JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2016-000129
En fecha 29 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 16/0957 de fecha 23 de noviembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el abogado LUIS BELTRÁN SILVA, titular de la cédula de identidad N° 2.929.160, actuando en su propio nombre, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 159.888, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 23 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado a quo a los fines de la consulta de ley prevista en el hoy artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.220 Extraordinario de fecha 15 de marzo del mismo año, de la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 10 de agosto de 2016, que declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 1º de diciembre de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 8 de diciembre de 2016, 17 de enero, 24 de enero, 14 de febrero y 8 de marzo de 2017, respectivamente, el abogado Luis Beltrán Silva, ya identificado, consignó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 19 de noviembre de 2015, el abogado Luis Beltrán Silva, ya identificado, actuando en su nombre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Salud, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que: “…LUIS BELTRÁN SILVA (...) funcionario de carrera fijo del MPPPS (sic), adscrito a la Dirección Regional de Salud de Caracas, con un sueldo mensual de 11.735,92 Bs., el cual actualmente ocupo el cargo de Asistente Analista III, ingresé en fecha 01-07-1992 (sic) (...) Interpon[e] recurso funcionarial de nulidad contra la negativa y la abstención de ejecutar un acto administrativo que por ley lo obligan a poner[le] en posesión de [su] cargo de abogado I (...) con medida cautelar de efectos particulares contra el abuso de poder (...) al sacar[le] de nómina sin ningún tipo de procedimiento administrativo y sin notificación alguna, violando el derecho al trabajo, debido proceso y derecho a la defensa...”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó: “…decretar medida cautelar contra el abuso de poder y silencio administrativo del Ministerio del Poder Popular para la Salud de no poner[le] en posesión de [su] cargo de abogado I, que gan[ó] por concurso como consta en el documento administrativo consignado (...) ordene este honorable juzgado Superior (...) a la Dirección General de Recursos Humanos del MPPPS (sic) reincorporar[le] a [su] trabajo y poner[le] (...) en (...) [su] cargo de abogado I y [le] reintegre [sus] sueldos caídos y beneficios inmediatamente en el sistema de nómina del Ministerio del Poder Popular de Salud, por cuanto existe una rebeldía de parte de los funcionarios (...) de no querer ejecutar un acto administrativo que por ley los obliga y el cual existe un abuso de poder...”. (Corchetes de esta Corte).
Expuso que: “…la presunción de buen derecho deviene por el hecho que [está] afectado directamente por el ABUSO DE PODER que ejecuta el MPPPS (sic), al funcionario de carrera del MPPPS (sic) LUIS BELTRÁN SILVA, sin tener prueba alguna (...) [está] perdiendo beneficios laborales económicos, injustamente por el abuso de poder (...) cercenando[le] un Derecho Constitucional establecido en el artículo 87 y 89 ejusdem, El MPPPS (sic) no tiene prueba alguna (...) intencionalmente [le] perjudica económicamente y desmejora de los beneficios laborales (...) se anexa el medio de prueba administrativo que es la evaluación médica del 30% que sugiere su reintegro laboral ya que el MPPPS (sic) pretende cercenar [su] derecho constitucional al trabajo, si (sic) aportar un medio de prueba actual el MPPPPS (sic) que sustente (sic) sus premisas para sacar[le] de nómina (...) lo cual hace necesario la solicitud URGENTE DE MEDIDA CAUTELAR DE EFECTOS PARTICULARES CONTRA EL ABUSO DE PODER DEL MPPPS (sic) Y CONTRA LA NEGATIVA DE HACER UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE LE OBLIGA POR LEY, pues estamos en la presencia de un daño Constitucional actual en razón que están presentes los requisitos de procedencia referentes al fumus bonis (sic) iuris con los elementos de convicción…”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que: “El 24 de Septiembre de 2015 (...) en el MPPPS (sic) (...) Dirección Regional de Salud del Distrito Capital, el Jefe de Personal de la Dirección Regional de Salud del Dtto. (sic) Capital, [le] suspende [el] sueldo y todo beneficio, sin ningún tipo de notificación (...) sin pruebas (...) y sin un acto administrativo, violándo[le] la tutela efectiva, al Jefe de Personal (...) le solicit[ó] que [le] reintegrara a [sus] funciones laborales con el cargo de Abogado I, y que [le] reintegrara a la nómina y el sueldo suspendido (...) y el excedente que [le] toca del cargo de Abogado I que por ley [le] corresponde…”. (Corchetes de esta Corte).
Aseguró que: “…la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tomó la decisión de anular a través de una medida cautelar de suspensión de efectos un oficio ilegal del IVSS (sic) (...) designado con el Nº DNR-CN-1134-15DN que envió el IVSS (sic) al Ministerio del Poder Popular de (sic) Salud el cual, trajo como consecuencia [su] suspensión laboral y de todos los beneficios (...) gan[ó] un concurso para el ascenso de Abogado I, el cual la Jefe de Personal (...) se niega que [él] ocupe, ya que está disponible ese cargo (...) desde el 2011 [está] peleando el cargo ya que [ganó] por ley en el concurso de selección y la jefe de personal de la Dirección de Salud del Distrito Capital, quiere dejar[lo] en el cargo de Asistente Analista III, que ya por ley no me corresponde, abusando del poder…”. (Corchetes de esta Corte).
Peticionó: “…MEDIDA CAUTELAR DE EFECTOS PARTICULARES CONTRA EL ABUSO DE PODER DEL MPPPS (sic) QUE REFIERE EL ARTÍCULO 104 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA y Contra el silencio administrativo ejecutado por el Ministerio del Poder Popular de (sic) Salud, de la negativa y la abstención de ejecutar un acto que por ley lo obligan a ponerme en posesión de [su] cargo de Abogado I y el abuso de poder de sacarme de nómina y suspender [su] sueldo ilegalmente sin ningún procedimiento administrativo y sin notificación alguna (...) a los fines legales que se restablezca la situación jurídica infringida, [le] restituyan (...) a [su] trabajo...” (Corchetes de esta Corte).
En fecha 3 de febrero de 2016, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.


-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
De conformidad con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa corresponde a este Órgano Jurisdiccional la competencia para conocer en consulta, si fuere el caso, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo.
Siendo así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en consulta como Alzada natural, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la presente consulta, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2016, y a estos fines realiza las siguientes consideraciones:
.-De la consulta de Ley:
En este contexto, pasa a establecer esta Instancia Jurisdiccional si procede la consulta planteada en el presente caso y a tal fin considera necesario fijar los alcances de dicho privilegio instituido como una prerrogativa procesal a favor de la República, en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.220 Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016, esto es, la consulta se ejerce sobre el fallo no apelado que resulte contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República; en ese sentido, el mencionado dispositivo legal establece, que:
“Artículo 84.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de agosto de 2016, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano abogado Luis Beltrán Silva, actuando en su nombre, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en esta causa y al efecto se observa que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Salud, el cual es un Órgano del Ejecutivo Nacional; esto es, de la Presidencia de la República; por lo cual, la sentencia dictada con lugar obra contra los intereses la República Bolivariana de Venezuela.
Al efecto, es necesario señalar que la consulta ha de ser planteada por el respectivo Tribunal que conoce en primera instancia, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de las partes; siendo, que este mecanismo de revisión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo consultado; sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 mencionado, un medio de defensa de los intereses de la República, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G. Bauxilum, C.A., la cual establece:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 84] (...) debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos…”.
De la misma forma, la referida Sala en sentencia Nº 1.071 de fecha 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba, realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta y determinó lo siguiente:
“…cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria (...) debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general.(...) procedió a analizar el caso de autos, como si se tratara de un recurso ordinario de apelación...”.
De lo anterior se colige que, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos que fueron decididos en detrimento de la República; siendo, que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez a quo, sólo serían susceptibles de revisión mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva; tocando a esta Sede Jurisdiccional, la revisión del fallo en relación al desconocimiento de cuestiones de orden público, a la violación de principios o derechos constitucionales o a una incorrecta ponderación del interés general.
Por tanto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece que en el presente caso corresponde efectuar la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado a quo. Así se decide.
.-De la sentencia consultada:
Estableció la sentencia en consulta dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2016, que:
“....Se identificó, copia del formulario de entrevista de selección, sistema de meritos, de fecha 9 de septiembre de 2011, mediante la cual se evaluó al funcionario Luís Beltrán Silva para ocupar el cargo de Abogado I, en el cual saco (sic) la puntuación total, tal y como se desprende al folio 12 del expediente administrativo (...) mal pudiera la administración negar el ascenso del ciudadano LUÍS BELTRÁN SILVA, debido a que consta al folio 12 del expediente, copia de formulario de entrevista de fecha 9 de septiembre de 2011, mediante el cual el querellante sacó la puntuación total para optar al cargo de Abogado I, documental esta que no fue desconocida ni impugnada por la administración en su momento, por lo cual se considera como fidedigna de acuerdo con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; quedando en evidencia que dicho ciudadano sí fue evaluado para optar por el cargo en el año 2011 (...) al ciudadano LUÍS BELTRÁN SILVA, le corresponde el ascenso al cargo de Abogado I, así como el pago del excedente por el cargo de Abogado I, desde el 9 de septiembre de 2011, fecha en la cual fue evaluado para optar por dicho cargo, hasta su efectiva reincorporación (...) De igual relevancia para el tema bajo análisis cabe agregar que en fecha 24 de septiembre de 2015, sin previo procedimiento administrativo y sin notificación alguna, le fue suspendido el sueldo y demás beneficios derivados de la relación de trabajo al ciudadano LUÍS BELTRÁN SILVA, por parte del Ministerio del Poder Popular para la Salud (...) Se verificó al folio 9 del expediente, copia de la solicitud realizada por el querellante, mediante la cual pidió la restitución de derechos constitucionales (salario suspendido y derecho al ascenso de abogado), dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Salud, recibida en fecha 19 de octubre de 2015, mediante la cual el querellante fundamenta sus pretensiones y dicho Ministerio nunca dio respuesta según consta en la actas que conforman el presente expediente (...) el Estado tiene el deber de garantizar en todo momento la progresividad del trabajo, para que a su vez los trabajadores puedan proveer para sí mismos y sus familiares estabilidad material, moral e intelectual (...) [se ordena] en virtud de garantizar una vida digna para el trabajador y su familia, ordena la reincorporación del ciudadano LUÍS BELTRÁN SILVA, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el día 24 de septiembre de 2015 hasta la fecha de su efectiva reincorporación (...) respecto al pago de los intereses de mora solicitado por la parte querellante en su libelo (...) se denota que el querellante percibía de forma permanente y regular su salario, que dejó de percibir inesperadamente el 24 de septiembre de 2015, por lo cual este Juzgado señala que siendo el salario un crédito de exigibilidad inmediata todo retraso en su pago genera intereses de mora que deberán ser pagados por el deudor, quien en este caso es el Ministerio del Poder Popular para la Salud (...) Precisado lo anterior, en relación a la indexación o corrección monetaria solicitada por el querellante este Juzgado observa que si bien es cierto la indexación o corrección monetaria no están contemplados en la ley, también es cierto que la jurisprudencia con el fin de salvaguardar la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales de los trabajadores de la República, definió de manera clara y concreta lo que debe entenderse por indexación o corrección monetaria (...) este Juzgado declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luís Beltrán Silva, y en consecuencia, se ordena el pago por concepto de salarios dejados de percibir desde el 24 de septiembre de 2015 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y además el pago de los intereses de mora y la indexación…” [Corchetes de esta Corte].
En vista de la cita parcial de la sentencia en consulta, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial se fundamentó en que resultaba conforme a derecho la solicitud de otorgamiento del ascenso al cargo de Abogado I, con el pago del excedente del sueldo, así como el pago de los sueldos suspendidos correspondientes al cargo de Asistente Analista III, con los intereses moratorios y la corrección monetaria, del caso.
Ello así, esta Corte determina que la sentencia en consulta al declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto obra contra los intereses de la República; por lo que, de seguidas pasa al análisis de la conformidad a derecho de tal decisión.
.-Ascenso al cargo de Abogado I:
Respecto al ascenso del actor al cargo de Abogado I por la sentencia en consulta, esta expresó que “…mal pudiera la administración negar el ascenso (...) consta al folio 12 del expediente, copia de formulario de entrevista de fecha 9 de septiembre de 2011, mediante el cual el querellante sacó la puntuación total para optar al cargo de Abogado I (...) dicho ciudadano sí fue evaluado para optar por el cargo en el año 2011 (...) al ciudadano LUÍS BELTRÁN SILVA, le corresponde el ascenso al cargo de Abogado I, así como el pago del excedente por el cargo de Abogado I…”.
Así, se observa en la prueba que fundamenta la decisión de conceder el cargo de Abogado I al recurrente, la cual fue emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y consiste en un “FORMULARIO DE ENTREVISTA DE SELECCIÓN” correspondiente al “SISTEMA DE MÉRITOS” de fecha 9 de septiembre de 2011, y contiene los “DATOS DE IDENTIFICACIÓN DEL CARGO PARA EL QUE SE EVALÚA”, los “DATOS DE IDENTIFICACIÓN DEL FUNCIONARIO”, la puntuación obtenida, veinte (20) de veinte (20), correspondientes a la evaluación de diversos items del área de desempeño del Abogado I; es de observar, que la prueba en análisis no le fue remitida al querellante; sino que, estima esta Corte que constituye un papel de trabajo.
Asimismo, tal probanza se encuentra suscrita por el funcionario evaluador y posee el sello del Ministerio querellado, pero, al no ser expresamente remitido al querellante no puede constituir derechos a su favor; al respecto, en decisión de esta Corte Nº 2016-0205 de fecha 14 de junio de 2016, caso: José Rafael Marval Gómez contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se declaró que “…[es un] papel de trabajo interno, incapaz jurídicamente de constituir derechos (...) a diferencia del acto administrativo, que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es aquel acto reglado en su forma que permite la declaración de la Administración, por lo que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 18 debe ser dirigido expresamente al interesado (...) debido a su naturaleza jurídica, no podía constituir derechos a favor del querellante; sobre todo, que tal acto no le fue dirigido a él…”; en este sentido, el tenor de esta prueba es el siguiente:

Ello así, insiste esta Corte en que el desglose de este acto de trámite interno, sin que el presentante de la prueba no pueda de alguna forma constituir o declarar derechos al querellante; por cuanto, constituye un papel de trabajo interno; un acto de trámite.
Siendo así, esta Corte asume que la sentencia en consulta se fundamentó erróneamente en una prueba que no constituía o declaraba derechos a favor del querellante; violentando de esta manera, la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referente a la valoración de las pruebas, mediante el principio de la sana crítica.
En efecto, mediante decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 263 de fecha 10 de abril de 2014, caso: Juan Ernesto Garantón, se estableció, que:
“….las reglas de valoración concerniente a las pruebas que la Sala Constitucional debe hacer valer, es la sana crítica sobre los medios ofrecidos en la búsqueda de que el proceso sea efectivamente el instrumento para el logro de la justicia, como lo consagra el artículo 257 Constitucional, tal y como ocurrió en el presente caso”.
De allí que las reglas de valoración de las pruebas regida por la sana crítica se orientan a la búsqueda de la justicia y esta Corte observa en el presente caso, que a los fines de otorgar el ascenso del ciudadano Luis Beltrán Silva al cargo de Abogado I, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo no podía solo con base en la prueba señalada y en la hipótesis de que fuese suficiente para acreditar el derecho reclamado, resolver ese asunto; pues, para ordenar tal ascenso se debía revisar la conformidad con los parámetros de la evaluación efectuada y establecer la relación de tal conformidad con los resultados obtenidos por otros aspirantes o evaluados (en el caso de que los hubiere); lo cual, implicaría, como ocurrió en el presente caso, que el Juez contencioso administrativo se subrogara en las funciones del ente administrativo para resolver tal asunto; siendo, que los poderes del Juez Contencioso Administrativo, alcanzan de acuerdo con la decisión Nº 1316 de fecha 8 de agosto de 2013, caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, lo siguiente:
“En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados.”
En referencia a los poderes del Juez Contencioso Administrativo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 989 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Carmen Cristina Rondón Villegas, estableció, que:
“….el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso-administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública”. (Ver decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1029 de fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini)”.

De todo lo anterior debe señalarse, que no obstante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorgó poderes amplísimos al Juez Contencioso Administrativo para subsanar las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad de la administración, este poder no alcanza para subrogarse en el Órgano administrativo, siendo que, en el presente caso, el Juez de primera instancia otorgó un ascenso sin constar en el expediente los parámetros de la evaluación a los fines de obtener el cargo, es decir, no podía establecer que con la sola puntuación señalada automáticamente obtendría el puesto para el cual optó, ya que no se tiene certeza si hubo otros participantes, si hubo otras evaluaciones, otros cargos disponibles u otras aptitudes a considerar por el evaluador.
Con base en lo anterior, esta Corte ANULA la sentencia en consulta. Así se decide.
En este contexto, anulada la sentencia en consulta esta Corte entra a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; para lo cual, realiza las siguientes consideraciones:
.- De la suspensión del sueldo:
Declaró la parte recurrente, en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto a la suspensión de su sueldo que era “…funcionario de carrera fijo del MPPPS (sic), adscrito a la Dirección Regional de Salud de Caracas, con un sueldo mensual de 11.735,92 Bs., el cual actualmente ocupo el cargo de Asistente Analista III, ingres[ó] en fecha 01-07-1992 (...) [que] Interpon[e] recurso funcionarial de nulidad contra la negativa y la abstención (...) con medida cautelar de efectos particulares contra el abuso de poder (...) al sacar[le] de nómina sin ningún tipo de procedimiento administrativo y sin notificación alguna, violando el derecho al trabajo, debido proceso y derecho a la defensa…”.
Esto es, denunció la parte recurrente la suspensión abrupta de su sueldo por parte del Ente administrativo sin que éste desarrollara el debido procedimiento administrativo.
Asimismo, de la cita parcial efectuada esta Corte asume que el administrado solicitó la reincorporación al cargo de Asistente Analista de Personal III con el pago subsecuente e indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir, con base en que no se le sustanció el procedimiento administrativo correspondiente por parte del Órgano querellado.
Ahora bien, de los autos se constata que en fecha 30 de noviembre de 2015, folio 26 del expediente judicial, el Juzgado de la causa estableció que “…se ordena la citación mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República, para que dé contestación a la querella interpuesta dentro del plazo de quince (15) días de despacho, contado a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado su citación…”.
Igualmente, estableció en este auto que “…se le requiere la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa…”.
Por otra parte, no se constata de la revisión pormenorizada de las actas procesales que el Órgano querellado rindiese la contestación a la querella; siendo entonces, que de acuerdo con el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008, y aplicable al caso de marras en razón del tiempo, el cual establece, que:
“Artículo 68.- Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.”
No obstante, la contradicción pura y simple de la querella que se desprende del dispositivo legal transcrito, el Órgano querellado se encontraba cargado con la obligación procesal de aportar al caso el expediente administrativo a los fines permitir el análisis del procedimiento que debió tramitársele al recurrente; siendo, que tal consignación no puede excusarse; en ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.257 de 4 fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A., estableció que:
“…el expediente administrativo (...) éste constituye la prueba natural -mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.
(...Omissis...)
(...) el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está- (...) el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo…”
De lo cual se colige, que la no presentación del expediente administrativo en la causa, obra contra los intereses del Órgano administrativo; constituyéndose, tal omisión en una presunción favorable a la pretensión del administrado.
Ahora bien, alega el querellante que le fue suspendido su sueldo; lo cual, a juicio de esta Instancia Jurisdiccional comporta la prueba de un hecho negativo; que, de acuerdo con la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 799 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: Williams López Carrión contra Avior Airlines, C.A. fue conceptualizado como:
“…es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya (...) Por tal motivo, ‘...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos’. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Tomo I, 1997, p. 78) cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.)”.
De allí, que al no proveer la parte querellada en la causa el expediente administrativo correspondiente y de acuerdo con la ficción de contestación pura y simple establecida en el artículo 80 citado le correspondía la carga de la prueba del hecho negativo relativo a que fue sacado de nómina el querellante sin advertírsele de alguna manera.
Ahora bien, por cuanto no se proveyó en la causa el expediente administrativo y nada probó el Órgano querellado en relación a que el recurrente fue sacado de nómina intempestivamente; lo cual, constituye un hecho negativo definido y por lo tanto sujeto a prueba por parte del Ente administrativo, quien por demás posee los instrumentos correspondientes en su poder; por lo tanto, esta Corte declara conforme a derecho la pretensión deducida, en el punto relativo a la reincorporación del ciudadano Luis Beltrán Silva al cargo que desempeñaba de Asistente Analista de Personal III, adscrito a la Dirección Regional de Salud de Caracas, al establecerse que no se le sustanció el procedimiento administrativo correspondiente. Así se decide.
En relación a los sueldos dejados de percibir y su relación con los intereses moratorios y la indexación; esta Corte debe realizar la siguiente exégesis:
En ese sentido, la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mantiene de manera consolidada que el pago de los sueldos dejados de percibir constituyen una indemnización; por lo que, tal monto no genera intereses moratorios en contra de la Administración. (Ver sentencia N° 112 del 20 de junio de 2001, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
En ese sentido, esta sentencia fue ratificada, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisión N° 2007-934 del 25 de mayo de 2007, caso: Blas José Reina García Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en donde se expuso, que:
“En lo que respecta al alegato de la parte actora referente a la solicitud del pago de los intereses de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se reincorporó, observa esta Corte que en sentencia N° 112 del 20 de junio de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señaló que ‘el pago de los sueldos dejados de percibir tiene carácter indemnizatorio, con lo cual su sola cancelación, sin interés alguno, resarce la situación jurídica infringida de la querellante’, criterio que comparte este Órgano Jurisdiccional y que constituye el fundamento para negar dicha solicitud”.
De allí, que el pago de los sueldos dejados de percibir poseen naturaleza indemnizatoria y por este carácter no generan intereses moratorios; pues, no constituyen una deuda que mantiene la Administración con el querellante; sino, que su pago resulta del reconocimiento de la actuación ilegal de la Administración de retirar al interesado de la función pública; de acuerdo con lo antes expresado, esta Corte niega los intereses moratorios reclamados. Así se decide.
En cuanto a la indexación solicitada sobre el pago de los sueldos dejados de percibir, esta Corte debe advertir que el pago de estos sueldos no constituyen deudas u obligaciones, sino que tienen carácter indemnizatorio, distintos en su naturaleza a las prestaciones sociales; las cuales, constituyen deudas desde que se ejerce la pretensión y por lo tanto en criterio de esta Corte ellas sí son susceptibles de indexación. (Ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 391 del 14 de mayo de 2014, caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga).
Siendo así, se rechaza la indexación de los sueldos dejados de percibir solicitada. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial en relación a la reincorporación al cargo de Asistente Analista de Personal III del ciudadano Luis Beltrán Silva y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 24 de septiembre de 2015, argumento aceptado por la Administración; lo cual, lo expone el querellante en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial folio 4 del expediente judicial; asimismo, se niegan los intereses moratorios y la indexación reclamada y se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo sobre el pago de los sueldos dejados de percibir adeudados de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En este orden de ideas, y en relación a lo expuesto por el querellante en fecha 30 de marzo de 2016, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, folio 32 del expediente judicial, relativo a que “…solicita le sea concedido el beneficio de jubilación…” se exhorta al Órgano administrativo a realizar las gestiones correspondientes. Así se declara.
Ello así esta Corte declara, PROCEDENTE la consulta, ANULA la sentencia consultada y declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 10 de agosto de 2016, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, ya identificado, actuando en su nombre, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
2.- PROCEDENTE la consulta de ley.
3.- ANULA la sentencia en consulta.
4.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido, en lo relativo a la reincorporación al cargo de Asistente Analista de Personal III del ciudadano Luis Beltrán Silva; el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 24 de septiembre de 2015, correspondientes a ese cargo, y a los fines de su cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS



El Secretario Accidental

LUIS A. PINO J.
EXP. Nº AP42-Y-2016-000129
EAGC/10
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-__________________
El Secretario Accidental.