JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000631 En fecha 15 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 16-0857 de fecha 1 de noviembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YECSI YOCSELI ZORRILLA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.933.581, asistida por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.689, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 1 de noviembre de 2016, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 11 de octubre de 2016, por el apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada el 17 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de noviembre de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 13 de diciembre de 2016, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrida, escrito de fundamentación de la apelación e instrumento poder que acredita su representación. En fecha 14 de diciembre de 2016, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 17 de enero de 2017. En fecha 18 de enero de 2017, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, quien pasa a pronunciarse en los términos siguientes: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En el recurso incoado en fecha 2 de noviembre de 2010, la parte recurrente expuso que “[fue] notificada por Oficio Nº 0183, de fecha 28/07/2010 (sic) del contenido de la Resolución No. 502 de la misma fecha, suscrita por el Dr. FRANCISCO RAMOS MARIN (sic), mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, resolvió la remoción y retiro en un solo acto de [su] cargo de Analista Profesional III, adscrita a la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional, que venía desempeñando en uso de las atribuciones conferidas por los numerales 9 y 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Corchetes de esta Corte). Agregó que el acto administrativo impugnado “…está fundamentado en que dicho cargo es de confianza en virtud de la (sic) funciones que [le eran] encomendadas obviando subsumir tal alegato en alguna norma jurídica” (corchetes de esta Corte). Expresó que “ la legalidad del acto descansaría fundamentalmente sobre un juicio de valor en cual debía ceñirse en demostrar que el cargo ejercido (…) es de confianza, ahora bien, el concepto confianza debe buscarse mediante el examen de las funciones propias del cargo de Analista Profesional III, adscrita a la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional, con el propósito de determinar si dentro de las peculiares características de la organización, dichas funciones son calificables como de confianza…”. Indicó que “…para llevar a cabo el examen de las funciones inherentes al cargo o las funciones encomendadas, debió el Organismo cumplir con los siguientes parámetros: El Registro de Información de Cargos (R.I.C.), la determinación de sus funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo de Analista Profesional III (…) era de confianza o no, esta labor e información debió levantarla la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, previo a la emisión del acto, pues el resultado del levantamiento del respectivo Registro de información …”. Refirió que “…del propio texto del acto sancionatorio no se infiere que la D.E.M. (sic) haya realizado [esa] labor examinadora de [sus] funciones, pese a que se invoca como causa de [su] remoción y retiro que el cargo desempeñado (…) es de confianza (…) cabe destacar que el Manual Descriptivo de Cargo (sic), emitido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, aparece el cargo de Analista Profesional III, con las siguientes funciones ‘Apoyar activamente al supervisor de la unidad donde presta (sic) sus servicios en relación a la planificación, coordinación, dirección y supervisión de las actividades relacionadas a la elaboración de programas y proyectos que le sean asignados. Consolidar información que permita dar a demostrar ante las autoridades que presiden el Organismo, la gestión administrativa de la unidad donde adscribe sus servicios. Efectuar entrevistas con el personal que labora en el Organismo y público en general previa (sic) instrucciones generadas por su supervisor inmediato. Asistir a las reuniones celebradas en los diferentes despachos del Comité Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Nivel Central); así como en las diferentes Direcciones Administrativas Regionales y Poder Judicial previa autorización de su supervisor inmediato proponer políticas, normas y procedimientos administrativos a seguir por el Organismo según el área de desempeño. Preparar estadísticas, cuadros demostrativos e informes que permitan demostrar las metas alcanzadas por la unidad administrativa donde presta sus servicios. Realizar estudio exhaustivo relacionado con el o las áreas técnicas asignadas. Elaborar los indicadores de gestión que faciliten la toma de decisiones en el Organismo. Todas aquellas que le sean encomendadas por la autoridad superior en correspondencia con la naturaleza del cargo, sus capacidades y su propósito principal’…” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que el cargo desempeñado “…no requería de un alto grado de confiabilidad, pues evidentemente el propósito del cargo era el de apoyar al supervisor inmediato en relación a la gestión de planificar, coordinar, dirigir y supervisar las actividades de trabajo donde estaba adscrita, es decir, que las actividades o fusiones (…) desempeñadas fueron siempre en atención a las tareas encomendadas por [su] supervisor inmediato, lo que indica que no tenía poder de decisión y que el cargo que desempeñaba no se encuentra en una cadena de mando que requiera un alto grado de confiabilidad, además de ello, las actividades o funciones ejercidas (...) no son de las que están expresadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al no estar establecidas allí es deber del Organismo demostrar que las funciones ejercidas (…) eran de confianza …” . Aseveró que “[e]l acto administrativo contenido en la Resolución No. 502, notificado por oficio No. 0183, ambos de fecha 28/07/2010 (sic) carecen de todos los requerimientos legalmente establecidos para su validez pues de su contenido ni siquiera se desprende las funciones inherentes al cargo de Analista Profesional III lo hacen ser un cargo que requiera un alto grado de confidencialidad, ni mucho menos, si dichas funciones efectivamente eran ejercidas (…) aunado de ello, no subsumió la causal de remoción en ninguna norma legal que contemple la calificación, lo que ocasiona que el acto administrativo mediante el cual [fue] removida (…) adolezca del vicio de falso supuesto que acarrea la nulidad absoluta del mismo, de conformidad con lo pautado en los ordinales 1º, 3º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...” (corchetes de esta Corte). Señaló que “… el acto mediante el cual se [le] remueve y al mismo tiempo se [le] retira del cargo que desempeñaba, está viciado de nulidad absoluta al obviar al (sic) Dirección Ejecutiva de la Magistratura el lapso de disponibilidad para [su] reubicación, desconociendo [su] condición de funcionario público de carrera y violentando la estabilidad a que [tiene] derecho incumpliendo el debido proceso consagrado en la Carta Magna en el artículo 49, lo que lo vicia de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinales 1º, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte). Concluyó solicitando que se “… DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido de la Resolución No. 502, de fecha 28/07/2010 (sic), del cual [fue] notificado por oficio Nº 0186, de la misma fecha, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura resolvió [removerle] y [retirarle] del cargo que desempeñaba como Analista Profesional III, adscrita a la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional, por estar viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinales 1º, 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y en consecuencia declare CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta en contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y deje sin efecto [su] ilegal remoción y retiro …” (Corchetes de esta Corte). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 17 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, por considerar que “…en el presente caso la querellante desempeñaba un cargo cuyas funciones denotaban un grado mayor de confianza y responsabilidad, que el asignado a un funcionario de menor nivel, toda vez que la misma tenía acceso a las reuniones celebradas por las diferentes Direcciones Administrativas Regionales en los diferentes Despachos del Comité Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), así como también manejaba y gestionaba información que resultaba determinante para el buen desempeño del organismo, lo cual sin duda alguna supone que el ‘ANALISTA PROFESIONAL III’ ha de tener un rango de confianza y responsabilidad superior a otros funcionarios, motivo por el cual (…) queda suficientemente demostrado que el cargo ocupado por la querellante era de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, con lo cual se [desechó] la denuncia formulada relativa a la existencia del vicio de falso supuesto…”, no obstante a lo anterior el Juzgado de Instancia en relación al retiro de la recurrente indicó que “…se observa que al folio ciento noventa y uno (191) del expediente administrativo, consta que la querellante ingresó a la Administración en fecha primero (1º) de julio de 1997, en el cargo de ‘PLANIFICADOR ASISTENTE’, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, siendo ello así, resulta forzoso (…) declarar que la querellante gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, en consecuencia tenía derecho del mes de disponibilidad razón por la que se declara la nulidad del acto en cuanto al retiro de la querellante manteniendo incólumes los efectos del acto de remoción de la misma [por lo que ordenó] a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, realice las gestiones reubicatorias en el último cargo de carrera desempeñado por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, en caso de ser infructuosa deberá ser retirada e incorporada al registro de elegibles de conformidad con el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública…”. En cuanto al pedimento atinente al pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación y todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensación las mismas fueron declaradas improcedentes (corchetes de esta Corte). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 13 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual luego de establecer los términos en los cuales quedó planteada la controversia, sostuvo que “…la única forma de ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, por lo que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino que debe tomar en cuenta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del mencionado concurso y todo funcionario que pretenda demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento (…) que fue sometido al respectivo concurso público, (…) de conformidad con el texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, por lo cual, en el caso de marras, del expediente administrativo (…) se observó que su ingreso a la administración el cual fue en al (sic) cargo de Planificador Asistente, no obedece a un concurso público, de tal manera que no puede considerarse que la querellante es una funcionaria de carrera y en razón a ello goza de estabilidad en el ejercicio de este cargo desempeñado, en consecuencia mal puede considerarse el derecho al mes de disponibilidad, con el pago de sueldo correspondiente a dicho mes, toda vez que ese derecho es correspondido para los funcionarios que su ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público…”, solicitando que fuera declarado con lugar el recurso de apelación y se anulara la sentencia apelada con los efectos legales correspondientes. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual debe indicarse que conforme a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por el apoderada judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 17 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yecsi Yocseli Zorrilla Rodríguez, asistida por la abogada Brismar Alcalá Guacuto contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). De la lectura del escrito de fundamentación a la apelación, el cual cursa a los folios 116 al 119 del expediente judicial, se observa que la parte apelante no delató vicio alguno contra el fallo impugnado y sólo opuso que “…la única forma de ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, por lo que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino que debe tomar en cuenta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del mencionado concurso y todo funcionario que pretenda demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento (…) que fue sometido al respectivo concurso público, (…) de conformidad con el texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, por lo cual, en el caso de marras, del expediente administrativo (…) se observó que su ingreso a la administración el cual fue en al (sic) cargo de Planificador Asistente, no obedece a un concurso público, de tal manera que no puede considerarse que la querellante es una funcionaria de carrera y en razón a ello goza de estabilidad en el ejercicio de este cargo desempeñado, en consecuencia mal puede considerarse el derecho al mes de disponibilidad, con el pago de sueldo correspondiente a dicho mes, toda vez que ese derecho es correspondido para los funcionarios que su ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público”. De acuerdo a ello y visto el referido argumento, considera esta Alzada que la misma está referida al vicio de suposición falsa en el cual presuntamente incurrió el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2015. Siendo así, se considera pertinente señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para incurrir en el mencionado vicio, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado (ver, sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006; criterio acogido por esta Corte, entre muchas otras, mediante sentencia Nº 2008-1019 de fecha 11 de junio de 2008). Delimitado lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Iudex Aquo en la motiva del fallo apelado – folios 73 al 89-, señaló que la ciudadana Yecsi Yocseli Zorrilla Rodríguez ejercía funciones de confianza en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), por lo que consideró que el acto de remoción se encontraba ajustado a derecho, no obstante indicó en relación al acto de retiro que la recurrente ingresó al Organismo recurrido en el cargo de planificador asistente en fecha 1 de julio de 1997, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de ello “…gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo…”, y por lo tanto tenía derecho del mes de disponibilidad a los fines que se realizaran las gestiones reubicatorias correspondientes. De lo anterior se desprende que el punto neurálgico de la presente controversia consiste en determinar si la ciudadana Yecsi Yocseli Zorrilla Rodríguez, cumplió con los requisitos establecidos para ostentar la condición de funcionario de carrera. Al respecto, esta Corte considera oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 30 de octubre de 2007, en la que interpretando el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la determinación del periodo de ingreso a la carrera administrativa, declaró que “…deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias…”. Igualmente, la referida Sala mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007, estableció que “…tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera”. En tal sentido, se observa que la folio 191 del expediente administrativo riela copia certificada de “MOVIMIENTO DE PERSONAL”, donde se evidencia que la fecha de ingreso de la ciudadana Yecsi Yocseli Zorrilla Rodríguez al Consejo de la Judicatura fue el 1 de julio 1997, en el cargo de planificador asistente. De dicha prueba se desprende que la recurrente ingresó a la Administración Pública Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, por lo que esta Corte concuerda con lo establecido por el Iudex A quo al declarar que la recurrente gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo. Así se decide. Vista la declaratoria que antecede esta corte considera necesario destacar que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, su inobservancia u omisión vicia el acto de retiro. Aunado a lo anterior, debe igualmente destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público. De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el Ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendentes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese supuesto dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación del funcionario afectado. Sobre la base de las consideraciones anteriores, se evidencia que la ciudadana recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual fue removida del cargo de “Analista Profesional III” sin procedimiento previo alguno, y en vista de esto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital ordenó las gestiones reubicatorias ya que la ciudadana recurrente gozaba de estabilidad en el ejercicio de su cargo por ser funcionaria de carrera, por lo tanto tenía derecho al período de disponibilidad anteriormente señalado con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, es por ello que este Órgano Colegiado considera que el fallo objeto de apelación se encuentra ajustado a derecho. Así se decide. Como consecuencia de los razonamientos anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida y CONFIRMA la sentencia apelada. Así se declara. -V- DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 17 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YECSI YOCSELI ZORRILLA RODRIGUEZ, asistida por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). 2. SIN LUGAR la apelación ejercida y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUÍS A. PINO J. EXP. N° AP42-R-2016-000631 EAGC/8 En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-__________. El Secretario Accidental.