TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000747
El 9 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio Nº 14/1055 de fecha 3 de julio de 2014, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, incoado por los abogados Alberto Miliani Balza y Oscar Leal Díaz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 11.778 y 11.974, respectivamente, en representación del ciudadano JOSÉ ABEL FIGUEIRA, titular de la cédula de identidad Nº 1.818.478, contra la Resolución Nº R-LG-08-00028 de fecha 4 de abril de 2008, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se ordenó la demolición y se le impuso la sanción de multa.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de julio de 2014, mediante el cual el Juzgado a quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 26 de mayo del mismo año, por la abogada Nayibis Peraza Navarro, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.933, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de abril de 2014, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El 10 de julio de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba el recurso de apelación ejercido.
El 30 de julio de 2014, se recibió escrito presentado por la abogada Nayibis Peraza Navarro, ya identificada, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao, contentivo de la fundamentación de la apelación incoada.
El 2 de agosto de 2016, mediante auto se dejó constancia de que en fecha 10 de mayo del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Víctor Martín Díaz Salas, a quien se ordenó pasar el expediente; en esa misma fecha, se pasó el expediente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 11 de enero de 2010, los abogados Alberto Miliani Balza y Oscar Leal Díaz, en representación del ciudadano José Abel Figueira, ya identificados, interpusieron ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº R-LG-08-0028 de fecha de fecha 4 de abril de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, correspondiéndole el conocimiento del mismo al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sostuvieron, que “En fecha 10 de septiembre de 2007, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (Dirección de Ingeniería), bajo orden N° 001261, inició procedimiento administrativo con medida cautelar contra nuestro representado, por la presunta violación de lo dispuesto en los artículos 84 y 87 numerales 2, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por las construcciones realizadas en los retiros lateral y de frente en el inmueble denominado Centro Comercial Alborada, situado en la 6ta Avenida con la Avenida Enrique Benaím Pinto de la Urbanización Altamira, Catastro N° 15-07-01-U01-001-026-016-001-000 000”. [Resaltado del texto].
Refirieron, que “[...] JOSE [sic] ABEL FIGUEIRA, fue notificado del inicio del procedimiento en fecha 12 de septiembre de 2007, con base a las inspecciones realizadas de fechas 23 de febrero 2005; 25 de agosto 2005; 23, 24, 25 y 31 de mayo de 2007 al referido Centro Comercial, con el objeto de verificar la existencia de indicios de infracciones de carácter urbanístico en los informes de inspección que funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería elaboraron sobre las áreas siguientes [...] Área que comprende los retiros laterales derecho e izquierdo de aproximadamente 179,92 m/2 de los cuales 150,77 m/2 se ubican sobre los retiros laterales, y 39,80 m/2 corresponden a la estructura metálica con losacero y tope de concreto, pertenecientes al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’ [...] Área que comprende el retiro de frente de aproximadamente 147,36 m/2, consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente, de los cuales 55,22 m/2 se encuentran constituidos por una terraza para mesas y sillas, escaleras de acceso al inmueble y 7 puestos de estacionamiento [...] Área cubierta de aproximadamente 67,16 m/2 sobre retiro de frente de la Pizzería Restaurant ‘El Catador’ de aproximadamente 426,79 m/2 [...]”. [Resaltado y mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Argumentaron, que “En fecha 7 de septiembre de 2007 […] nuestro representado presentó a consideración de la Dirección de Ingeniería Escrito de Descargos [alegando que] todas las obras a que hacen referencia los Informes de Inspección realizadas en el Centro Comercial Alborada, están totalmente construidas desde hace más de 30 años, con excepción de reparaciones menores en donde se halla la Pizzería Restaurant ‘El Catador’, lapso que determina la prescripción de acciones sancionatorias [...] Que en cuanto a las obras recientes efectuadas en la Floristería ‘Flor del Ávila’ se dio cumplimiento a los trámites legales para su realización [...] Referente a la terraza donde se ubican mesas y sillas para comodidad de los clientes, lo único que se renovó fue la lona del toldo, para reemplazarla por otra, en resguardo de la seguridad personal de los clientes que acuden al Centro Comercial [...] En cuanto a la demolición del frente correspondiente a la Pizzería Restauran [sic] ‘El Catador’, se cumplieron los requisitos para la demolición, como consta en permiso concedido por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Continuaron exponiendo, que “En comunicación de fecha 6 de septiembre 2007, se consignaron los planos para la sustitución de la Losa de Concreto, construida desde hacía veinte años aproximadamente por hallarse totalmente deteriorada; obra que una vez realizada contó con la aprobación de los vecinos colindantes al Centro Comercial [...] Se presentó a la consideración de la Dirección de Ingeniería los resultados de un Vuelo Aerofotogramétrico realizado en el año 1.992 [sic] en donde aparecen las construcciones ‘señaladas como ilegales’, que originan la prescripción de las acciones sancionatorias, por el transcurso de un lapso superior a los cinco (5) años, sin que la Dirección de Ingeniería hubiera cumplido la función fiscalizadora, según se evidencia de Copia de Vuelo, con leyenda al dorso [...] Se alegó que la Dirección de Ingeniería estaba aplicando la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, de manera retroactiva, para regular situaciones anteriores a su entrada en vigencia [...]”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Precisaron, que en fecha 04 de abril de 2008, la Dirección de Ingeniería del caso, resolvió “[...] Declarar ilegal el área de ciento ochenta y siete metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187, 16 m/2) [...] Sancionar al ciudadano JOSE [sic] ABEL FIGUEIRA en su cualidad de propietario del inmueble identificado en autos con multa de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CON [sic] CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.152.125,14), equivalente al cómputo del área declarada ilegal [...] Ordenar la demolición de las obras declaradas ilegales correspondientes a las construcciones ya identificadas [...] Declarar la prescripción de las acciones sancionatorias que pudiera tener la Dirección de Ingeniería contra las construcciones realizadas [...]”. [Resaltado y mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron, que “[...] [en cuanto a la] Admisibilidad de la demanda y agotamiento de la vía administrativa [...] se ejercieron los recursos de reconsideración y jerárquico correspondientes dentro de la oportunidad legal [...] aún [sic] cuando la LOTSJ [sic] no establece como condición de admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa, lo que permite que la Resolución pueda ser recurrida directamente en sede jurisdiccional [...] que la [...] demanda de anulación se interpone conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar [...] igualmente solicitamos subsidiariamente [...] la suspensión de efectos ejecutorios de la Resolución, [pues la misma] puede originar gravamen irreparable o de difícil reparación”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Sugirió, que “[...] Conforme a Sentencia Nº 01900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) de fecha 27 de octubre de 2004, [la competencia para conocer del Recurso de Nulidad corresponde a] los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo [...]”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, agregó que esa sentencia facultaba, a su juicio, a estos Tribunales Superiores para conocer sobre los recursos de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos emanados por autoridades Estadales o Municipales, hasta tanto no se dictara una Ley que organizase la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Refirió, en cuanto a la caducidad o prescripción de la acción, que contaba con seis (6) meses según lo previsto en los artículos 19 y 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y siendo que el ciudadano José Abel Figueira, se dio por notificado de la Resolución R-L-G-08-0028 en fecha 13 de julio de 2009, e interpuso el recurso en fecha 11 de enero de 2010, a su juicio, estaba dentro del plazo contemplado por la ley.
Denunciaron, que “[...] la Resolución recurrida viola el derecho al debido proceso que debe observarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas consagradas en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao en el Procedimiento Sancionatorio, sanciona como inmueble al ‘Centro Comercial Alborada’ y se menciona que allí funcionan diferente Fondos de Comercio a los cuales señala como infractores, aseveración de la Administración que conduce a que no pudo determinar con exactitud al legitimado pasivo; y a falta de prueba, carga que en los Procedimientos Administrativos está a cargo de la Administración, hace que esté obligada a probar los hechos que dan origen a la imposición de la Sanción [...] no habiéndolos probado suficientemente para la correcta determinación de la legitimación pasiva, prejuzga temerariamente al considerar como único responsable de las obras realizadas en el Centro Comercial Alborada [...] por ser el propietario del inmueble, sin aportar pruebas que sustentaran su afirmación, y las actas de inspecciones realizadas [...] no son suficientes para probar que nuestro representado violó artículo alguno de la LOOU [sic] y de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras De Edificación”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que “La Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao al aseverar, de manera terminante a nuestro representado como responsable directo de las obras efectuadas, por ser el propietario del inmueble, viola el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [...] en tal sentido al fundamentar la Dirección de Ingeniería Municipal, la Resolución recurrida en las actas de Inspección realizadas en el inmueble, lo hizo mediante una prueba ilegal extra proceso, de carácter indiciario, insuficientes para demostrar que nuestro representado haya infringido disposiciones legales de la LOOU [sic] y de la Ordenanza Municipal de la Alcaldía, mencionada”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Consideraron, que “La función de las Inspecciones es verificar hechos, para subsumirlos en la norma contentiva del ilícito administrativo, función a cumplir a través del procedimiento sancionador que inicie, donde se debe delimitar la fase investigadora de la fase sancionadora, para ello es menester que el procedimiento sancionador disponga de garantías propias en las cuales se origine un contradictorio, que permitan probar o desvirtuar los hechos, conforme a la garantía constitucional al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 23 de la Ley Orgánica sobre la Simplificación de Trámites Administrativos [...] mal puede la Administración sustentar en ellas el procedimiento sancionador, por cuanto el propósito éstas [sic], ha sido determinar los indicios que pueden motivar la apertura del procedimiento, para dar efectos de su certeza plena [...]”.
Relataron, que “La Dirección de Ingeniería Municipal pretende fundar la existencia de supuestas infracciones a los artículos 84 y 87 de la LOOU [sic], del artículo 84, al sustituirse una estructura metálica deteriorada con amenaza de causar daños, por una nueva, supuesto que no se encuentra dentro de los indicados en dicha norma, que se refiere a la modificación, refacción, ampliación de obras de construcción; y en el artículo 87, de no haber dado cumplimiento a las variables urbanas establecidas en dicho artículo, en el entendido de que toda actividad urbana ha de ejecutarse conforme a los parámetros establecidos en las leyes y ordenanzas, se observa cuál es el espíritu y propósito de la norma, mediante la cual no se puede sustentar, que cambiar una estructura metálica para evitar que cause daños a terceros por ruinas, constituya tal medida de protección una actividad ilícita [...]”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron, que “[...] cuando el acto administrativo se ha dictado en incorrecta e insuficiente comprobación de los hechos, el acto administrativo, está viciado en su causa. Las Inspecciones Judiciales no tienen ni pueden tener ese carácter de veracidad y autenticidad, para que se les pueda atribuir tal certeza, a pesar del esfuerzo de los Asesores Jurídicos de la Alcaldía para justificarlas, por cuanto [las] referidas Actas no producen efectos probatorio [sic] y difícilmente lo permiten su carácter indiciario, por la indeterminación del sujeto pasivo, luego al carecer la Resolución que se recurre de la autenticidad requerida, ésta se encuentra viciada de nulidad por suposición falsa, al fundamentarla en hechos cuya existencia no ha sido demostrada la participación de nuestro representado [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron, que se violó el principio de irretroactividad de la Ley establecido en nuestra Carta Magna, en su artículo 24 el cual a modo de ver del recurrente “[...] ha sido violado por la Administración Municipal, al ordenar la demolición de un área total de un mil ochocientos setenta y seis metros cuadrados (1.876 m/2), conformado por un área de treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m/2) correspondiente a una estructura metálica con vinilo y tope de concreto, perteneciente al negocio panificadora y pastelería ‘Flor Altamira’, y un área aproximadamente de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m/2), consistente en techo de estructura metálica y cubierta de vinilo, ubicado sobre el retiro de frente, de los cuales cincuenta cinco metros cuadrados con veinte y dos [sic] decímetros cuadrados (55,22 m/2) conforman una terraza; y sancionan a nuestro mandante como propietario del inmueble con multa por CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES [sic] CON CATORCE CENTIMOS [sic] (Bs.152.125,14), sanción con la cual se vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, para aplicar la ordenanza Municipal del 13 de abril de 2005, a situaciones de hecho ya ocurridas, por cuanto las ordenanzas deben aplicarse a situaciones de hecho que se produzcan desde su entrada en vigencia hacia el futuro, no para situaciones o irregularidades anteriores a su vigencia [...]”. [Resaltado y mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Evidenció, que “[...] la Dirección de Ingeniería Municipal si [sic] le dio efectos retroactivos a la Ordenanza Municipal del 13 de abril de 2005, al aplicarla a situaciones de hecho ocurridas con anterioridad a su vigencia, violando el principio de la perpetua jurisdicción el cual le es inherente, precisamente para [sic] no favorecer sino por el contrario sancionar a nuestro mandante [...] debió considerar [...] el lapso transcurrido desde la fecha en que nuestro representado adquirió el inmueble hasta la vigencia de la Ordenanza, mediante la cual se fundamentaron las sanciones impuestas [...]”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Añadió, que en el supuesto negado que existieran construcciones ilegales, estas debieron ser observadas por las autoridades administrativas para ese momento; por lo que, consideraron que las sanciones impuestas están prescritas y alegan que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24 establece que la irretroactividad de la ley está terminantemente prohibida excepto cuando favorezca al reo.
Explanó, que “La Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao [...] [incurrió en suposición falsa en la aplicación del derecho, por una errónea interpretación del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística] al imponer las sanciones descritas en la Resolución recurrida a nuestro representado en su cualidad [sic] de propietario del inmueble precitado, conforme a lo preceptuado en el artículo 109 de la LOOU [sic], realiza una incorrecta aplicación de dicha norma cuando expresó: ‘Tal como lo establece la decisión correspondiente al procedimiento administrativo sancionatorio, el sujeto activo en el presente caso es el propietario del inmueble el ciudadano JOSÉ ABEL FIGUEIRA, quien debe asumir las obligaciones que se deriven de su titularidad otorgada a través del contrato celebrado, especialmente luego de hacerse efectiva la tradición legal de la cosa, que el propietario del inmueble no queda de ninguna manera exonerado de la responsabilidad sobre las construcciones realizadas sin el debido cumplimiento del procedimiento establecido al efecto; en consecuencia [...] el propietario es responsable por los actos ejecutados en su inmueble [...]”. [Resaltado y mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Reseñaron, que se observa que “[...] la Resolución recurrida calificó erróneamente los hechos que la legitiman para imponer una sanción administrativa, estableciendo como responsable a nuestro representado, en su condición de propietario, cuando existe una norma (artículo 109 de la LOOU [sic]) que establece que la responsabilidad del constructor no puede trasladarse, conforme lo determina la ley para la imposición de una sanción administrativa, en virtud del principio de la culpabilidad y el carácter personalísimo de las sanciones administrativas; luego la Resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Mantuvieron, que “[...] la Resolución tantas veces citada, se fundamentó erróneamente para imponer la sanción a nuestro representado, de conformidad con el artículo 53 de la LOPA [sic] en concordancia con el artículo 49(2) [sic] de nuestra Constitución; en tal sentido no puede sustentarse la imposición de la sanción, cuando La Dirección de Ingeniería no probó en la Resolución, quienes construyeron u ordenaron la construcción de las supuestas obras declaradas ilegales [...]” [Resaltado y subrayado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que se evidencia que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao “[...] hizo una interpretación errónea del cómputo, para imponerle las sanciones de demolición y multa, cuando ya había transcurrido el lapso de cinco (5) años, para que ope legis se produjera el aforismo ‘Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejerce durante el tiempo estipulado en la ley’. A ello obedece la razón por la cual el ordenamiento jurídico ofrece los instrumentos para sancionar las irregularidades ocurridas; y para disuadir a los infractores para que tales irregularidades no ocurran; pero las sanciones previstas en la ley no pueden imponerse al capricho del titular del derecho al haberlas dejado vacantes en función y estado de inercia, para que pretenda hacerlas valer estando ya extinguidas, alegando simplemente que ‘la prescripción no es vitalicia’, como lo fue el pretexto de la Dirección de Ingeniería mencionada al imponer las sanciones [...]”.
Observaron, que “[...] en la Resolución citada se pretende sancionar a [su] mandante, como si no hubiera ocurrido el lapso de prescripción, con el fundamento de que la prescripción no es vitalicia y renace según que el propietario del inmueble [...] haya realizado cualquier mejora o modificación, sin determinar la[s] fechas en que se realizaron ni aceptar las pruebas que se aportaron para evidenciar su vetustez o prescripción extintiva; tal proceder de la Ingeniería Municipal equivale a que [su] representado estaría sujeto indefinidamente ante las sanciones que le desee imponer la administración a su capricho o por exceso de celo en sus funciones [...]”. [Corchetes de esta Corte].
En relación a la violación de la normativa consagrada en los artículos 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 545 del Código Civil, estipularon, que “En esta explanación sobre los atributos del derecho de propiedad y ser garantía constitucional inviolable en nuestro Estado de derecho, no se pretende colocar el interés de nuestro mandante, por arriba de intereses públicos, sino resaltar que el contenido de las limitaciones legales de esos atributos, imponen que ellas obedezcan a fines de utilidad pública o satisfacer un interés general [...] las sanciones que la Resolución recurrida, pretende imponer [...] no solo lo han dejado anonadado [sic], sino que al hacerlo objeto de las sanciones sin justificación alguna, por haber ellas prescrito por el tiempo transcurrido en que se realizaron, no solo le causan daños materiales y morales, sino que tal medida hace ilusoria la garantía constitucional sobre su derecho de propiedad, en esencia por el incumplimiento de una ‘obligación de no hacer que se pretende hacer permanente en el tiempo’ como lo es la falta de notificación sobre el inicio de la obra y la aprobación de la Dirección de Ingeniería Municipal”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al amparo cautelar peticionado solicitó, que “[...] la Resolución citada fue dictada en flagrante violación del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia de nuestro representado sin fundamento probatorio que demuestre la comisión de las infracciones que se le atribuyen, aun cuando la Dirección de Ingeniería tenía la carga de probar esa supuesta violación por tratarse de un procedimiento sancionador, violando el derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia [...] si se revisa detenidamente la Resolución recurrida, se confirma que las infracciones que se imputan [...] no se afianza [sic] en medios de pruebas que las [sic] sustente [sic]; y en virtud de las consideraciones expuestas y con fundamento del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, solicitamos [...] que ese Juzgado dicte Amparo Cautelar y suspenda los efectos de la Resolución, mientras se tramita y decide la presente demanda de anulación”. [Corchetes de esta Corte].
En lo relativo, a la medida subsidiaria de suspensión de efectos advirtió, que “[...] esas inspecciones [...] además de tener carácter indiciario y ser las únicas pruebas aportadas en el procedimiento, determinan su falta de veracidad, se trata de que son simplemente indicios que carecen de los requisitos necesarios para darles valor de pruebas. Claramente las Inspecciones no logran fundamentar a la Resolución para la imposición de las sanciones [...] se evidencia que existe [...] un interés jurídico tutelable y elementos para presumir que la pretensión procesal principal resultará favorable [...] de no suspenderse los efectos de la Resolución recurrida [...] la ejecución de la misma haría inútil la protección contencioso administrativa solicitada mediante la presente demanda de anulación, puesto que se causarían perjuicios económicos, psicológicos y morales a nuestro representado de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva en caso de declararse la anulación de la Resolución”.
Finalmente, solicitaron se declare la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, por violar las garantías al debido proceso y la presunción de inocencia previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por incurrir en los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho; ya que, no probó la datas de las construcciones hechas en los retiros laterales del Centro Comercial Alborada, ni estar dentro de los supuestos de los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; se declare, asimismo, con lugar la solicitud de amparo cautelar y en consecuencia se ordene la suspensión de efectos de la Resolución impugnada o en su defecto, subsidiariamente se acuerde la suspensión de efectos peticionada.
II
DEL ESCRITO DE OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 31 de marzo de 2011, la abogada Minelma Paredes Rivera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.895, actuando como Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso-Administrativo y Tributario, consignó el escrito de Opinión Fiscal, el cual se fundamentó en las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho:
Declaró, que “ [...] la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante Orden N° 001261, de fecha 10 de septiembre de 2007, inició procedimiento administrativo contra el ciudadano JOSÉ ABEL FIGUEIRA, dejando constancia que en virtud de que las presuntas irregularidades detectadas en la inspección realizada podrían contrariar los [sic] previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en los artículos 84 y 87, numerales 2 (sobre el retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colinden con el terreno) 4 (referido al porcentaje de ubicación y construcción previsto en la zonificación ) y 5 (sobre los retiros laterales de fondo previstos en la zonificación) en consecuencia tales irregularidades podrían constituir la infracción prevista en el artículo 26, numeral [sic] 1 y 2, literal ‘b’ [...] de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación”. [Resaltado y mayúsculas del texto].
Agregó, que “[...] la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, expresó [que] ‘la Prescripción de Acciones Sancionatorias exige legalmente que se evidencie un lapso mayor a los cinco (5) años para que la misma opere, a lo cual es importante destacar que dicho lapso debe ser en primer lugar demostrado ante la administración por el particular y en segundo lugar al momento de declararse o decidirse la procedencia de la misma, es cuando los Órganos Administrativos admiten que estarían imposibilitados de erigir un procedimiento y eximiendo el ejercicio de acciones que conlleva a la imposición de sanciones [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Ponderó, que “[...] las Leyes y Ordenanzas Urbanísticas delimitan los atributos de la propiedad; esto es, que son esos instrumentos los que otorgan al propietario de un bien, el derecho a urbanizar principalmente mediante la definición del ius adificandi, a fin de aprovechar la propiedad, no en atención al interés privado del propietario, sino conforme al interés general de la ordenación urbanística [...] las variables urbanas fundamentales, se refieren a las condiciones o características de desarrollo de inmuebles urbanos [...] establecidas de manera general en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] las variables urbanas especificas [...] son materia reglamentadas mediante Ordenanzas y demás instrumentos de regulación y control propios del Gobierno Municipal”.
Relacionó, que “[...] de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 85 del Capítulo II, Titulo VII de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en Gaceta Oficial N° 33.868, de fecha 16 de diciembre de 1987, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo, para iniciar la construcción de una edificación, bastará que el propietario [...] se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra, a tal efecto, se acompañará a esa notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos [...] los comprobantes de pago de impuesto municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas, pero en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin [...] la constancia expedida por la Dirección de Planificación Urbana del Municipio correspondiente, quien constatará que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales [...]”.
Razonó, que “El artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, prevé las sanciones al respecto del incumplimiento de los postulados de dicho cuerpo normativo, siendo que dicha norma establece dos escenarios posibles: el primero referido a aquellas construcciones iniciadas sin la debida autorización del Municipio, pero que no trasgreden las variables urbanas fundamentales, establecidas en el artículo 87 ejusdem, y que generan solo la paralización de la obra hasta tanto, se obtenga la autorización correspondiente; y el segundo referido al supuesto de que dichas construcciones en efecto afecten dichas variables urbanas, en cuyo caso se ordenará la multa equivalente al doble del valor de la construcción y la demolición de la misma”.
Analizó, que “[...] el aspecto sancionatorio de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no puede ser considerado para el caso en particular de manera aislada e individual, sino que debe ser concatenado con lo previsto en los artículos 25, 26, 27, 30, 31 y 41 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao [...] constituye un aspecto de suma importancia que la Administración Municipal, a los fines de establecer de manera cierta la sanción aplicable en materia urbanística, determinar en el caso en particular, si el proceder de los administrados implica falta leve, grave o gravísima, de conformidad con las normas trascritas ut supra [...]”.
Consideró necesario destacar lo concerniente a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, como manifestación del derecho a la defensa; por lo que, aludió a la sentencia N° 975 del 5 de agosto de 2004, caso: Richard Quevedo, la cual estableció que debe haber necesariamente un procedimiento previo a la imposición de la sanción, ofreciendo las garantías correspondientes al sujeto investigado y comprobando su culpabilidad, al respecto indicó que el derecho a la presunción de inocencia abarca “lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionatorias de la Administración, recaen exclusivamente sobre ésta [...]”.
Añadió, que “[...] por mandato expreso del artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración bien sea de oficio o a instancia de parte, deberá cumplir con ‘todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir’, lo que representa un amplio margen de facultades para la búsqueda de la verdad, lo que implica que los fundamentos de las afirmaciones de la Administración a los fines de sustentar una sanción, deben estar soportadas en pruebas ciertas [...] resulta un hecho probado en autos y no controvertido incluso por la parte recurrente, la existencia de una construcción consistente en un techo de estructura metálica y cubierta hoy en día por una lona de aproximadamente 147,36 m2, ubicado sobre el retiro del frente, así como una estructura de losacero y tope de concreto de treinta y nueve metros con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m2), sin haber obtenido los permisos correspondientes, es decir, haber obtenido previamente la constancia expedida por la Dirección de Planificación Urbana del Municipio, aún cuando se tratara de una refacción, para que de esta manera se constatara que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en la Ley [...]”.
Indicó, que “[...] ciertamente se pudiera estar en presencia de construcciones de vieja data así como de reciente data, pero ello deducido a través de inspecciones realizadas por la administraron y siendo que a través de las inspecciones solo puede dejar constancia de las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas, más [sic] no puede determinarse de manera fehaciente la data de unas construcciones y siendo estas las únicas pruebas aportadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, las mismas no son pruebas idóneas capaces de generar la certeza de que ciertamente la construcción no se encontraba en el supuesto para que operara la prescripción de la sanción, es decir, a través de la prueba de inspección no se puede determinar la data de las construcciones [...] para los casos en que se requiera comprobar si se está en presencia de construcciones de vieja o reciente data, se requiere de un informe técnico realizado por expertos a través de la prueba de experticia prueba idónea para [la] determinación [de] la data de las construcciones, de igual manera las refacciones no constituyen alteraciones a las variables urbanas fundamentales”. [Corchetes de esta Corte].
Enfatizó, que “[...] resulta nula de nulidad absoluta, la imposición de demolición y la multa acordada por la Administración Municipal en la Resolución N° R-LG-08-0028, de fecha 4 de abril de 2008, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y violación del derecho a la defensa de administrado afectado, toda vez que dentro del desarrollo del procedimiento administrativo, dio por sentado que todas las construcciones constituían obras de reciente data, sin ni siquiera realizar estudios técnicos adicionales que permitieran determinar de forma cierta la vetustez de las construcciones, y no operaba la prescripción por haberse realizado en parte de las construcciones refacciones y ante la duda debe beneficiarse al administrado”.
Por lo que, la Fiscalía del Ministerio Público, concluyó que debía declararse con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-08-00028, de fecha 4 de abril de 2008.
III
DEL FALLO APELADO
El 9 de abril de 2014, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[...] el punto central del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y solicitud Subsidiaria de Suspensión de efectos contra la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008 se basa en la declaratoria de ilegalidad por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, de un área de ciento ochenta y seis metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187,16 m/2) desglosados en treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m/2), que corresponden a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’, y ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m/2), que consisten en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente, los cuales cincuenta y cinco metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (55,22 m/2) se encuentran debajo de esa estructura metálica, constituida por una terraza de mesas y sillas.
[...] alegó que la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008, violó el derecho al debido proceso y presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la sanción impuesta al ‘Centro Comercial Alborada’, al indicar que son varios los fondos de comercio infractores que funcionan en ese Centro Comercial, sin determinar con exactitud al legitimado pasivo, y calificó como único responsable de las obras realizadas al ciudadano JOSÉ ABEL FIGUEIRA; que la carga de la prueba recae sobre la administración que está obligada a probar los hechos que dieron origen a la sanción y que las Actas de Inspecciones no son suficientes para probar que se ha violado la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística o la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
[...] en cuanto a la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, considera este Juzgado pertinente citar lo que al respecto ha establecido la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en Sentencia de la Sala Constitucional del 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.,) cuyo criterio fue ratificado en Sentencia del 01 de febrero de 2006 (caso: Inés Guzmán), y en el cual estableció los elementos necesarios para que se configurara la violación al debido proceso y al derecho a la defensa [...].
[...Omissis...]
[...] en sede administrativa la parte recurrente ejerció oportunamente los recursos administrativos correspondientes, cabe decir, el recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por [el] Alcalde del Municipio Chacao, según se evidencia al folio cincuenta y siete (57) del expediente judicial. [...] se evidenció al folio cincuenta y dos (52) del mismo expediente, que se aperturó un procedimiento administrativo sancionatorio en fecha 10 de septiembre de 2007, del cual fue notificado el recurrente en fecha 12 de septiembre de 2007, esto con motivo de las inspecciones realizadas en los años 2005 y 2007. En este sentido, se constata que la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao cumplió con las actuaciones correspondientes a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, así mismo, se evidenció que el recurrente fue partícipe, aportó los informes y las pruebas que consideró pertinentes, en este sentido se intuye que la administración cumplió con el procedimiento exigido por la norma, Así decide.
En cuanto a la violación de la presunción de Inocencia [sic] consagrada en el artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna, debido a que la administración afirmó que el recurrente es el responsable directo de las obras efectuadas; es necesario traer a colación el artículo 555 del Código Civil Venezolano, el cual establece [...] Siendo ello así, se debe citar el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, del cual podemos inferir que se entiende al propietario como el titular del derecho de la propiedad, y sobre él recae la obligación de notificar a la administración urbanística sobre las obras que pretenda ejecutar al inmueble de su propiedad, tal como notificó en fecha 25 de septiembre de 2007, de otras modificaciones menores practicadas en el inmueble antes mencionado. Artículo 84:
[...Omissis...]
En este sentido, y cónsono con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, debe este Juzgado Superior desestimar la denuncia de violación a la presunción de inocencia planteada por la parte recurrente. Así se declara.
[...] el recurrente alegó que la Dirección de Ingeniería Municipal buscó fundamentar la existencia de las supuestas sanciones dentro de los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por el hecho de cambiar una estructura metálica deteriorada por una nueva, supuesto que no es encuentra consagrado dentro del primer artículo mencionado, pues el mismo se refiere a la modificación, refacción y ampliación de obras de construcción, estimó el recurrente que sería una actividad ilícita el no efectuar oportunamente tal sustitución, y que no está tipificado tal sustitución dentro de los supuestos del artículo 84 eiusdem.
Observa esta Juzgadora a los folios doscientos cinco (205) al doscientos seis (206) del expediente administrativo, el Informe Fiscal de la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 27 de julio de 2000, en el que se señala que la inspección realizada en fecha 26 de julio 2000, evidenció un toldo fino con estructura metálica en la fachada del establecimiento, en un área de ciento quince metros cuadrados (115 m/2), de igual manera, se puede evidenciar del folio ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y siete (177) del expediente administrativo, el Informe de Inspección realizado en fecha 23 de febrero de 2005, que indica que a lo largo de la fachada del inmueble está instalado un techo con estructura metálica y cubierta de vinilo con una superficie aproximada de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados. (147,36 m/2), por lo que resulta claro que las características de construcción variaron en medidas. Sin embargo, tal y como lo señaló el Ministerio Público en su escrito de informe se observó que ciertamente las inspecciones realizadas por la administraron solo puede dejar constancia de las circunstancia [sic] o estado de los lugares o de las cosas, pero no se puede determinar de manera fehaciente la data de las construcciones y siendo estas las únicas pruebas aportadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, no es posible determinar si opera la prescripción de la sanción, pues para ello se requiere de un informe técnico realizado por expertos a través de la prueba de experticia, de igual manera, señaló la Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público que las refacciones no constituyen alteraciones a las variables urbanas fundamentales, argumentos que comparte esta Juzgadora, razón por la cual, considera quien aquí decide que la imposición de demolición y la multa acordada por la Administración Municipal en la Resolución N° R-LG-08-0028, de fecha 4 de abril de 2008, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que dio por sentado que todas las construcciones constituían obras de reciente data, sin realizar estudios técnicos adicionales que demuestre la data de la construcción, y ante la duda debe beneficiarse al administrado.
[...Omissis...]
[...] la administración no podía dictar el acto administrativo sancionador en base a hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y visto que la administración no consignó las pruebas que permitan dilucidar la data de las modificaciones realizadas en el inmueble, tal omisión obra en contra del órgano o ente recurrido, debido a que con tal actitud se limita al sentenciador en su rol de comprobación de la veracidad de los alegatos de las partes.
[...Omissis...]
[...] la carga de la prueba recae sobre la administración, siendo ésta la que debe suministrar la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de lo alegado en autos en contraste a lo esgrimido por la parte recurrente. Ahora bien, no evidenciándose elementos que permitan verificar la data de las obras realizadas por el administrado, y siendo que la propia Dirección de Ingeniería Municipal afirmó en el acto administrativo recurrido que ‘no existe en [sus] archivos constancia que determine que dichas construcciones sean de viaja data’, procede esta juzgadora a declarar nulo de nulidad absoluta la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008, por cuanto [sic] su decisión en el hecho que las obras son de reciente data, razón por la cual, dicha Resolución está viciada de falso supuesto de hecho. Así se decide”. [Resaltado y subrayado agregados]. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 30 de julio de 2014, los abogados Nayibis Peraza Navarro, María Beatriz Araujo Salas, Roger Zamora, Víctor Vega y María González Battaglini, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 104.933, 49.057, 131.049, 145.840 y 163.164, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda, en la oportunidad legal para fundamentar el recurso de apelación consignaron escrito contentivo de sus alegatos, manifestando lo siguiente:
Indicaron, que “[...] la sentencia dictada por el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al dar por demostrado un hecho que resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas del expediente [...] el sentenciador a quo en razón de un análisis propio y obviando los argumentos realizados por esta representación municipal, determinó la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho, y en consecuencia, reconoció la prescripción de acciones sancionatorias solicitadas [...] alegando que la Administración Municipal no logró demostrar fehacientemente, la data de las construcciones, obviando el hecho cierto constatado por el órgano de control urbano, que las construcciones realizadas no contaban con la notificación de inicio de obra, ni tampoco aprobadas, motivo por el cual el órgano de control urbano, procedió a iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, que posteriormente trajo como consecuencia la declaratoria de ilegalidad de dichas construcciones [...]”. [Resaltado y subrayado del texto].
Expresaron, que “[...] la Dirección de Ingeniería Municipal, dio inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de determinar la legalidad de un ‘Área cubierta de aproximadamente 179, 92 m2, de los cuales 150,77 m2 se ubican sobre los retiros laterales, 39.80 m2 corresponden a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificado [sic] y Pastelería ‘Flor de Altamira’, Área de aproximadamente 147,36 m2 consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente, de los cuales 55,22 m2 está constituida por una terraza para mesas y sillas, escaleras de acceso al inmueble y siete (07) puestos de estacionamiento demarcados igualmente sobre el retiro de frente perpendicular a la Sexta Avenida de la Urbanización Altamira, sobre un espacio de aproximadamente 79,05 m2, Área cubierta de aproximadamente 67,16 m2, sobre el retiro de frente y lateral derecho correspondiente al negocio ‘Floristería el Ávila’, asimismo área cubierta sobre retiro de frente de la Pizzería Restaurant ‘El Catador’ de aproximadamente 32,35 m2. Todo lo anterior totaliza aproximadamente 429,79 m2”. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que “[...] se determinó mediante la Resolución N° R-LG-08-00028 de fecha 04 de abril de 2008, es decir, el acto administrativo primigenio, que de lo observado en el vuelo aerofotogramétrico del año 1992 promovido, el mismo resultaba prueba suficiente para determinar que los 150,77 m2 que se ubicaban sobre los retiros laterales del inmueble eran de vieja data, por lo tanto, esa área no era susceptibles de sanción por parte de la autoridad urbanística de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Por su parte, el área de 29,15 m2 restantes de la totalidad de los 179,92 m2, objeto del inicio del procedimiento administrativo, no fue objetada, ya que no invadía los retiros del inmueble [...]”. [Resaltado del texto].
Afirmaron, que “[...] los 39,80 m2, correspondientes a la estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería Flor [sic] Altamira, no encuadraba en el supuesto establecido en el artículo 117 eiusdem, ya que su ejecución había sido verificada en el año 2007, mediante inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, de fecha 24 de mayo de 2007, en la que se dejó constancia de ‘[...] construcción de una estructura metálica con losacero y tope de concreto y estructura metálica para escalera de acceso a planta techo’, lo cual demostró que es una obra de reciente data, y no del año 1992, fecha del vuelo aerofotogramétrico promovido”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Añadieron, que “Respecto a los 32,35 m2 existentes sobre el retiro de la Pizzería Restaurante El Catador, la Dirección de Ingeniería Municipal, en la referida decisión de fecha 04 de abril de 2008, indicó que se había evidenciado en las inspecciones de fechas 13 de marzo de 2007 y 31 de mayo de 2007, que tal construcción había sido removida, por tanto, la misma no era susceptible de ninguna sanción, ya que había sido restituido el ordenamiento urbanístico infringido [...] del acopio probatorio promovido por la parte actora en sede administrativa, esa Dirección consideró [...] otorgar la prescripción de las acciones contra las infracciones cometidas, referentes a los 67,16 m2 que se ubican sobre el retiro de frente y lateral derecho correspondiente al negocio Floristería el [sic] Ávila [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Observaron, que “[...] se tiene que el área objeto de la sanción impuesta, consistió en ciento ochenta y siete metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187,16 m2), desglosados en treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m2), que corresponden a la estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería Flor de Altamira, verificada en el año 2007 y ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m2), que consisten en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente; de los cuales, cincuenta y cinco metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (55,22 m2) se encuentran sobre una terraza para mesas y sillas [...]”. [Resaltado del texto].
Ponderaron, que “[...] tanto la Dirección de Ingeniería Municipal, como el ciudadano Alcalde en el respectivo procedimiento administrativo de segundo grado, indicaron que el área de 147,36 m2, consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente, a pesar de ser verificada su existencia mediante inspecciones de fechas 27 de julio de 2000, y 04 de octubre de 2000, las mismas reflejaban en aquel entonces que tal estructura medía aproximadamente 118 m2, siendo que en los informes de las inspecciones realizadas posteriormente en fechas 23 de febrero de 2006, 25 de agosto de 2005, 23 y 24 de mayo de 2007 y 31 de mayo de 2007, la mencionada área de 118 m2, era de 147,36 m2, es decir, se evidenció una disparidad de 29,36 m2 aproximadamente, cuestión que no hacía a dicha estructura perdurable en el tiempo [...] esa construcción contentiva del mencionado toldo ubicado en el retiro de frente referente a la estructura metálica, no poseía las mismas características de construcción que ostentaba para el año 2000, tal y como se evidenciaba del levantamiento fotográfico y de las confesiones de modificaciones que había realizado el propio ciudadano Abel Figueira tanto en sede administrativa, y como lo hacen sus representantes legales ante esta instancia judicial”. [Resaltado del texto].
Señalaron, que “[...] se evidencia que no se mantuvo intacta el área de 118 m2, lo que hizo que se declarase imprescriptible, hoy en día el área de 147,36 m2, referentes a la estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente; de los cuales 55,22 m2 se encuentran debajo de la estructura metálica, la cual, no fue objetada por la parte actora en sede administrativa [...] la prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no es más que un mecanismo cuyo objeto, es evitar el ejercicio de las acciones contra las infracciones de la administración urbanística [sic], pues se configura como una extinción del ejercicio de potestades sancionatorias de la Administración Pública contra las infracciones cometidas [...] particularmente la doctrina y la jurisprudencia en materia administrativa han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando no solamente la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción o creadoras de obligaciones, sino también razones de oportunidad, por cuanto el transcurso del tiempo podría vaciar de contenido el ejercicio de la potestad reguladora de la Administración, entendida como medio para optimizar su actividad”. [Corchetes de esta Corte]. [Resaltado y subrayado del texto].
Sostuvieron, que “[...] el instituto de la prescripción en materia urbanística, tiene sus características específicas, y no debe ser confundida con la prescripción de las sanciones que pueden operar en otras materias del derecho administrativo o del derecho civil [...] el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] se refiere a la prescripción de las acciones de la Administración Urbanística, es decir, de su facultad de control concomitante sobre la gestión de desarrollo urbano, imponer las sanciones correspondientes y ejecutarlas, contra las infracciones [...] en el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma”. [Resaltado y subrayado del texto].
Indicaron, que “[...] es posible afirmar que en el presente caso, la inalterabilidad del área de 147,36 m2 consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente del inmueble que se pretendía prescribir, siendo que en un primer momento ocupaba un área de 118 m2 y la misma no se mantuvo intacta en el tiempo. Por lo tanto, el plazo de inicio para computar el lapso de 5 años previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se manifiesta con el cese efectivo de la misma, la cual, evidentemente, no ocurrió en el presente caso, siendo entonces procedente [sic] las sanciones impuestas por la administración Urbanísticas sobre tales áreas”. [Corchetes de esta Corte].
Subrayaron, que “[...] nuestro representado, impuso correcta sanción al hoy demandante, en virtud de que el área de 147,36 m2 consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente del inmueble, no se mantuvo intacta durante el tiempo, no siendo procedente, el instituto de la prescripción de las acciones contra las infracciones urbanísticas, de conformidad con el [...] artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] Respecto del área de cincuenta y cinco metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (55,22 m2) que se encuentra debajo de la estructura metálica y cubierta de vinilo, debe indicar esta representación que en ningún momento fue rechazada su construcción por la parte demandante, y con fundamento a las inspecciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, y con base en la búsqueda exhaustiva de los documentos administrativos que reposan en esa Dirección, no fue posible determinar que la misma fuere de vieja data, por tanto, fueron procedentes las sanciones impuestas por nuestro representado en aquel entonces [...] los 39,80 m2, correspondientes a la estructura metálica con losacero y tope de concreto pertenecientes al negocio Panificadora y Pastelería Flor [sic] Altamira, se demostró en la sustanciación del procedimiento administrativa, que tal estructura era de reciente data, siendo procedente [sic] las sanciones impuestas [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Enfatizaron, que “[...] es falso que [...] al sancionar a la parte demandante por la construcciones ilegales realizadas en el Centro Comercial Alborada, haya interpretado erróneamente el cómputo para imponerle las sanciones de demolición y multa, cuando ya había transcurrido el lapso de cinco (5) años para que operara la prescripción de las acciones contra las infracciones urbanísticas, tal como fuese denunciado [por] la parte recurrente en primera instancia [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Rechazaron, que “[...] la Juez a quo considere que la Administración Municipal no demostró la data de las construcciones, cuando tal como fue analizado precedentemente, se demostró que al momento de iniciarse el procedimiento administrativo sancionatorio las mismas no contaban con el lapso de cinco (5) años indicados en el Parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; hecho éste que se demuestra de las inspecciones realizadas en fechas 25 de febrero de 2005, 25 de agosto de 2005, 23 y 24 de mayo de 2007 y 31 de mayo de 2007, así como de los informes de inspección realizados a razón de dichas inspecciones y que corren insertos a los autos en el respectivo expediente administrativo [...] el Juzgado a quo incurrió en una interpretación errónea de los hechos y de las documentales promovidas, desconociendo [...] el acervo probatorio consignado en el expediente administrativo [...]”.
Por último, solicitaron se declarase con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 9 de abril de 2014.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo conforme al numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; la cual establece, que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
.-De la apelación:
En el escrito de fundamentación de la apelación de fecha 30 de Julio de 2014, el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, parte recurrente, le endilgó a la sentencia dictada el 9 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el vicio de suposición falsa; por cuanto, a su parecer, no se había efectuado la prescripción en el presente caso.
.-De la prescripción:
Resulta pertinente establecer en cuanto al vicio de suposición falsa en delación, que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio in commento se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción y que carece de respaldo probatorio adecuado. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2.558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)].
En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado:
“[...] la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente [...] no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil”. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez Vs Banco de Venezuela]. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Ello así, adujo el Municipio apelante en cuanto al vicio de suposición falsa denunciado, que la sentencia recurrida aplicó erróneamente el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referente a la prescripción de la infracción, argumentando al respecto, que:
“[...] la sentencia dictada por el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al dar por demostrado un hecho que resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas del expediente [...] el sentenciador a quo en razón de un análisis propio y obviando los argumentos realizados por esta representación municipal, determinó la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho, y en consecuencia, reconoció la prescripción de acciones sancionatorias solicitadas [...] alegando que la Administración Municipal no logró demostrar fehacientemente, la data de las construcciones [...] la Dirección de Ingeniería Municipal, dio inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de determinar la legalidad de un ‘Área cubierta de aproximadamente 179, 92 m2, de los cuales 150,77 m2 se ubican sobre los retiros laterales, 39.80 m2 corresponden a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificado [sic] y Pastelería ‘Flor de Altamira’, Área de aproximadamente 147,36 m2 consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente, de los cuales 55,22 m2 está constituida por una terraza para mesas y sillas, escaleras de acceso al inmueble y siete (07) puestos de estacionamiento demarcados igualmente sobre el retiro de frente perpendicular a la Sexta Avenida de la Urbanización Altamira, sobre un espacio de aproximadamente 79,05 m2, Área cubierta de aproximadamente 67,16 m2, sobre el retiro de frente y lateral derecho correspondiente al negocio ‘Floristería el Ávila’, asimismo área cubierta sobre retiro de frente de la Pizzería Restaurant ‘El Catador’ de aproximadamente 32,35 m2. Todo lo anterior totaliza aproximadamente 429,79 m2 [...] se determinó mediante la Resolución N° R-LG-08-00028 de fecha 04 de abril de 2008, es decir, el acto administrativo primigenio, que de lo observado en el vuelo aerofotogramétrico del año 1992 promovido, el mismo resultaba prueba suficiente para determinar que los 150,77 m2 que se ubicaban sobre los retiros laterales del inmueble eran de vieja data, por lo tanto, esa área no era susceptibles de sanción por parte de la autoridad urbanística de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Por su parte, el área de 29,15 m2 restantes de la totalidad de los 179,92 m2, objeto del inicio del procedimiento administrativo, no fue objetada, ya que no invadía los retiros del inmueble [...] los 39,80 m2, correspondientes a la estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería Flor [sic] Altamira, no encuadraba en el supuesto establecido en el artículo 117 eiusdem, ya que su ejecución había sido verificada en el año 2007, mediante inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, de fecha 24 de mayo de 2007 [...] se evidencia que no se mantuvo intacta el área de 118 m2, lo que hizo que se declarase imprescriptible, hoy en día el área de 147,36 m2, referentes a la estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente; de los cuales 55,22 m2 se encuentran debajo de la estructura metálica, la cual, no fue objetada por la parte actora en sede administrativa [...] el instituto de la prescripción en materia urbanística, tiene sus características específicas, y no debe ser confundida con la prescripción de las sanciones que pueden operar en otras materias del derecho administrativo o del derecho civil [...] el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] se refiere a la prescripción de las acciones de la Administración Urbanística, es decir, de su facultad de control concomitante sobre la gestión de desarrollo urbano, imponer las sanciones correspondientes y ejecutarlas, contra las infracciones [...] en el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma [...] es posible afirmar que en el presente caso, la inalterabilidad del área de 147,36 m2 consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente del inmueble que se pretendía prescribir, siendo que en un primer momento ocupaba un área de 118 m2 y la misma no se mantuvo intacta en el tiempo. Por lo tanto, el plazo de inicio para computar el lapso de 5 años previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se manifiesta con el cese efectivo de la misma, la cual, evidentemente, no ocurrió en el presente caso, siendo entonces procedente [sic] las sanciones impuestas por la administración Urbanísticas sobre tales áreas”.
En cuanto a la institución de la prescripción, la sentencia apelada de fecha 9 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, estableció, que:
“[...] no es posible determinar si opera la prescripción de la sanción, pues para ello se requiere de un informe técnico realizado por expertos a través de la prueba de experticia, de igual manera, señaló la Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público que las refacciones no constituyen alteraciones a las variables urbanas fundamentales, argumentos que comparte esta Juzgadora, razón por la cual, considera quien aquí decide que la imposición de demolición y la multa acordada por la Administración Municipal en la Resolución N° R-LG-08-0028, de fecha 4 de abril de 2008, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que dio por sentado que todas las construcciones constituían obras de reciente data, sin realizar estudios técnicos adicionales que demuestre la data de la construcción, y ante la duda debe beneficiarse al administrado.
[...Omissis...]
[...] la administración no podía dictar el acto administrativo sancionador en base a hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y visto que la administración no consignó las pruebas que permitan dilucidar la data de las modificaciones realizadas en el inmueble, tal omisión obra en contra del órgano o ente recurrido, debido a que con tal actitud se limita al sentenciador en su rol de comprobación de la veracidad de los alegatos de las partes”. [Resaltado y subrayado del texto].
Esta Corte entiende de la cita parcial del fallo apelado, que el Juzgado a quo declaró la nulidad absoluta del acto administrativo sancionatorio recurrido; por cuanto, a su juicio y con base en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no existían pruebas en autos de la data de las construcciones calificadas de ilegales.
Dentro de este contexto, considera pertinente esta Instancia Jurisdiccional reproducir parcialmente el acto administrativo impugnado constituido por la Resolución Nº R-LG-08-00028 de fecha 4 de abril de 2008, ratificada con motivo del recurso de reconsideración interpuesto mediante la Resolución R-LG-08-00129 de fecha 5 de noviembre de 2008, emanadas ambas por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda a través de la Dirección de Ingeniería, la cual parcialmente resulta del siguiente tenor:
“[...] este Despacho debe hacer expresa mención como punto importante al particular que la notificación de inicio de obra la cual se encuentra prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, debe ser entendida como un requisito [...] que deben cumplir todas las personas que deseen realizar alguna actividad de construcción en el ámbito de la Jurisdicción del Municipio Chacao, igualmente establecida [...] en el artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General la Prescripción de las Acciones Sancionatorias exige legalmente que se evidencie un lapso mayor de los cinco (5) años para que la misma opere, a lo cual es importante destacar que dicho lapso debe ser en primer lugar demostrado ante la Administración por el particular [...]
[...Omissis…]
[...] sobre la construcción ubicada en el retiro de frente con un área aproximada de ciento cuarenta y siete metros con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m2) consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo; de los cuales cincuenta y cinco metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (55,22 m2) se encuentran constituidos por una terraza para mesas y sillas, escalones de acceso al inmueble, se observó en el expediente contentivo de las actuaciones llevadas por este Despacho en relación al inmueble objeto de la solicitud, inspección de fecha 27 de julio de 2000, mediante la cual se deja constancia de la existencia de construcción sobre el mencionado retiro, quedando asentado lo siguiente [...] ‘Durante inspección realizada el día 26/07/00 a la panadería flor [sic] de Altamira ubicada en la 6ta Av. Con 6ta transv. De la Urb Altamira, se observó que fue instalado un toldo fijo con estructura metálica en la fachada del establecimiento. Objeto de la inspección con un área aproximada de 115,00 m2’ [...] se observó inserto en el expediente, que cursa citación de fecha 27 de julio de 2000, dirigida al ciudadano TONY DE SOUSA, propietario del inmueble objeto del presente procedimiento por la instalación del referido toldo ubicado sobre el retiro de frente del inmueble. Asimismo se evidenció Oficio de la misma fecha señalando que contra la mencionada construcción se ordenó apertura de procedimiento administrativo sancionatorio [...] en fecha 04 de octubre de 2000, se realizó nuevamente inspección en el inmueble, con la finalidad de dejar constancia de lo siguiente‘[...] Se pudo observar que se coloco [sic] un toldo de lona verde en el retiro de frente del automercado y la panadería flor [sic] de Altamira y que ocupa un área aproximada de 118,33 m2. Ver plano anexo en el cual están las medidas de dicho toldo’ [...] Los elementos precedentemente señalados, pueden de algún modo evidenciar que para el año 2000, se encontraba ejecutada la construcción sobre el referido retiro de frente con las características expuestas en la Apertura de [sic] Procedimiento Administrativo Sancionatorio y las actuaciones previas, sin embargo los referidos informes y las inspecciones realizadas en esa fecha señalan como área aproximada de la estructura metálica ciento dieciocho metros cuadrados con treinta y tres decímetros cuadrados (118,33 m2); sobre esta perspectiva, debe indicarse que el área observada y señalada por el inspector en los informes fiscales de fecha 23 de febrero de 2005, 25 de agosto de 2005, 23 y 24 de mayo de 2007 y 31 de mayo de 2007, corresponde a un área de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m2), asimismo debe precisarse que el toldo ubicado sobre el retiro de frente del inmueble no posee las mismas características de construcción que ostentaba para el año 2000, tal como se evidencia del levantamiento fotográfico actual [...] debe señalarse como punto importante que el particular menciona en su escrito de alegatos presentado por ante este Despacho que ‘fue renovada la lona del toldo que conforma la cubierta del techo ubicado sobre el retiro de frente’, tal aseveración debidamente comprobada, impide a este Despacho prescribir el área correspondiente a 147,36 m2, en virtud de que la declaratoria de prescripción, no es perpetua en el tiempo, ya que si se realizan modificaciones, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, cualquiera que fuese su magnitud, sobre las áreas objeto de solicitud de prescripción, el lapso para sancionar de la autoridad urbanística municipal se iniciaría a partir de allí, ya que ésta nueva conducta se entiende como una infracción diferente a la anterior por ser precisamente una nueva conducta constructiva [...] se evidencia claramente que sobre la construcción ubicada en el retiro de frente se han realizado arreglos y modificaciones que de alguna u otra forma cambian la situación de la solicitud de prescripción de acciones sancionatorias planteada como defensa [...] en el entendido de que es necesario para que opere dicha institución que se compruebe la intangibilidad en el área por el tiempo exigido por la norma, cuestión que en el presente caso no se ha cumplido en virtud de los cambios realizados sobre la estructura señalada los cuales fueron admitidos por el particular [...] motivo por el cual se desechan los argumentos de defensa expuestos [...] el área antes indicada, constituye evidentemente la vulneración de las Variables Urbanas Fundamentales referidas a los numerales 2 (sobre el retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno) y 4 (referido al porcentaje de ubicación y construcción previsto en la zonificación) establecido en el artículo 87 de Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo cual resulta necesario evaluar y valorar los elementos presentados para afirmar la incurrencia de infracciones o en su defecto la exoneración de las mismas [...] En relación al área cubierta de aproximadamente ciento setenta y nueve metros cuadrados con noventa y dos decímetros cuadrados (179,92 m2), de los cuales ciento cincuenta metros cuadrados con setenta y siete decímetros cuadrados (150,77 m2) se ubican sobre los retiros laterales; y treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m2) corresponden a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’, este Despacho conviene en señalar que en los archivos correspondientes al inmueble de autos se encontró Oficio de fecha 14 de noviembre de 2002, referido a una solicitud de Conformidad de Uso Urbanístico para la instalación de un local dedicado a la venta de loterías, en el mismo se declara improcedente la solicitud en razón de la zonificación que lo rige, a saber, C1 (Comercio Local) la cual no admite el uso peticionado de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ordenanza sobre Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre de Jurisdicción del Municipio Chacao vigente para la fecha [...] se deja sentado en el referido Oficio que el inmueble presenta construcciones ubicadas sobre los retiros, sin anunciar su especificación incurriendo en lo establecido en el literal ‘b’ del artículo 9 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, sin embargo este Despacho no puede aseverar que dichas construcciones correspondan a la estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’, con un área de ciento setenta y nueve metros con noventa y dos decímetros cuadrados (179,92 m2) [...] dichos documentos gozan de fe pública por cuanto fueron elaborados por funcionario adscrito a esta Dirección, no coinciden con las áreas objeto del presente procedimiento, en tal sentido, el referido Oficio no representa prueba suficiente para determinar que las construcciones datan de hace más de cinco (5) años, tiempo necesario para que opere la prescripción de acciones sancionatorias de Conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] los trabajos de construcción anteriormente señalados cuya área corresponde a ciento setenta y nueve metros con noventa y dos decímetros cuadrados (179,92 m2) podrían en principio constituir un presunto incumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y 87 numerales 4 (referido al porcentaje de construcción y ubicación previstos en la zonificación) y 5 (referido a los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1 y 2 literales ‘d’ (sobre el porcentaje de construcción y ubicación previstos en la zonificación) y ‘e’ (sobre los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación; por cuanto el porcentaje de construcción permitido para el inmueble según la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao [...] es de 60% equivalente a 993,10 m2. Por otra parte, en cuanto al porcentaje de ubicación aprobado según el Permiso Municipal Clase A Nro. 23149 de fecha 12 de noviembre de 1969 es de 51,80% equivalente a 566,31 m2, siendo el porcentaje que se evidencia del análisis del Informe de Inspección de 90,84% equivalente a 993,10 m2 [...] En lo que respecta al área cubierta de aproximadamente 67,16 m2, sobre el retiro de frente y lateral derecho correspondiente al negocio ‘Floristería el Ávila’, no existe en nuestros archivos constancia que determine que dichas construcciones sean de vieja data por consiguiente podrían en principio encontrarse inmersas dentro de las infracciones señaladas en el párrafo precedente y constituiría una violación a las variables urbanas fundamentales [...] En lo que respecta a los 39,80 m2 ubicados en la confluencia de los retiros laterales, correspondientes a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’, debe destacarse que cursa en el expediente contentivo de las actuaciones correspondientes al Procedimiento Administrativo Sancionatorio identificado con el Nro. 001261 de fecha 10 de septiembre de 2007, inspección de fecha 24 de mayo de 2007 que en este Acto se decide, inspección realizada por funcionario adscrito a este Despacho en el cual señala entre otros particulares lo siguiente ‘[...] construcción de una estructura metálica con losacero y tope de concreto y estructura metálica para escalera de acceso a planta techo [...]’ se evidencia a través de la referida inspección la ejecución de una construcción correspondiente a la estructura antes señalada, la cual ocupa un área de 39,80 m2, motivo por el cual la misma no sería susceptible de ser prescrita por cuanto no cumple con el requisito sine quanon [sic] para que opere la figura de la Prescripción de Acciones Sancionatorias referido a la inalterabilidad del área objeto de la solicitud, de igual manera es susceptible de ser sancionada, conviene indicar que dicha construcción se encuentra tal y como quedó reflejado en el Informe de Inspección en la intersección de los retiros laterales de la parcela, debiendo incluirse dentro de las ampliaciones correspondientes al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’ [...] en este caso concreto y una vez analizado [...] el documento certificado, representado por el vuelo aerofotogramétrico, se demuestra claramente la existencia volumétrica de las construcciones ubicadas sobre los retiros laterales de la parcela a todo lo largo y ancho de los mencionados retiros laterales del inmueble [...] lo que permite asegurar que desde la fecha de 1992, hasta el presente han pasado más de cinco (5) años que exige el artículo 117, parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] del resultado del análisis de los Oficios encontrados en el expediente [...] que por sí solos no resultan prueba suficiente, es pertinente y oportuno señalar que lo observado a través del vuelo aerofotogramétrico en relación a las construcciones ubicadas sobre los retiros laterales, al ser analizados de forma concatenada, resultan prueba suficiente para determinar que las construcciones antes descrita data de hace más de cinco (05) años, es decir del año de 1992, no obstante, se evidenció a través de inspección realizada en fecha 23 de mayo de 2007 y de su respectivo informe, que el área correspondiente a 39,80 m2, referida a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’, se encontraba al momento de practicar la inspección en construcción, lo cual sería en consecuencia dicha área susceptible de ser sancionada [...] esta Dirección de Ingeniería Municipal considera, fundamentado en los documentos antes señalados, procedente la solicitud de acciones sancionatorias solo sobre las construcciones ubicadas en los retiros laterales totalmente, los cuales ocupan un área cubierta de aproximadamente ciento setenta y nueve metros con noventa y dos decímetros cuadrados (179,92 m2), por cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística las Prescripción de las acciones sancionatorias [...] en relación al área referida a la cubierta sobre retiro [...] Declarar ilegal el área de ciento ochenta y siete metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187,16 m2) desglosados de la siguiente manera: treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m2) correspondiente a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería ‘Flor de Altamira’; y un área de aproximadamente ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m2) consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo ubicado sobre el retiro de frente; de los cuales cincuenta y cinco metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (55,22 m2) se encuentra sobre una terraza para mesas y sillas [...] todo ello en virtud de la violación flagrante a lo establecido en los artículos 84 (sobre la notificación de inicio de obra) y 87 (sobre las Variables Urbanas Fundamentales) numerales 2 (referido al retiro de frente) 4 (referido al porcentaje de construcción y de ubicación previsto por la zonificación) y 5 (referido a los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] sancionar al ciudadano JOSÉ ABEL FIGUEIRA [...] con Multa [...] ordenar la demolición [...] Declarar la Prescripción de las Acciones Sancionatorias que pudiera tener esta Dirección de Ingeniería contra las construcciones realizadas en contravención a las Variables Urbanas Fundamentales en el artículo 87 numerales 4 (referido al porcentaje de construcción y ubicación previstos en la zonificación) y 5 (referido a los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, las cuales no se encuentran aprobadas en el Permiso Municipal Clase A Nro. 23149 de fecha 12 de noviembre de 1969 [...]”. [Resaltado y subrayado agregados], [Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto].
De la cita practicada de la Resolución Nº R-LG-08-00028 de fecha 4 de abril de 2008, emanada de la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, se desprende que el Municipio recurrido declaró ilegal la construcción de ciento ochenta y siete metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187,16 m2), constituida por treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m2), de una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio “Panificadora y Pastelería Flor de Altamira” y un área de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m2) consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo ubicado sobre el retiro de frente, de los cuales cincuenta y cinco metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (55,22 m2), se encuentra sobre una terraza para mesas y sillas; ordenó la demolición de dichas construcciones y sancionó al propietario con una multa; declarando a su vez, la prescripción de las acciones sancionatorias contra las edificaciones que no se encontraban aprobadas en el Permiso Municipal Clase A Nro. 23149 de fecha 12 de noviembre de 1969.
Dentro de este orden de ideas, la sentencia recurrida, a la cual la parte apelante le endilgó el vicio de suposición falsa, declaró que no era posible determinar si operaba la prescripción; pues, a su juicio, para constatar su ocurrencia debió el Órgano querellado realizar los estudios técnicos suficientes y necesarios que demostraran la data de la edificación; por lo que, al no realizarse tales estudios el acto recurrido “incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que dio por sentado que todas las construcciones constituían obras de reciente data [...] sin realizar estudios técnicos adicionales que demuestre [sic] la data de la construcción, y ante la duda debe beneficiarse al administrado tal omisión obra en contra del órgano o ente recurrido, debido a que con tal actitud se limita al sentenciador en su rol de comprobación de la veracidad de los alegatos de las partes”.
Ahora bien, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte recurrente al momento de interponer el escrito de descargos (ver folios 32 al 44 del expediente judicial) ante el Órgano demandado en fecha 27 de septiembre de 2007, alegó, que:
“[...] todas las obras a las que hace referencia dicho funcionario, están construidas totalmente desde hace más de 30 años con excepción de reparaciones menores en el sitio donde se hallaba [sic] Restaurant Pizzería El Catador y la única obra reciente en el mencionado Centro Comercial y para la cual efectué todos los trámites legales para realizarla entre ellos notificación de inicio de obra, consignación de recaudos etc. Y del cual anexo las copias correspondientes igualmente en lo referente a la Floristería Flor del Ávila consigno copia del permiso de Industria y Comercio, copia de la factura de la cava que aparece en las fotos que se acompañan en este acto y que demuestran el tiempo que tiene la floristería y la cava aparece en dicha foto lo cual demuestran que tiene más de 30 años en ese lugar y que no ha sido modificado de ninguna forma y en cuanto al punto número 2 de la comunicación referente a las terrazas de mesas y sillas lo único que se renovó fue la lona del toldo lo cual no pude considerarse ninguna irregularidad en cuanto a la construcción de la obra. En cuanto a la fotografía donde aparece una nota que expresa las palabras demolición de frente corresponde al lugar de Restaurant Pizzería El Catador en el cual se cumplieron los requisitos para la remodelación. Lo antes expuesto no puede considerarse irregulares en trabajos de construcción sin la debida notificación de inicio de obra, nuestro comprobante de inicio de modificación el cual fue expedido por ustedes se encuentra colocado en un lugar visible de de la construcción, el funcionario cuando observa no puede en ningún momento, señalar que existen indicios ni presunciones de infracción en la construcción si no [sic] debe verificar que realmente se cometieron esas infracciones [...] en el caso del Centro Comercial Alborada no proceden estas ordenanzas debido a que la construcción de dicho centro comercial [...] está construido desde hace más de 30 años [...] según comunicado de fecha 6 de septiembre de 2007 respondiendo a la solicitud SN-072292-1, de oficio O-IS-07-0730 de fecha 20 de junio de 2007, se entregaron los respectivos planos para la legalización de la sustitución de la losa de concreto construida aproximadamente 21 años [...]”. [Resaltado y subrayado agregados].
De la cita parcial anterior, concluye este Órgano Jurisdiccional que uno de los alegatos centrales de la parte demandante es que las construcciones objetadas por la Alcaldía del Municipio Chacao, tenían una data de más de treinta (30) años de realizadas.
Ello así, esta Corte del análisis del acto demandado observa que está constituido por la Resolución Nº R-LG-08-00028 de fecha 4 de abril de 2008, emanada de la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda; siendo, que en la confección del acto, al momento de aportar el bagaje probatorio que sustentara tal decisión la Alcaldía expuso que:
“se observó en el expediente contentivo de las actuaciones llevadas por este Despacho en relación al inmueble objeto de la solicitud, inspección de fecha 27 de julio de 2000, mediante la cual se deja constancia de la existencia de construcción sobre el mencionado retiro, quedando asentado lo siguiente [...] ‘Durante inspección realizada el día 26/07/00 a la panadería flor [sic] de Altamira ubicada en la 6ta Av. Con 6ta transv. De la Urb Altamira, se observó que fue instalado un toldo fijo con estructura metálica en la fachada del establecimiento. Objeto de la inspección con un área aproximada de 115,00 m2’ [...] en fecha 04 de octubre de 2000, se realizó nuevamente inspección en el inmueble, con la finalidad de dejar constancia de lo siguiente cito ‘[...] Se pudo observar que se coloco [sic] un toldo de lona verde en el retiro de frente del automercado y la panadería flor [sic] de Altamira y que ocupa un área aproximada de 118,33 m2. Ver plano anexo en el cual están las medidas de dicho toldo’ [...]
De la cita parcial anterior, observa esta Corte que el Órgano demandado apoyó su decisión en las inspecciones del 26 de julio y 4 de octubre del 2000, de las cuales constató que se colocó un “un toldo”; asimismo, afirmó el acto impugnado, en relación a las pruebas aportadas para enervar la data de la construcción alegada, que:
“[...] para el año 2000, se encontraba ejecutada la construcción sobre el referido retiro de frente con las características expuestas en la Apertura de [sic] [...] los referidos informes y las inspecciones realizadas en esa fecha señalan como área aproximada de la estructura metálica ciento dieciocho metros cuadrados con treinta y tres decímetros cuadrados (118,33 m2); sobre esta perspectiva, debe indicarse que el área observada y señalada por el inspector en los informes fiscales de fecha 23 de febrero de 2005, 25 de agosto de 2005, 23 y 24 de mayo de 2007 y 31 de mayo de 2007, corresponde a un área de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m2), asimismo debe precisarse que el toldo ubicado sobre el retiro de frente del inmueble no posee las mismas características de construcción que ostentaba para el año 2000, tal como se evidencia del levantamiento fotográfico actual [...]”
De la cita referida, esta Corte constata que el Órgano recurrido presumió con base en las inspecciones y los informes elaborados por los inspectores adscritos a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao, que las construcciones tenían fecha del año 2000; pero, que esos informes e inspecciones señalan como área aproximada de la estructura metálica ciento dieciocho metros cuadrados con treinta y tres decímetros cuadrados (118,33 m2) y sobre esta perspectiva, afirmó que el área observada y señalada por el Inspector en los informes fiscales de fecha 23 de febrero de 2005, 25 de agosto de 2005, 23 y 24 de mayo de 2007 y 31 de mayo de 2007, correspondían a un área de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m2); con lo cual, estimó que la obra había sido modificada; por lo que, la prescripción se había reiniciado, no obstante no se especifico la data de dicha variación métrica ni tampoco se constató la realización de una nueva construcción.
Aunado a ello, se reitera que en el vuelo aerofotogramétrico del año 1992 promovido, el mismo resultaba prueba suficiente para determinar que los 150,77 m2 que se ubicaban sobre los retiros laterales del inmueble eran de vieja data, por lo tanto, esa área no era susceptibles de sanción.
Con base en lo anterior esta Corte aprecia, que el alegato de la parte recurrente relativo a que la data de las edificaciones objetadas por el Municipio Chacao, se aproximaba a los treinta (30) años no fue suficientemente enervado por la Alcaldía del Municipio Chacao; pues, en el procedimiento sancionatorio el Órgano administrativo asume la carga de la prueba del supuesto fáctico de la sanción.
En cuanto a la carga de la prueba en el procedimiento ablatorio, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte que en este tipo de procedimientos la Administración tiene la obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada; lo que no implica, que el administrado quede libre de la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración. [Vid. Sentencia N° 0378 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A. contra el Ministerio de Finanzas].
En ese sentido, cabe advertir que es deber de la Administración, en los casos de procedimientos administrativos sancionadores; esto es, cuando la voluntad administrativa gira sólo en torno al ejercicio concreto de la facultad de sancionar, la comprobación de los hechos generadores de las consecuencias jurídicas previstas en la norma sancionadora; por lo que, era su carga demostrar que la obra no presentaba una data de construcción superior a los cinco (5) años; lo cual, responde a la dinámica probatoria ordinaria de un procedimiento contradictorio. [Vid. Sentencia Nº 2012-0194 de fecha 14 de febrero de 2012, caso: Alirio Terán Márques y Rosa Ortega de Terán contra el Municipio Sucre del estado Miranda].
Por tanto, es la Administración quien soporta la carga probatoria al realizar sus afirmaciones de hecho y debe demostrar las responsabilidades correspondientes, debiendo resaltarse el caso en que se hubiese incurrido en alguna infracción; asimismo, es imperativo para la Administración iniciar y tramitar un procedimiento en el cual el interesado ejerza la defensa de sus derechos e intereses en la revisión del acto; en virtud, de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional, so pena de estar viciado de nulidad absoluta por mandato expreso del artículo 25 de la Carta Magna.
Ahora bien, considera esta Corte que en el procedimiento administrativo sancionador sustanciado a los fines de determinar si las construcciones del caso eran ilegales por contrariar la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, tal como establece el acto administrativo atacado, correspondía a la Administración ante los alegatos del recurrente de acuerdo con las exigencias del instituto de la prescripción y la carga de la prueba que exigía el procedimiento sancionador sustanciado, someter a estudios la construcción y determinar si efectivamente cumplía con la antigüedad que reclama la excepción de prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y así fundamentar probatoriamente sus propios asertos referentes a que la construcción era nueva; pues, alegó el demandante que la obra cuestionada tenía una data de construcción de más de treinta (30) años.
Al respecto, debe esta Corte referir que en el presente caso la Administración al momento de realizar la inspección de la obra, que a su juicio resultaba ilegal, ha debido establecer un mecanismo de prueba idóneo para determinara la vetustez de la obra original y la supuestamente construida recientemente; es decir, establecer la fecha o antigüedad de la estructura que en principio violentó la variable fundamental urbana respectiva, con la finalidad de establecer si en efecto habría operado o no la prescripción de la acción sancionatoria en discusión.
Siendo así, que la Administración Municipal asumió en medio del procedimiento ablatorio sustanciado que efectivamente existían obras originales en la edificación inspeccionada, que a juicio del demandante tenían una data de más de treinta (30) años, y al no constar en autos la prueba de que efectivamente esto era falso, se rechaza el vicio de suposición falsa denunciado; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y se CONFIRMA la sentencia recurrida. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 26 de mayo de 2014, por la abogada Nayibis Peraza Navarro, ya identificada actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de abril del mismo año, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JOSÉ ABEL FIGUEIRA, ya identificado, contra la Resolución Nº R-LG-08-00028 de fecha 4 de abril de 2008, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de _________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158 ° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario Temporal,

LUIS A. PINO J.

Exp. AP42-R-2014-000747
VMDS/69
En fecha __________________ ( ) de _____________ de dos mil dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario Temporal.