JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AW42-X-2017-000003 En fecha 7 de marzo de 2017, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado relacionado con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la abogada Yael de Jesús Bello Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.306, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda el 21 de diciembre de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 28-C, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 10 de octubre de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 6 de octubre de 2014, a través de la cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 16448994, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”. Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 24 de enero de 2017, mediante la cual admitió demanda interpuesta, admitió la misma, ordenó notificar a las partes y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, en consecuencia remitió dicho cuaderno a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 7 de marzo de 2017, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 7 del mismo mes y año. En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DE LA DEMANDA INTERPUESTA En fecha 5 de agosto de 2015, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá-La Guaira, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó, que “…el acto administrativo impugnado es un acto emanado de CADIVI, el cual produce efectos jurídicos determinados al crear una situación individual y al poner fin a un procedimiento administrativo como lo es la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD). El acto administrativo impugnado niega erradamente la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) de la Solicitud Nº 16448994 consignada ante dicho Organismo por [su] representado, lo cual evidentemente le ocasiona un perjuicio debido a que no solo (sic) le impide cumplir con una obligación legalmente adquirida con sus proveedores extranjeros, sino que además le impide llevar a cabo el cumplimiento del cronograma de la obra que le fue encomendada por la República Bolivariana de Venezuela…”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “…[su] representado se ve afectado directamente en sus derechos e intereses por el acto administrativo dictado por CADIVI, así como por su silencio administrativo negativo, y en consecuencia ostenta la legitimación necesaria para recurrir en vía judicial del mismo, toda vez que en dicho acto, así como en el silencio administrativo negativo, se niega la Autorización de Liquidación de Divisa (ALD) de la Solicitud Nº 16448994, impidiendo de esa forma que [su] representado cumpla con la obligación adquirida con sus proveedores extranjeros, y que cumpla con el cronograma de ejecución de la obra pública que le fue encomendada, situación ésta que afecta de manera directa los derechos e intereses de [su] mandante de índole económica (sic), además de implicar una afectación indebida a su patrimonio, en perjuicio de sus derechos e intereses económicos, y en consecuencia afecta también los intereses del Estado Venezolano”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, apuntó que “…[su] representado sólo tuvo conocimiento del acto administrativo mediante correo electrónico del 6 de octubre de 2014, interpuso el recurso de reconsideración el 10 de octubre de 2014, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la LOPA. Una vez interpuesto el referido recurso de reconsideración transcurrió el lapso de noventa (90) días hábiles previsto en el artículo 91 de la LOPA y en el 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que CADIVI decidiera dicho recurso, el cual venció el 20 de febrero de 2015, sin que CADIVI o CENCOEX dieran respuesta alguna”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que “[p]or las razones antes expuestas, [solicitó] que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo del cual tuvo conocimiento [su] mandante mediante correo electrónico del 6 de octubre de 2014, ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sea admitido tramitado conforme a derecho”. (Corchetes de esta Corte). Precisó, que “[e]l CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA tiene por objeto realizar una actividad económica específica en forma mancomunada, como lo es la construcción de la obra ‘Prolongación de la Av. Boyacá (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua’, encomendada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre (de ahora en adelante MPPTT), mediante el Contrato N° DGV-11-CT0532 del 23 de diciembre de 2011 (...). Por la circunstancia arriba indicada nace el hecho de que [su] mandante tenga la necesidad de proveerse de servicios, bienes muebles de capital, sus partes, piezas y accesorios que, en ocasiones, tienen una producción insuficiente en el país y que, por haber celebrado un contrato con la República expresado en bolívares, deba adquirir los bienes que hoy [les] ocupan, y que se encuentran plenamente identificados (...), a la tasa de cambio para adquisición de divisas preferenciales”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[e]l 21 de febrero de 2013, el CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA tramitó en el portal de la página web de CADIVI el Registro de Usuario para Importación y las (sic) Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para Importación Nº 16448994, a los efectos de poder efectuar el pago al proveedor ‘Teixeira Duarte Engenharia E Construcoes, S.A’ (...). El 1º de marzo de 2013, fue presentada por [su] mandante la documentación anteriormente señalada ante el operador cambiario en cuanto a la AAD 16448994”. Asimismo, “El 13 de marzo de 2013, fue aprobada la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 16448994”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[e]l 8 de noviembre de 2013, venció el lapso de sesenta (60) días para la consignación de los instrumentos necesarios a los fines del cierre de la importación relacionada con la Solicitud de AAD Nº 16448994”. Indicó, que “[e]l 10 de octubre de 2014, [su] representado interpuso recurso de reconsideración ante el Presidente y demás miembros de CADIVI en contra del acto administrativo que negó la Solicitud Nº 16448994, de los (sic) cuales (sic) tuvo conocimiento, [su] mandante mediante correo electrónico del 6 de octubre de 2014”. (Corchetes de esta Corte). Precisó, que “[e]l 20 de febrero de 2015, vencieron los noventa (90) días hábiles siguientes a la interposición del recurso de reconsideración, sin que [su] mandante fuera notificado de decisión alguna por parte de CADIVI”. (Corchetes de esta Corte). De igual forma, indicó que “[e]s importante tomar en cuenta, que aún en el supuesto negado de que se considere que [su] representado debió solicitar a CADIVI el texto completo de el (sic) acto administrativo de los que tuvo conocimiento mediante el correo electrónico del 6 de octubre de 2014, CADIVI no lo realizó a pesar de que el 10 de octubre de 2014, [su] mandante le solicitó que reconsiderara el acto administrativo en referencia”. (Corchetes de esta Corte). Expuso, que “...existió por parte de CADIVI una violación al derecho al debido procedimiento administrativo que tiene [su] representado, y específicamente el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente señala que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. (Corchetes de esta Corte). Igualmente, esgrimió que “…la falta de notificación de [su] representado del acto administrativo que contiene la decisión impugnada acarrea que la voluntad de la administración sea ineficaz, es decir, no puede producir ningún efecto. Esa consecuencia, también ocurre en el caso de una notificación defectuosa, es decir aquella que no cumple con los requisitos exigidos en la LOPA”. (Corchetes de esta Corte). Por otro lado, denunció el “Vicio en la causa o motivo (falso supuesto)”, ya que “…de acuerdo a la información reflejada en los (sic) correos (sic) electrónicos (sic) del 6 de octubre 2014, las (sic) negativas (sic) de las (sic) Solicitudes (sic) obedecen (sic) a supuestos incumplimientos del artículo 15 de la Providencia Nº 108 parcialmente derogada por la Providencia Nº 119...”. Apuntó, que “…en el presente caso sí se configura un hecho público comunicacional que demuestra la existencia de una causa extraña no imputable a [su] representado, que lo exoneró de obligación de presentar el Certificado de Solvencia ante CADIVI en una determinada fecha, y de la responsabilidad generada por dicho incumplimiento, razones por las que CADIVI debía otorgar la liquidación de las divisas solicitadas, y no negar la Solicitud Nº 16448994, como ocurrió en el acto administrativo impugnado”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “…CADIVI en el acto administrativo impugnado no analizó todos los hechos planteados en el procedimiento administrativo, ni valoró las pruebas aportadas en dicho procedimiento, lo que ocasionó que erróneamente se tomaran como ciertos, hechos que ocurrieron de manera diferente y con una intención diferente. Por tanto se construyó de [esa] forma un presupuesto fáctico que no acuerda con lo alegado en autos, lo [que] necesariamente vicia la aplicación del derecho realizada por CADIVI al dictar el acto impugnado”. (Corchetes de esta Corte). Argumentó, que en consecuencia, siendo el caso que se demostró que, “…[su] representado no incurrió en incumplimiento alguno que generara la negativa de la ALD en referencia, sino que el retraso que existió en la entrega del Certificado de Solvencia de INCES se debió única y exclusivamente a demoras de dicho ente, y no tuvo que ver con actuación o conducta alguna realizada por [su] representado, debemos considerar que se trata de una causa extraña no imputable a [su] representado, que lo obligó a retrasarse en la consignación de la Certificación de Solvencia del INCES para los cierres de importaciones de la solicitud en referencia, por lo tanto el acto administrativo impugnado se fundamentó en un falso supuesto de hecho que los(sic) vicia de nulidad…”. (Corchetes de esta Corte). De la solitud del amparo cautelar, señaló que “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos que se acuerde en el presente caso, como medida cautelar, un amparo por la violación del derecho al debido procedimiento y al derecho a la defensa, a la propiedad, y al libre ejercicio de la actividad económica de [su] representado, situaciones estas derivadas de las actuaciones de CADIVI por medio del acto administrativo impugnado”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, alegó como fumus bonis iuris, que “...CADIVI al dictar el acto administrativo, de los cuales tuvo conocimiento [su] mandante mediante correo electrónico del 16 de diciembre de 2013, incurrió en una flagrante y grosera violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado, toda vez que dicho órgano administrativo negó la Solicitud Nº 16448994, en plena violación del derecho a la defensa que asiste a [su] representado”. (Corchetes de esta Corte). De igual modo, alegó como fundamento del fumus bonis iuris, que “...CADIVI no cumplió con las normas sobre notificación del acto administrativo, no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento administrativo; todo lo cual generó una violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado; aunado a ello se violó el derecho a la propiedad de [su representado] al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, la cual es ‘del prioritario interés nacional por representar un proyecto de total prioridad de la agenda de infraestructura del Ejecutivo Nacional’, tal como lo indicó el MPPTT en comunicación N° 0001326 dirigida al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas que fue consignada como anexo del presente recurso, y también se violó el derecho al libre ejercicio económico de [su] mandante por cuanto al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las mercancías que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello. Todo ello, sin tomar en cuenta que conforme a lo dispuesto los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado tiene la obligación de garantizar una justicia idónea e imparcial, donde todos tienen derecho a que se presuma su inocencia, salvo que sea demostrado lo contrario, obligaciones que no fueron garantizadas en el presente caso por CADIVI”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, alegó la “...violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos. Asimismo, la jurisprudencia nacional ha señalado de igual forma que existe violación de este derecho constitucional cuando a los medios de defensa ejercidos no se les otorga la eficacia debida acorde con la precisión constitucional…”. Manifestó, que “[i]gualmente, en el presente caso a los medios de defensa ejercidos no se les otorgó la eficacia debida por cuanto CADIVI al momento de negar la solicitud Nº 1644899, no tomó en cuenta la comunicación Nº BLG-GA-CT-13-0886 que le había remitido [su] mandante el 19 de noviembre de 2013, indicándole que el retraso en la entrega del Certificado de Solvencia del INCES se había ocasionado por una causa extraña no imputable a [su] representado, sino imputable únicamente al INCES como fueron las demoras generadas por las irregularidades detectadas por el Ministerio Público, así como tampoco tomó en cuenta los alegatos y pruebas consignadas con el recurso interpuesto oportunamente por [su] mandante”. (Corchetes de esta Corte). Por otro lado, denunció “...la violación al derecho a la propiedad de [su] representado al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, tenemos que el artículo 115 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Sin embargo, en el presente caso [su] representado se le violenta dicho derecho por cuanto se le limita sin base legal alguna la adquisición de las divisas solicitadas para pagar servicios, equipos y maquinarias fundamentales y necesarias para ejecutar la obra encomendada que es de prioritario interés para el Estado Venezolano”. (Corchetes de esta Corte). Igualmente, manifestó “...la violación al derecho al libre ejercicio económico de [su] mandante por cuanto al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las maquinarias, que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, generando que [su] representado esté en mora con sus proveedores, y se retrase en el cumplimiento de la obra encomendada por el Estado Venezolano, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “[d]esde la fecha de suscripción del Acta de Inicio de obra (26 de enero de 2012), han transcurrido más de tres (3) años y, en todo ese tiempo, CADIVI solo (sic) le ha otorgado a [su] mandante las ALD equivalentes al 4,09% del total de las AAD solicitadas, las cuales constituyen ahora el 0,59% de las divisas necesarias para la importación de servicios, bienes muebles de capital, sus partes, piezas y accesorios previsto en el contrato (DGV-11-CT0532) como complemento al Valor Agregado Nacional (componente extranjero en USD)”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, manifestó que se han constatado todas las pruebas documentales que prueban el mérito favorable, “[c]on el objeto de demostrar la existencia de éste buen derecho de [su] mandante, que debe llevar a [esa] Corte a los efectos del amparo cautelar solicitado, a presumir la existencia de un buen derecho por parte de [su] representado, de conformidad con los principios de comunidad de la prueba y adquisición procesal, [reprodujeron] el mérito favorable que se desprenda de las pruebas que se inserten en el curso del proceso. Igualmente, promovemos como documentales, de acuerdo a lo establecido en el Artículo, 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos: 1.- Correo electrónico del 6 de octubre de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘5’; 2.- Solicitud realizada por [su] representado al INCES de Certificado de Solvencia el 24 de octubre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso (…). 3.- Ticket de cierre de importación del 5 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘23’; 4.- Artículos de prensa que fueron consignados como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘24’; 5.- Correo electrónico del operador cambiario del 11 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘25’; 6.- Certificado de Solvencia Nº 1579067 expedido por el INCES el 13 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘26’; 7.- Comunicación Nº 0001326 dirigida por el MPPTT al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el 27 de julio de 2012, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘9’; 8.- Certificado de insuficiencia transitoria de producción emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias para [su] mandante el 11 de enero de 2013, que fueron consignados como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘10’; 9.- Comunicación Nº BLG-GA-CDV-CT-13-0887 dirigida por [su] representando a CADIVI el 19 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘28’; 10.- Recurso de reconsideración interpuesto por [su] mandante ante CADIVI el 10 de octubre de 2014, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘4’”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Alegó, con respecto al periculum in mora que “…es de notar que el acto administrativo, tal como lo establecen los artículos 79, y 80 de la LOPA son ejecutables por la propia Administración, y no procede la suspensión de sus efectos en vía administrativa, de conformidad con lo señalado por el artículo 87 de la misma ley. En tal sentido, la ejecución del acto administrativo impugnado y la producción de efectos ya ocurrió por cuanto a [su] representado no le fueron liquidadas las divisas relacionadas con la Solicitud Nº 16448994, estando actualmente en mora con sus proveedores. Situación que se agrava por la circunstancia de que [su] representado no tiene otro mecanismo para adquirir las divisas en referencia, por lo que la única forma de poder cumplir con el pago a sus proveedores es que CADIVI o el ente competente de la Administración Pública le otorgue las divisas requeridas”. (Corchetes de esta Corte). Afirmó, que “[e]s también evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente [su] representado le adeude a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre las maquinarias adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] mandante otras maquinarias que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, lo que generaría a su vez que [su] representado se viera imposibilitado de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando así no solo (sic) un perjuicio económico para [su] mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual sería de imposible resarcimiento”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, indicó que “…a pesar de que las sentencia definitiva que se pronuncie sobre este recurso lo declare con lugar, los daños económicos que se les ocasionen a [su] mandante y al Estado Venezolano no podrán ser reparados debido a la gravedad de los mismos. Es por lo que, en el presente caso, de no suspenderse los efectos del acto impugnado, la sentencia que declare con lugar el presente recurso no podrá ejecutarse efectivamente, pues no resarcirá los daños ocasionados a [sus] representados por el acto administrativo impugnado”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “[c]on el objeto de demostrar la existencia del temor de que el fallo que se dicte en el presente caso sea infructuoso, de acuerdo a lo señalado anteriormente, de conformidad con los principios de comunidad de la prueba y adquisición procesal, reproducimos el mérito-favorable que se desprenda de las pruebas que se inserten en el curso del proceso”. (Corchetes de esta Corte). Destacó, que “...en el presente caso un (sic) buen derecho de [su] representado, así como un fundado temor de que la decisión impugnada de CADIVI ocasione perjuicios irreparables a [su] mandante; y también el temor de que la sentencia que decida el presente recurso no pueda reparar dichos perjuicios, [solicitaron] a [está] Corte acuerde el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia suspenda los efectos de la decisión de CADIVI de negar la ALD de la Solicitud N° 16448994…”. (Corchetes de esta Corte). Planteó, que “[e]n el supuesto negado de que esa Corte considere que no es procedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el presente recurso, a todo evento solicitamos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y de forma subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos de el (sic) acto administrativo que negaron (sic) la Solicitud N° 16448994…”. Indicó, como “…segundo requisito exigido para la procedencia de la presente solicitud de suspensión de efectos se refiere al periculum in mora como requisito de toda medida cautelar, es decir, que la decisión definitiva no pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo (…). Dicho requisito también se verifica en el presente caso. En efecto, la negativa de la ALD de la Solicitud Nº 16448994 dictada por CADIVI, contiene una negativa ilegalmente proferida dirigida a [su] representado, lo que implica que si se asume el contenido del acto por una orden que tiene vicios de nulidad absoluta, y luego [esta] Corte llegara a declarar con lugar el presente recurso, sería imposible para [su] representado reparar mediante el fallo definitivo el daño causado”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó, que se “…DECLARE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia anule la decisión de CADIVI de negar la ALD de la Solicitud Nº 16448994, de los (sic) cuales (sic) [su] representado sólo tuvo conocimiento mediante correo electrónico del 6 de octubre de 2014, y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 27 de octubre de 2015, dictada por esta Corte, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado. En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.). Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos. Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva, es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, se aprecia que la demandante solicitó la protección cautelar indicando en cuanto al requisito del periculum in mora que “[e]s también evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente [su] representado le adeude a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precios o intereses sobre las maquinarias adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] mandante otras maquinarias que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, lo que generaría a su vez que [su] representado se viera imposibilitado de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando así no solo (sic) un perjuicio económico para [su] mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual sería de imposible resarcimiento”. (Corchetes de esta Corte). Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 6 de octubre de 2014 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio de Exterior (CENCOEX) que negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 16448994, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”. En ese sentido, se aprecia que la apoderada judicial de la demandante promovió los siguientes elementos probatorios: “1.- Correo electrónico del 6 de octubre de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘5’; 2.- Solicitud realizada por [su] representado al INCES de Certificado de Solvencia el 24 de octubre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso (…). 3.- Ticket de cierre de importación del 5 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘23’; 4.- Artículos de prensa que fueron consignados como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘24’; 5.- Correo electrónico del operador cambiario del 11 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘25’; 6.- Certificado de Solvencia Nº 1579067 expedido por el INCES el 13 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘26’; 7.- Comunicación Nº 0001326 dirigida por el MPPTT al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el 27 de julio de 2012, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘9’; 8.- Certificado de insuficiencia transitoria de producción emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias para [su] mandante el 11 de enero de 2013, que fueron consignados como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘10’; 9.- Comunicación Nº BLG-GA-CDV-CT-13-0887 dirigida por [su] representando a CADIVI el 19 de noviembre de 2013, que fue consignada como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘28’; 10.- Recurso de reconsideración interpuesto por [su] mandante ante CADIVI el 10 de octubre de 2014, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘4’”. (Corchetes de esta Corte). Del análisis efectuado a las referidas documentales, no evidencia esta Corte en esta etapa del proceso, que dichos medios probatorios sean suficiente a los fines de llegar a la convicción de otorgar la protección cautelar solicitada, ya que no se desprende cuál sería el riesgo de difícil reparación al no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado de fecha 6 de octubre de 2014 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio de Exterior (CENCOEX) que negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 16448994, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”; dichos elementos probatorios están destinados a probar la supuesta ilegalidad del acto impugnado pero en modo alguno a verificar el posible daño de difícil reparación que se incurriría al no suspenderse los efectos del acto impugnado, es decir, a través de los referidos medios probatorios no se puede verificar que de no suspenderse los efectos del acto “sus proveedores (…) pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precios o intereses sobre las maquinarias adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] mandante otras maquinarias que sean requeridas para la ejecución de la obra…”. A mayor abundamiento, debe descartarse que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el requisito del periculum in mora, toda vez que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la decisión de la institución recurrida, (ver, sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: “HIDROBOLIVAR C.A”). Siendo ello así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es procedente la suspensión de efectos requerido, por cuanto se insiste, que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño ocasionado, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la abogada Yael de Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 10 de octubre de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 6 de octubre de 2014, a través de la cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 16448994, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS Á. PINO J. EXP. N° AW42-X-2017-000003 FVB/44 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. El Secretario Acc.