TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2017-000002
En fecha 15 de febrero de 2017, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ejercida en la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Gabriel Alejandro Chirinos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 196.593, actuando en representación de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 18 de noviembre de 2015, anotados bajo el N° 38, Tomo 195-A, contra el acto administrativo No. SIB-DSB-CJ-PA-12386, de fecha 26 de abril de 2016 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 4 de febrero de 2016, contra el acto administrativo signado con el N° SIB-DSB-OACAGRD-01240 de fecha 22 de enero de 2016 mediante la cual se ordenó a la entidad financiera MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL pagar al ciudadano LUIS ALBERTO SOSSA JARAMILLO, titular de la cédula de identidad N° 23.194.959, la cantidad de doscientos setenta y cinco mil doscientos bolívares exactos (Bs. 275.250,00).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Sustanciación, mediante la cual admitió la demanda interpuesta, ordenó notificar a la entidad financiera Mercantil, C.A., Banco Universal, Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas y a la Procuraduría General de la República. Asimismo, acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, para lo cual instó a la parte demandante se sirviera consignar los fotostatos requeridos a los fines de tramitar la misma.
En fecha 15 de febrero de 2017, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar las actuaciones a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual con tal carácter, pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
La demanda interpuesta el 7 de junio de 2016, tiene como fundamento las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo, que “El pasado 12 de marzo de 2013. ´EL DENUNCIANTE´ formuló reclamación ante la ´SUDEBAN´ no reconociendo una transferencia realizada desde su cuenta N° 0105-0029-05-1029279292 por la cantidad de doscientos setenta y cinco mil doscientos bolívares exactos (Bs. 275.200,00), ejecutada a través de nuestro servicio de banca electrónica (…)”.
Señaló, que “(…) en fecha 21-1-2016 [sic] (…) mediante acto administrativo No. SIB-DSB-OAC-AGRD-01240 y sin haber mediado la debida apertura de procedimiento contradictorio entre las partes involucradas en la diferencia, ´SUDEBAN´ directamente ordenó a ´MERCANTIL´ efectuar el reintegro total de la suma de doscientos setenta y cinco mil doscientos bolívares exactos (Bs. 275.200,00) a ´EL DENUNCIANTE´. De dicha instrucción se notificó a mi representado el 22-01-2016 [sic] mediante Providencia con las siglas SIB-DSB-OAC-AGRD-01240, y contra ella se presentó en fecha 04 de Febrero de 2016 oportunamente el debido Recurso de Reconsideración (…) [el cual] fue decidido ´SIN LUGAR´ por ´SUDEBAN´ en fecha 26 de abril de 2015 (…)”.
Manifestó, que su representada “(…) no incumplió norma alguna ni cabe exigírsenos resarcimiento por esta situación (…)”.
Solicitó, que “(…) se otorgue a nuestra representada medida cautelar de amparo a los fines de que mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspenda y no le sea aplicable el reintegro determinado en el ´ACTO RECURRIDO´”.
Arguyó, que “(…) en el caso que nos ocupa se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la medida cautelar de suspensión de efectos contemplado en el artículo 231 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario (…)”.
En relación a la presunción del buen derecho expuso, que “(…) la presente solicitud de medida cautelar se funda en una evidente apariencia de buen derecho de solidez constitucional, pues la determinación y la aplicación del reintegro son consecuencias de una decisión administrativa que resulta improcedente, pues la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en este caso incurrió en sucesivos falsos supuestos, violación del derecho al debido proceso y del derecho a la presunción de inocencia y al principio de culpabilidad, que vician de nulidad su actividad administrativa, en cuanto: (i) estima erróneamente que mi Representada no cuenta con sistemas de seguridad y prevención de fraudes a los depositantes; (ii) por cuanto la Resolución impugnada impuso sanción sin haberse sustanciado un procedimiento administrativo previo, ni dar oportunidad a mi Representada para ejercer las defensas correspondientes; (iii) de forma grave desconoce el desarrollo prudencial administrativo en torno a los parámetros de seguridad en donde se prevén los factores de autenticación a ser incorporados en las operaciones electrónicas; (iv) desconoce sin razones ni fundamentos la evidencia documental, trasladando a mi Representada la responsabilidad por los hechos realizados por un tercero con conocimiento sobre los mecanismos de seguridad otorgados al Cliente; (v) viola el derecho a la presunción de inocencia por cuanto la Resolución impugnada ordena el reintegro de las cantidades reclamadas cuando no se demostró la culpabilidad de mi Representada y se prejuzgó sobre el fondo del asunto”.
La representación judicial de la entidad financiera demandante, en relación al periculum in mora señaló que “(…) en el caso del artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario de 2014 la condición exigida por dicha norma jurídica no está vinculada a la eventual frustración de los efectos de la sentencia, que configuraría el periculum in mora, sino a los daños que ocasionaría la ejecución del acto administrativo impugnado circunstancia que se acerca más a otro concepto que ha venido elaborándose en materia procesal cautelar, como lo es el periculum in damni”.
Aseguró, que “(…) también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto antes de la definitiva conclusión del proceso (…). Dichos daños serían los siguientes: (…) La pérdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas (…) La ejecución del acto administrativo impugnado produciría efectos en el costo de oportunidad del dinero (…) En atención a todo lo que hemos expuesto, dado que hay una violación directa y manifiesta del derecho a la presunción de inocencia de nuestra representada (…) solicitamos se otorgue mandamiento cautelar de amparo constitucional mediante el procedimiento de medidas cautelares, a favor de nuestra representada, por medio de la cual se acuerde la SUSPENSIÓN DE EFECTOS del acto recurrido”.
Finalmente solicitó, que “(…) Subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, se ordene la medida de suspensión temporal del ‘ACTO RECURRIDO’, mientras dura el presente juicio de nulidad (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 29 de septiembre de 2016 signada con el N° 2016-0480, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos peticionada contra el acto administrativo signado con el No. SIB-DSB-OAC-AGRD-01240, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en fecha 26 de abril de 2016 y a tal efecto se observa:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que, se persigue la protección de manera provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; en consecuencia, tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, se observa que por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal. (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Conforme a dichos lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar el análisis de la solicitud de la medida solicitada (suspensión de efectos), por la representación judicial de la parte accionante y en ese sentido, se observa que la parte accionante indicó que “(…) en el caso que nos ocupa se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la medida cautelar de suspensión de efectos contemplado en el artículo 231 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario (…)”.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante supra transcrito, no puede verificarse la configuración concurrente de las condiciones antes expuestas, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, debe alegar hechos o circunstancias concretas, además de aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A).
Siendo así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a este Órgano Colegiado verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa argumentación, y actividad probatoria desarrollada por la parte accionante, ya que se observa que la parte solo aportó copia de la notificación y del Acto Administrativo SIB-DSB-CJ-PA-12386, de fecha 26 de abril de 2016, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, recibido en fecha 27 de abril de 2016, documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Trigésima Séptima de Caracas, Municipio Libertador, Acta de Asamblea Extraordinaria de la Institución Financiera Mercantil C.A., Banco Universal, C.A., y, Recurso de Reconsideración, interpuesto por los abogados Rafael Badell, Alvaro Badell y Nicolás Badell Benítez, actuando como apoderados judiciales de la institución financiera Mercantil, C.A., Banco Universal, C.A., contra la Providencia No. SIB-DSB-OAC-AGRD-01240, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, dicho lo anterior este Órgano Colegiado en virtud de las pruebas aportadas, no logra evidenciar los efectos reales de la pérdida financiera y el costo de oportunidad denunciados, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí requerida, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por el abogado Gabriel Alejandro Chirinos, actuando en representación de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil, contra el acto administrativo No. SIB-DSB-CJ-PA-12386, de fecha 26 de abril de 2016 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 4 de febrero de 2016, a través del cual se solicitó la reconsideración del acto administrativo signado con el N° SIB-DSB-OACAGRD-01240 de fecha 22 de enero de 2016 mediante la cual se ordenó pagar al ciudadano Luis Alberto Sossa Jaramillo, titular de la cédula de identidad N° 23.194.959, la cantidad de doscientos setenta y cinco mil doscientos bolívares exactos (Bs. 275.250,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese a la entidad financiera Mercantil, C.A, Banco Universal y a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ (__) días del mes de __________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario Accidental,

LUIS A. PINO J.

EXP. N° AW42-X-2017-000002
VMDS/10

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-__________________.
El Secretario Accidental,