fecha de la notificación para “…manifestar las razones que aduzca su empresa, en su defensa”. [Resaltado de esta Corte].
En esa dirección, en fecha 13 de diciembre de 2007, la parte demandante emitió comunicación N° RE-702/2007 en la cual le dio respuesta a la comunicación S/N de fecha 5 de octubre de 2007 [la cual no corre inserta en el expediente principal], recibida por CVG EDELCA C.A. el 17 de octubre de 2007, donde “(…) solicitan le sea concedida una audiencia para llegar a un acuerdo sobre la rescisión del presente pedido, le notificamos que la misma no es procedente y en vista que a la fecha ya ha transcurrido íntegramente el plazo de quince (15) días, estipulado en el pedido para manifestar las razones de su defensa, y debido al incumplimiento y a la paralización unilateral por parte de su empresa…CVG EDELCA C.A., ha decidido rescindir el pedido (...)”.
Ahora bien, visto lo anterior se desprende que la parte demandada se encontró en todo el transcurso de la relación contractual, en la oportunidad de solicitar una nueva prórroga en la ejecución de la obra; de la misma forma que tuvo oportunidad para ejercer su defensa frente al proceso de rescisión de contrato, esto conforme a lo estipulado en la cláusula de “(…) TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA”, actividad que no realizó en la oportunidad correspondiente, sino hasta el 8 de enero 2008, superando con exceso los quince (15) días convenidos en el contrato para ejercer su defensa, por tanto, la parte demandada fue descuidada en el ejercicio de sus derechos.
Entonces, visto que el inicio de ejecución de la obra fue en fecha 4 de abril de 2005, teniendo ciento ochenta (180) días hábiles para realizarla, donde la fecha de terminación contractual era el 13 de diciembre de 2005, y que se efectuaron cinco (5) prórrogas que suman la cantidad de trescientos cuarenta y un (341) días hábiles, sobrepasando el lapso establecido para la ejecución del pedido por ciento sesenta y un (161) días hábiles, teniendo como fecha estimada de terminación de la obra el 30 de abril de 2007 [posterior a las prórrogas]; y visto que la demandante gozaba de la facultad de rescindir de forma unilateralmente el contrato, plenamente aceptada tal facultad por la demandada, también observándose que de conformidad con lo pactado se le otorgó a Constructora Surco C.A un plazo de quince (15) días contados a partir de la fecha en la cual se le notificó del inicio del proceso, para ejercer su defensa, siendo descuidada en el ejercicio de su derecho, resultando la rescisión del pedido por la no terminación de la obra en el tiempo convenido así como las múltiples paralizaciones de la obra imputables a la Constructora Surco, C.A., se concluye, que se incumplió el pedido N° 4600002073 [contrato de obra] de fecha 1 de diciembre de 2004, por causas imputables a la parte demandada. Por tales razones se declara procedente el pago de indemnización contenida en la cláusula de “(…) TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA”. Así se declara.
Respecto a esto último, observa esta Corte que la parte demandante solicitó una indemnización del cuatro por ciento (4%) del valor del pedido [del valor de la obra] no ejecutado por la cantidad de “CIEN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 100.429,25)”, prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato por causa imputables a la contratista.
En este orden de ideas, ya que la cláusula de terminación anticipada del contrato por causa imputables a la contratista expresa que en los casos que se acuerde la rescisión del contrato por causas imputables a la demandada, la Constructora Surco C.A., se encuentra obligada a pagarle a la demandante por concepto de indemnización una cantidad que se calculará de igual forma y cuantía “(…) para los casos de terminación por causas no imputables a EL CONTRATISTA.”, es pertinente para este órgano jurisdiccional traer a colación la siguiente cláusula:
“Salvo que la terminación derive de la ocurrencia de causa extraña no imputable a ninguna de las partes CVG EDELCA también pagará una indemnización que se estimará así:
…Omisis…
2) Un 4 [sic] por ciento (4%) del valor del PEDIDO no ejecutado, si la rescisión ocurriere cuando no se hubiese ejecutado EL PEDIDO por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del mismo, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del monto original.”
De la cláusula parcialmente transcrita se desprende que la indemnización se estimará en un cuatro por ciento (4%) del valor de la obra, que no fuere ejecutado, si opera la rescisión del contrato, cuando no se hubiere ejecutado el mismo por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del monto total.
Ahora bien, visto que en líneas anteriores se declaró el incumplimiento del pedido N° 4600002073 [contrato de obra], de la parte demandada por la no ejecución de la obra en el tiempo previamente convenido [180 días hábiles], aunado a la múltiples paralizaciones de la misma también imputables a la contratista, que generó la rescisión del presente contrato de forma unilateral por la parte demandante, que dio cabida a la procedencia al pago de la indemnización prevista en “(…) TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA”; y visto que el petitorio de la parte demandante va dirigido al pago de dicha indemnización en base al cuatro por ciento (4%) del valor del pedido de conformidad a lo estipulado en la cláusula previamente citada, entonces cumplidos todos los extremos para la procedencia del pago de dicha cláusula, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a fin determinar la cantidad correspondiente al pago de la indemnización en la cláusula de terminación anticipada del pedido por causa imputables al contratista, tomando como método de cálculo lo convenido en la cláusula de terminación del contrato por causas “no imputables a EL CONTRATISTA”, por remisión expresa de la cláusula de “(…) TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA”. Así se decide.
-De la Indemnización prevista en la cláusula de penalidad
Respecto a este punto la parte demandante solicitó la “(…) indemnización a la que alude la cláusula de la penalidad por el retardo en la terminación del pedido… cuyo monto total y definitivo asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 410.491,83), correspondiente al diez por ciento (10%) sobre el monto total de la obra”. [Resaltado y mayúsculas del original]
En este contexto considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación la cláusula de penalidad por retardo en la terminación, en que se estipula lo siguiente:
“Si EL CONTRATISTA no terminare la ejecución del PEDIDO dentro del plazo estipulado en el mismo, o durante la prórroga o prorrogas si la hubiere, pagará a CVG EDELCA, sin necesidad de requerimiento alguno, por concepto de cláusula penal una cantidad cuyo monto será equivalente al uno por mil del monto total del PEDIDO, por cada día continuo de retraso.
La aplicación de la penalidad a que se refiere esta cláusula operará sin perjuicio de que se declare la rescisión del PEDIDO, por causa imputable a EL CONTRATISTA.
La penalidad por retardo en la terminación no podrá exceder del diez por ciento (10%) del monto total del PEDIDO, sin menoscabo del derecho de CVG EDELCA de dar por terminado EL PEDIDO unilateralmente por causas imputables a EL CONTRATISTA.”
De la cláusula parcialmente transcrita, se desprende que la Contratista [parte demandada] al no terminar la obra dentro del plazo estipulado en el contrato o durante las prórrogas que se concedieran para tal fin, se obliga a pagar a CVG EDELCA [parte demandante] por concepto de cláusula penal, sin ningún tipo de requerimiento previo, una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de la obra contratada, así mismo esta cláusula penal podrá ser aplicable aún cuando opere la rescisión del contrato, aunado a esto el monto de la penalidad no podrá exceder del diez por ciento (10%) del monto total de la obra sin quebranto de la facultad que tiene la CVG EDELCA de rescindir el contrato unilateralmente.
Ahora bien, visto que en líneas anteriores se dilucidó que efectivamente la parte demandada fue objeto de cinco (5) prórrogas durante la ejecución de la obra, y que en el momento que CVG EDELCA [parte demandante] procedió a notificar a la demandada que tenía quince (15) días para ejercer los alegatos a que tuviera lugar durante el proceso de rescisión de contrato, conforme a lo convenido en el mismo, ejerciendo tal derecho de forma extemporánea; aunado al hecho de que Constructora Surco, C.A, reconoció y aceptó el hecho de que la demandante tenía la facultad de rescindir el contrato unilateralmente por la no terminación de la obra en el tiempo convenido de ciento ochenta (180) días, cuestiones perfectamente evidenciadas de los autos; este Órgano Jurisdiccional declarar procedente el pago de la cláusula de “LA PENALIDAD POR RETARDO EN LA TERMINACIÓN”, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a lo fines de determinar si el monto solicitado corresponde a los parámetros estipulados en dicha cláusula. Así se decide.
-Del pago de intereses moratorios.
La parte demandante solicitó el pago de intereses moratorios desde la fecha de terminación del contrato “13 de diciembre de 2007”, hasta la ejecución de la sentencia, según lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio.
Ahora bien visto que en líneas anteriores se declaró el incumplimiento del contrato de pedido [contrato de obras], por cuanto la rescisión del mismo operó en vista de la no terminación de la obra en el tiempo convenido, así como las múltiples paralizaciones de la obra imputables a la Constructora Surco, C.A, y visto que se ordenó el pago de la indemnización prevista en “(…) TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA” así como el pago de la cláusula de “LA PENALIDAD POR RETARDO EN LA TERMINACIÓN”; Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte demandante le notificó en fecha 13 de diciembre de 2007, a la demandada de la rescisión del pedido [contrato de obras], dicha obligación se convirtió en una acreencia a favor del ente contratante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 108 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1.269 y 1.271 del Código Civil, los cuales determinan que los intereses moratorios provienen del retardo injustificado del deudor en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. En consecuencia, comprobado el incumplimiento injustificado de la parte demandada, esta Corte ordena, de conformidad con lo pautado en el artículo 108 del Código de Comercio, el pago de los intereses moratorios, desde el día 13 de diciembre de 2007, fecha en la cual la parte demandante notificó a la parte demandada, su decisión de rescindir el pedido [contrato de obra], identificados ut supra, hasta tanto conste en autos el pago de las cantidades a las cuales fue condenada en la presente sentencia, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, calculado en base al interés legal el cual no puede exceder del doce por ciento (12%) anual, conforme al artículo 18 del Código de Comercio. Así se decide.
-De la Corrección monetaria
En torno a este punto la parte demandante solicitó la corrección montería del monto del monto de la indemnización reclamada, por ser en un todo procedente al tratarse de una obligación de valor.
Con respecto a esta solicitud, observa este Órgano Colegiado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1176 del 08 de agosto de 2013, [caso: Oswaldo García Guirola, Expediente Nº 09-1059]; señaló que:
“La institución de la indexación -como categoría de ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación (contrato). De modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 2.191 del 6 de diciembre de 2006, caso: ‘Alba Angélica Díaz de Jiménez’). Lo anterior, supone, en principio, una apreciación objetiva de una merma patrimonial, en detrimento del acreedor, -derivada de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda- ocurrida por el transcurso del tiempo, en razón de la mora del deudor o de la tramitación de un juicio”.
Ahora bien, tal y como ha sido establecido con anterioridad, la obra contratada por la demandante tenía por objeto la Construcción de módulos de oficinas, laboratorios y depósitos en el área de Macagua para la Dirección de Producción, División de Ingeniería de Mejoras de Generación, Proyecto mejoras planta Gurí y División de Protecciones, Supervisión y Control de Generación, a fin de garantizar modernización de las áreas que comprenden Corporación Eléctrica Nacional, S.A. [CORPOELEC)] para poder brindar un servicio de calidad a toda la población, cuya satisfacción resulta prioritaria para el Estado; por lo cual, considera este Órgano Colegiado que resulta procedente la actualización de los montos demandados que habían sido destinados a la ejecución y culminación de la obra contratada para tal fin.
En virtud, las razones expuestas, en lo atinente a esta petición este Órgano Colegiado aplica al presente fallo, tal y como lo hizo en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2011-1857, de fecha 30 de noviembre de 2011; el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual estableció que el punto de inicio que se debe tomar en cuenta para el cálculo de la indexación, es a partir de la fecha de la admisión de la demanda. [Vid sentencia N° 23 del 4 de febrero de 2009, caso: Julio César Trujillo Sanoja ].
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acuerda la indexación de las cantidades de dinero condenadas a pagar a favor de la demandante, a partir de la fecha en que se admitió la misma, es decir, 10 de noviembre de 2008, hasta la fecha de la publicación del presente fallo, la cual será calculada mediante experticia complementaria de fallo. Así se declara.
-De la experticia complementaria del fallo
Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por tres (3) expertos de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de efectuar los cálculos para el pago de la indemnización prevista en la cláusula de “(…) TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PEDIDO: POR CAUSAS IMPUTABLES A EL CONTRATISTA”; la cantidad prevista en la cláusula de “LA PENALIDAD POR RETARDO EN LA TERMINACIÓN”, intereses moratorios procedentes desde el 13 de diciembre de 2007, hasta tanto conste en autos el pago de las cantidades fijadas en la presente sentencia a las cuales fue condenada y la corrección monetaria aquí acordada desde el 10 de noviembre de 2008[fecha de la admisión de la presente demanda], hasta la fecha de la publicación del presente fallo . Así se declara.
Ahora bien, la parte demandada arguyó que existe un saldo pendiente de parte de la demandante por concepto de retención laboral la asciende a la cantidad de doscientos cuarenta y cuatro mil doscientos treinta y nueve bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 244.239,55); por concepto de valuaciones entregadas y no pagadas la cantidad de ochenta y cuatro mil ochocientos noventa bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 84.890,47); y un monto ejecutado no relacionado por la cantidad de trescientos trece mil cuatrocientos cincuenta y dos céntimos (Bs. 313.450,52), para una acreencia total a su favor de seiscientos cuarenta y dos mil quinientos ochenta con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.642.580,54). En este sentido debe esta Corte indicar que de un análisis efectuado a las actas que corren en el expediente no se observó elemento probatorio alguno que lleve a la convicción de este Órgano Jurisdiccional que dicha acreencia sea procedente, por tanto, se desecha el referido alegato.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios, y ejecución de fianza, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios, y ejecución de fianza, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, actuando en su carácter de apoderados judiciales de sociedad mercantil Electrificación del Caroni, C.A. (EDELCA) [en la actualidad Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)] contra la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA DE SEGUROS, S.A. (UNISEGUROS), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1 de diciembre de 1993 bajo el Nº 33, tomo 18-A y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A. inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de mayo de 1980, bajo el Nº 19, Tomo 91-A Pro, cuya última modificación estatutaria quedó asentada por ante el Registro Mercantil II de la misma Circunscripción Judicial, bajo el Nº 12, Tomo 168-A Sgdo, de fecha 19 de julio de 2000, en consecuencia:
2. PROCEDENTE el pago de la indemnización contenida clausula de Terminación Anticipada del Pedido por Causas Imputables al Contratista.
3. PROCEDENTE el pago de la indemnización contenida en la cláusula de la Penalidad por Retardo en la Terminación de la obra.
4. PROCEDENTE el pago de intereses moratorios de las cantidades condenadas a pagar a favor de la demandante, de conformidad con la motiva de la presente decisión.
5. PROCEDENTE el pago de la indexación de las cantidades de dinero condenadas a pagar a favor de la demandante, de conformidad con la motiva de la presente decisión.
6. SE ORDENA una experticia complementaria del fallo, por tres (3) expertos de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la motiva que antecede.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
El Secretario Accidental,

LUIS A. PINO J.
Exp. N° AP42-G-2008-000091
VMDS/7
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

El Secretario Accidental.