REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Barquisimeto, quince de marzo de dos mil diecisiete 206º y 158º Expediente: Nº KE01-X-2017-000007 En fecha 09 de febrero de 2017, el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.826, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, presentó escrito de oposición a la medida cautelar innominada, decretada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 24 de enero de 2017, en la demanda de contenido patrimonial, interpuesto por el abogado Russell Frederich Guevara Velasco, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.804, actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa SOCIEDAD ANÓNIMA TÉCNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL (SATECA), inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con una última modificación registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Zulia, en fecha 14 de marzo de 2011, bajo el N° 31, Tomo 9-A; contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO (IMAUBAR). Siendo la oportunidad para conocer de la oposición a la medida acordada, se pasa a decidir en los siguientes términos: I ANTECEDENTES En fecha 16 de enero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito y sus anexos contentivo de la demanda de contenido patrimonial, interpuesto por el abogado Russell Frederich Guevara Velasco, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.804, actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa SOCIEDAD ANÓNIMA TÉCNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL (SATECA), inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con una última modificación registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Zulia, en fecha 14 de marzo de 2011, bajo el N° 31, Tomo 9-A; contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO (IMAUBAR). En fecha 18 de enero de 2017, se recibió en este Juzgado el presente asunto. Seguidamente en fecha 23 de enero de 2017, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado. En fecha 24 de enero de 2017, este Juzgado se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, declarándola procedente. II DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA En fecha 09 de febrero de 2017, la representación de la parte demandada, presentó oposición a la medida cautelar innominada, ratificándola mediante escrito de fecha 01 de marzo de 2017, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Alegó que “(…)de la revisión pormenoriza del escrito de demanda, particularmente Io establecido en el capítulo V. denominado “De la solicitud de medida”, así como del escrito complementario de la medida y finalmente del contenido de la propia sentencia interlocutoria, se pudo observar una serie de incongruencias y vacíos que hacen insostenible la medida acordada(…)”. Que “(…)No puede existir presunción de buen derecho, visto que La cautela no valora la confesión espontanea de SATECA (folio 6 in fine de la demanda) y el Contrato de Recaudación suscrito entre ENELBAR (hoy CORPOELEC), SATECA e IMAUBAR ( suscrito ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto en fecha 09-11-2010, bajo el N° 4, tomo 289) que en sus cláusulas 4o y 21°, ya obligaba a CORPOELEC a entregar DIRECTAMENTE a IMAUBAR los montos correspondientes a los derechos de concesión y disposición final, por cuanto los referidos son conceptos dinerarios de la exclusiva propiedad de IMAUBAR,(…)”. (Mayúscula y negrita de la cita). Que “(…)NO existe presunción de buen derecho dado el documento público administrativo, que SATECA OMITIO MENCIONAR AL TRIBUNAL, "consistente en el convenio suscrito en fecha 23-11-2016, entre SATECA e IMAUBAR en su cláusula segunda las partes acuerdan que CORPOELEC entregara DIRECTAMENTE a IMAUBAR: a) Por los derechos que le otorga la concesión, una suma equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) de la Estructura de Costo del Servicio vigente, sin incluir el IVA,; b) Por la participación en la explotación de servicio, una cantidad equivalente al cuatro y medio por ciento (4%%) de los ingresos efectivamente recaudados por SATECA; c) Así como cualquier cifra excedentaria a fin que las partes realicen los abonos y conciliaciones que mencionan en la cláusula séptima del ADDENDUM(…)”.(Mayúscula y negrita de la cita). Que “(…)NO existe presunción de buen derecho a favor de SATECA derivado que SATECA omite señalar al tribunal que a la fecha ha recibido de CORPOELEC la cantidad de 1,157.635837, por la recaudación correspondiente a los meses julio 2016 a Diciembre 2016, Falta que CORPOELEC liquide el saldo pendiente de enero 2017, montos que satisface sobradamente su estructura de costos aprobada., ello se demuestra del documento público administrativo emanado de CORPOELEC detallando las cantidades recibidas por SATECA, producto de la recaudación en la zona concesionada(…)”.(Mayúscula de la cita). Alegó que “(…)visto que existen suficientes evidencias que justifican aunque sea preliminarmente que se encuentra acordado entre las partes que CORPOELEC le entregue a IMAUBAR a) Por los derechos que le otorga la concesión, una suma equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) de la Estructura de Costo del Servicio vigente, sin incluir el IVA,; b) Por la participación en la explotación de servicio, una cantidad equivalente al cuatro y medio por ciento (4%%) de los ingresos efectivamente recaudados por SATECA; c) Así como cualquier cifra excedentaria a la estructura de costos de SATECA. Y que efectivamente SATECA ha recibido los montos equivalentes a la estructura de costo aprobada por las partes este honorable tribunal debe acordar la oposición a la medida innominada acordada(…)”. (Mayúscula y negrita de la cita). Que “(…)NO EXISTEN EVIDENCIAS que la percepción por parte de SATECA de la estructura de costos vigentes (190 millones) afectaría irremediablemente los interés de los trabajadores. Más aun cuando componente mano de obra(salario, incidencias y convención colectiva) no representa en esta ni el 30% de la estructura que recibe mensualmente. Aun proyectando la incidencia de todos los aumentos hasta enero 2017 el componente mano de obra (salario, incidencias y convención colectiva) NO representa el 50% de la Estructura de costo aprobada (190 millones) que lleve al juzgador a considerar que se pone en peligro el salario de los trabajadores de SATECA(…)”. (Mayúscula de la cita). Que “(…)Menos aporta elementos probatorios SATECA referido a las razones por las cuales no se ha aprobado ajustes a la estructura de costo, en este sentido debe considerar el juzgador que la aprobación de nuevas estructura de costos debe cumplir con los parámetros legales y contractuales al respecto se le ha expresado a SATECA las razones por las cuales se ha objetado la estructura de costo presentada, esperando IMAUBAR que solvente sus deficiencias(…)”.(Mayúscula de la cita). Que “(…) se desprende de su misma solicitud que ha recibido por parte de CORPOELEC alrededor de ciento noventa millones (190.000.000,00) mensuales, que han sido para cancelar la estructura de costos (en las cuales figuran sus porcentajes de ganancia) por Io que hablar de una sentencia ilusoria es forzoso. Máxime que nuestra representada en ningún momento se ha negado a dar el pago de las obligaciones suscritas que puede ser verificado en el animus de losadendum(…)”. (Mayúscula de la cita). Que “(…)si se revisa con detenimiento la solicitud planteada por SATECA, C.A. se podrá observar que en ningún momento fue estampada en su solicitud la fundamentación adecuada, cónsona y articulada de los argumentos esgrimidos o requisitos de la cual derive su relación con la medida solicitada. Siendo que en el segundo escrito de solicitud tampoco fue realizada en la explicación del cómo podría existir un daño producto de no ser acordada la medida. No se desprende de la solicitud de la medida cautelar innominada ni de los extractos del contrato que invoca que exista un tema de insolvencia por parte de IMAUBAR, por Io que la misma parte ha recibido las transferencias de los pagos, algo que SATECA, C.A. ha dejado en claro. El tribunal fundamenta ambos requisitos no sólo elpericulum in damnisino también elpericulum in morabasado en que existe un “Incumplimiento preliminar por parte de Imaubar” siendo esto un adelanto de criterio por parte de esta honorable juzgadora(…)”.(Mayúscula de la cita). Que “(…)no existe razón fundada para acordar una medida cautelar por la ausencia de argumentación de la solicitante, puesto que la fundamentación fue producto de un exceso por parte del Tribunal, apoyándose como anteriormente se indicó en argumentos y medios de pruebas que no fueron encuadrados directamente en la solicitud y que por supuesto representan un adelanto de criterio por parte de la ciudadana juez. Todo esto demuestra que la medida se encuentra enervada(…)”. Arguyó respecto a la ponderación de intereses que “Siendo esto fundamental y no relajable por parte de la Juez Contencioso Administrativo quien en ningún momento en la motiva de la sentencia interlocutoria ponderó los intereses públicos generales y colectivos concretizados con Io que se haya creado una presunción suficiente que hiciese valer la posibilidad de crear un detrimento o una disminución de los intereses públicos que representa IMAUBAR sobre los intereses privados de SATECA. La cuestión no es sólo un problema de mera formalidad o técnica jurídica sino que representa esta medida por la falta de ponderación una oportunidad de crear un daño irreparable para IMAUBAR que es el encargado de la realización de las políticas públicas”.(Mayúscula de la cita). Que “La Cautela NO pondera los intereses en juego, SATECA ha recibido de la recaudación de CORPOELEC, montos que satisfacen suficientemente la estructura de costos aprobada por las partes (costos, gastos y margen razonable de ganancias) en el marco de los documentos contractuales. Aun considerando todos los aumentos hasta enero 2017 el componente mano de obra (salario, incidencias y convención colectiva) NO representa el 50% de la Estructura de costo aprobada (190 millones) que lleve al juzgador a considerar que se pone en peligro el salario de los trabajadores de SATECA. La empresa se niega a justificar a que responde su estructura de costo”. (Mayúscula de la cita). Que “La Cautela NO pondera que los derechos de concesión que IMAUBAR cobra a SATECA sirven para financiar servicio de recolección, barrido y disposición final del de TODO el Municipio”. (Mayúscula de la cita). Que “La cautela NO pondera los intereses en juego, cuando afecta financieramente el servicio de recolección, barrido y disposición final del de TODO el Municipio en a favor de un prestador que apenas cubre la recolección en menos del 40% del área de Barquisimeto”. (Mayúscula de la cita). Finalmentesolicitó que “(…)de conformidad con Io establecido en los artículos 26, 49, 178 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 608 del Código de Procedimiento Civil, se declare Procedente la presente Oposición y en consecuencia se Revoque la medida cautelar innominada, por las razones antes expuestas(…)”.(Mayúscula y negrita de la cita) III DE LA MEDIDA CAUTELAR OBJETO DE OPOSICIÓN Este Juzgado, en fecha 30 de mayo de 2016, dictó sentencia bajo los siguientes términos: “(…)Ahora bien, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año. Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que: “Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (…) “Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”. Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas está determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele. Por otro lado las medidas innominadas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Así pues, la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban GerbasiPagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció: (…) De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, en ese sentido, se observa que la parte alego como fundamento de su solicitud lo siguiente: Que “el requisito del fumus bonis iuris deriva de las facultades otorgadas a la empresa SATECA, como empresa concesionaria del servicio de aseo urbano y domiciliario en la zona sur del Municipio Iribarren, cuyo ámbito territorial fue delimitado más recientemente en la clausula segunda del ADDENDUM de fecha 30 de junio de 2016 (…) empresa a la que fue asignada la competencia de administración del sistema tarifario de la concesión, siendo que con fundamento en lo previsto en la clausula 2° del ADDENDUM del año 2009 (…) le corresponde a SATECA la administración del sistema tarifario; y deriva además este requisito de lo previsto en la clausula 37 del ADDENDUM del año 2016, por el que las partes acordaron que SATECA recibirá directamente del ente recaudador (CORPOELEC o ENELBAR, o quien haga sus veces ), las cantidades recaudadas por la prestación del servicio de aseo urbano y domiciliario en la zona sur del Municipio Iribarren y será SATECA la que en la oportunidad respectiva, deberá transferir a EL INSTITUTO (IMAUBAR) las cantidades que le correspondan por los derechos que le otorga la concesión (…)”. Que “del periculum en la demora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, deriva de las actuaciones que unilateralmente ha asumido la empresa IMAUBAR conforme a las cuales, ha ordenado a la empresa CORPOELEC la entrega de todas las cantidades recaudadas por la prestación del servicio de aseo urbano y domiciliario en la zona asignada a SATECA, de manera que a pesar de no haberse cubierto el cien por ciento (100%) de los costos operativos del servicio prestado por SATECA, IMAUBAR ha vulnerado los acuerdos establecidos en el ADDENDUM del 2016 y los acuerdos suscritos entre las partes en fecha 23/11/2016, no ha procediendo a entregar los montos que le corresponden a SATECA por la recaudación, ni ha procedido a hacer el ajuste de tarifas, ocasionando graves daños a la prestación del servicio que amenazan con impedir su continuidad, dificultando la operatividad del servicio, lo que amerita el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…)”. Así, el hecho que da origen a la interposición de la presente demanda de contenido patrimonial por cumplimiento de contrato, deviene del presunto incumplimiento por parte del Instituto de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara, ello por cuanto el ente recaudador (CORPOELEC) emite la transferencia directa a (IMAUBAR) en virtud de la comunicación emitida por este último, hecho ese que presuntamente hacer incumplir el contrato suscrito entre las partes, por lo que pasa este Juzgado a constatar de manera preliminar los elementos probatorios cursantes en autos. Al efecto se tiene que, se desprende de autos que mediante “contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo urbano y domiciliario en la Zona sur del Municipio Iribarren”, de fecha 30 de octubre de 1998, bajo N° 07, Tomo 104, se obligó según se desprende de la clausula dos (02) a la “recolección y transporte de los desecho sólidos domiciliarios, los provenientes de establecimientos públicos, establecimientos industriales, los desechos peligrosos tóxicos (…)” (folio 04 de la pieza separado de recaudos N° 1). Así mismo, se desprende de los documentos cursantes en autos “ADDENDUM N° 1” mediante el cual se modifico el contrato de concesión suscrito entre las parte. (Folios 49 al 89 de la pieza separado de recaudos N° 1) En ese mismo sentido, se observa ultimo “ADDENDUM” mediante el cual se modifico el contrato de concesión suscrito entre las parte y específicamente en su clausula 37 cuyo cumplimiento es el solicitado de manera cautelar. (Folios 02 al 06 de la pieza separado de recaudos N° 2), del cual se desprende que el Sociedad Anónima Técnica de Conservación Ambiental cancelara al Instituto (IMAUBAR), en la oportunidad que le sea transferido por la empresa recaudadora. Igualmente se desprende de autos misiva por parte del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto, dirigida a la Corporación Eléctrica Nacional (Corpoelec) ente recaudador, mediante el cual solicita que lo recaudado por la prestación del servicio “sean abonados inmediatamente a favor de IMAUBAR”. (Anexo marcado 10 de la pieza separada de recaudos N° 2). Por otro lado se desprende de los recaudos, oficio N° 0239-2016, emanado del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto, de fecha 30 de diciembre de 2016, mediante el cual informa a la Sociedad Anónima Técnica de Conservación Ambiental, que se designa como empresa encargada de la recaudación de la tarifa del servicio de recolección y disposición final de basura en toda la extensión del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Anexo marcado A inserto en la pieza separada de recaudos N° 2). De los elementos cursantes en autos surge la apariencia de que la Sociedad Anónima Técnica de Conservación Ambiental, es quien recibirá directamente de la empresa recaudadora (Corpoelec) lo recaudado por las tarifas del servicio prestado por el hoy demandante, según contrato suscrito en fecha 30 de octubre de 1998 y con su última modificación clausula 37 “ADDENDUM” (Folios 02 al 06 de la pieza separado de recaudos N° 2), por lo que se evidencia la presunción de buen derecho invocada por la presunta violación de lo pactado en el contrato suscrito, por parte del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto. Así se decide. Por otra parte, en cuanto al periculum in mora, se observa que la parte solicitante de la medida indica que “no ha procediendo a entregar los montos que le corresponden a SATECA por la recaudación, ni ha procedido a hacer el ajuste de tarifas, ocasionando graves daños a la prestación del servicio que amenazan con impedir su continuidad, dificultando la operatividad del servicio”. En tal sentido, corresponde señalar, que se constata preliminarmente que (IMAUBAR) incurrió en el incumplimiento del contrato al no permitir que la Sociedad Anónima Técnica de Conservación Ambiental perciba directamente lo recaudado por el servicio prestado, lo cual trae como consecuencia impedir la continuidad y operatividad del servicio, aunado al hecho que existen ciertos intereses que deben ser tutelados, pues de no ser así afectaría irremediablemente los intereses de los trabajadores de (Sateca), ello enmarcado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se desprende la presunción tanto del periculum in mora invocado como del periculum in damni . Así se decide. Establecido lo anterior, se hace imperioso traer a colación lo invocado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el asunto AP42-N-2006-000135, caso: Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual expresamente señaló: “Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa. En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso” (Negrillas agregadas). Así, al evidenciarse la presencia de los requisitos de procedencia de la medida y que esta contiene un fin distinto a lo pretendido a través de la demanda de contenido patrimonial, procurando evitar un daño por el presunto incumplimiento del contrato por parte del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto; este Juzgado declara procedente la solicitud de la medida cautelar innominada y, en consecuencia, se ordena a la Compañía Anónima Energía de Barquisimeto (ENELBAR), filial de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), o a quien hagas sus veces, entregar en forma directa a la Sociedad Anónima Técnica de Conservación Ambiental, la liquidación de las cantidades recaudadas por el cobro de tarifas del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario en la Zona Sur del Municipio Iribarren del Estado Lara, con las deducciones previstas en la Ley, en virtud de la situación objetiva preliminarmente observada y analizada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. Así se decide. Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida solicitada sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora, se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. (…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de mayo de 2016. En ese sentido, considera pertinente esta Juzgadora señalar primeramente que concede la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo al tribunal los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida mientras dure el proceso. Así mismo, debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, todo lo cual debe ser analizado, por supuesto, con mayores elementos de juicio después de cumplida la etapa de sustanciación cautelar, porque ya no es una decisión inaudita parte sino previo conferimiento de la oportunidad de descargo a la contraparte, en cumplimiento del derecho de defensa como parte del debido proceso, conforme el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa agrega la necesidad de ponderar intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siendo obviamente estos últimos exclusivos en el juicio de que se trate, lo que dificulta el establecimiento de una doctrina uniforme, general y pacífica. De allí que nuestro legislador establezca de manera imperativa, que para el dictamen de la medida cautelar el juez administrativo no se extienda necesariamente y de tal manera, que pudiera prejuzgar sobre la decisión definitiva. Toda esta elaboración de corte meramente legislativo, deviene del hecho que se haya preferido por el legislador en el año 2010, dar preponderancia a los principios de la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación infringida, porque son principios que responden a garantías constitucionales, que son precisamente el soporte a nuestra Carta Magna de 1999, aprobada por una Asamblea Nacional Constituyente, en primer lugar y luego ratificada por referendo nacional. Es dentro de la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, que debe analizar el juez Contencioso administrativo, la existencia de un temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, requisito éste relacionado con un riesgo manifiesto, patente o inminente, que en el derecho común se denomina pericullum in damni, cuya finalidad es autorizar o prohibir la ejecución de actos determinados o adoptar providencias necesarias para hacer cesar la continuación del daño si se ha iniciado. Este es un elemento de fundamental importancia para el fuero administrativo, el cual debe ser desarrollado por vía jurisprudencial y doctrinaria con mucha cautela, seriedad y eficiencia, ya que la aceleración de los procesos económicos y sociales diversos que vive el país por causas múltiples, unas endógenas, otras exógenas, algunas implantadas de manera caprichosa y voluntaria por sectores económicos del país, impiden su tratamiento a través de fuente legal. En nuestro país no fue acatada la llamada Cláusula o Teoría de la Imprevisión para permitir la resolución de los contratos o sus ajustes por el juez, cuando sobrevinieran causas extrañas e imprevisibles que desequilibraran económicamente a los contratantes o impidieran el cumplimiento fiel de las obligaciones asumidas. El artículo 1.160 del Código Civil de 1942 acogió, por el contrario, el principio denominado pacta suntservanda, conforme al cual las partes quedan obligadas conforme lo contratado, por lo que ha sido practica inveterada la intervención del Estado anulando las cláusulas que pudieran crear un desequilibrio a las partes. Los contratos regidos por algún interés público no escapan de esta realidad, el juez debe actuar como un verdadero árbitro para evitar que puedan producirse desequilibrios de tal magnitud, que sean capaces de producir la imposibilidad del cumplimiento por parte del contratado o del concesionario y por esa vía, dejar de cumplir servicios públicos vitales para la comunidad o desmejorar su calidad de vida, aun mas cuando se trata del servicio de aseo urbano o servicio público de recolección de basura, existiendo hechos públicos y notorios como las denominadas guarimbas que utilizan de manera ilegal los desechos para generar un caos social. Es por esto que sabiamente el legislador confirió al juez administrativo en el primer aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, amplios poderes para tutelar no sólo la actuación del ente administrativo, sino a la par, a los usuarios, a los ciudadanos y ciudadanas y los intereses públicos en general, por lo que debe enervar el concepto de la amplísima clausula exorbitante, regente en los contratos administrativos, regidos por el sistema francés desde inicios del siglo pasado. En efecto, en Francia tuvo su origen la teoría y posteriormente, el principio de la imprevisión para permitir la adaptación de los contratos de suministro de gas, ante la imposibilidad económica de la empresa de seguir suministrándolo a los precios fijados en el pliego de condiciones. La explicación técnico jurídica es que la variación contractual nace del contrato mismo aplicando la equidad y el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (Tratado de Derecho Administrativo. Miguel Marienhoff. Tomo IIIA. Pág. 509 – 511). En Venezuela la teoría consigue además soporte constitucional, en la aplicación prioritaria de la justicia como valor superior en el ordenamiento jurídico (artículo 2 constitucional). El interés público, como elemento que el legislador ordena ponderar es un concepto indefinido que de fondo traduce, según interpretación estándar entre los tratadistas “lo que más importa a la comunidad”. La definición de Héctor Jorge Scola, se adapta perfectamente a la doctrina patria cuando dice que se considera interés público al resultado de un conjunto de intereses compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos” (El interés público como fundamento del derecho administrativo., Ed. Depalma, Bs. As. 1989, p. 237). Estos elementos analizados, pueden ser desvirtuados durante la sustanciación de la incidencia cautelar, por lo cual este Juzgado emitirá pronunciamiento posterior a lo siguiente: Si bien cursa en autos escrito presentado por el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, quien se identifica con la cédula de identidad N° 13.083.760, inscrito en el IPSA bajo el N° 78.826 y con domicilio procesal en la calle 23 entre carreras 16 y 17, casa N° 16-52, plaza Lara, Barquisimeto, estado Lara y poseer la cualidad que se desprende de poder especial, que dice anexar en copia certificada marcada “A” a objeto de presentar escrito de oposición a la medida cautelar conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; es el caso que el mencionado profesional del Derecho no consignó oportunamente, menos aún de manera conjunta como dice con el escrito; la copia del mandato judicial por lo que se incumplió la carga procesal expresa establecida en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, donde de manera imperativa se impone que cuando las partes gestionen en el proceso a través de apoderados, deben estos estar facultados por mandato o poder. Si bien el artículo 168 del mismo Código permite que los profesionales del derecho puedan presentarse por la parte demandada sin poder, tal condición debe asumirse expresamente, puesto que genera responsabilidades y cargas separadas e insoslayables. En este caso como quedó establecido el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, no asume esta representación especial sino, que expresamente dice consignar mandato judicial en ese acto, que no corre inserto ni acompaña al escrito de oposición. Por ello,admitir el referido escrito y los argumentos allí expresados, analizarlos y valorarlos pudiera entenderse como una grave violación del debido proceso y la igualdad procesal, circunstancias no permitidas en el sistema judicial constitucional enmarcado en un Estado social de derecho y de justicia en la República Bolivariana de Venezuela (artículo 2). No obstante, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la oposición presentada de seguidas. - De la oposición presentada: En fecha 09 de febrero de 2017, fue presentado escrito de oposición por el Abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.826, quien en dicha oportunidad se atribuyó el carácter de apoderado Judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, sin presentar poder que le confiera dicha atribución. Posteriormente, en fecha 01 de marzo de 2017, el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual ratifica el escrito de oposición a la medida cautelar otorgado, consignando en esa oportunidad instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Barquisimeto del Estado Lara, de fecha 21 de enero de 2014, anotado bajo el Nº 23, tomo 07, de donde se evidencia que le fue otorgada la facultadpara defender los derechos de la parte demandada (inserto a los folios 90 al 92 del presente asunto). Así, en fecha 02 de marzo de 2017, el abogado JoséNayib Abraham Anzola, ya identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la parte demandante, consignó escrito mediante el cual solicitó no hubiera pronunciamiento alguno sobre la oposición interpuesta por cuanto actuó “SIN ACREDITAR SU REPRESENTACIÓN DE APODERADO JUDICIAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN” y por cuanto el escrito de ratificación fue presentado “toda vez que el lapso para realizar dicha oposición ya había transcurrido”. Ahora bien, entendido todo lo anterior es necesario destacar que resulta claro que el abogado Julio Pérez, ya identificado en autos, es apoderado de la parte demandada desde la fecha 21 de enero de 2014 tal y como se desprende de los folios (90 al 92) del presente asunto, y la falta de acreditación en autos para la fecha 09 de febrero de 2017, no constituye en modo alguno que la misma no haya existido, pues lo contrario a consideración de esta instancia Judicial seria una total denegación de Justicia y una violación grave a la Tutela Judicial, el cual en todo momento debe garantizar el administrador de Justicia, por cuanto existió el interés procesal de la parte en oponerse a la medida. Bajo este contexto, cuando un abogado que reuniendo las cualidades requeridas para actuar en carácter de apoderado judicial del demandado lo haya hecho sin poder, tal omisión resulta subsanable con la consignación efectiva del poder, el cual debe haber sido otorgado con anterioridad a la actuación procesal que se cuestiona, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01235, de fecha 9 de octubre de 2002. Así pues, considerando que tal omisión puede ser subsanable en el transcurso del procedimiento, se observa que el ciudadano Julio Alejandro Pérez Graterol, identificado supra, se acreditó ante este Juzgado la alegada representación durante el transcurso del lapso a que se contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, esto es, durante la “articulación de ocho días, [otorgada] para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”, lo cual ocurrió, entendiéndose con ello que, a los efectos de la incidencia surgida en la medida cautelar, no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en nuestra ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues “el propio interesado, ignorando o despreciando las posibilidades de subsanación a su alcance, no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses, ‘cooperando con ello, al menoscabo de su posición procesal”, es decir, el aludido ciudadano consignó o acreditó ante este Órgano Jurisdiccional, durante este lapso y en esta incidencia, dicha representación, -reiterándose- teniendo todo el transcurso de la articulación indicada para hacerlo. Interés y subsanación esa que fue demostrada en fecha 01 de marzo de 2017, al haber ratificado su oposición a la medida cautelar por considerar que la misma no se encuentra ajustada a derecho y no cumplir con los extremos de Ley, consignando su acreditación de apoderado Judicial. Por otro lado, se debe considerar el hecho de que la parte demandante objetó la oposición posterior a la ratificación de la misma, lo cual demuestra que la Sociedad Anónima Técnica de Conservación Ambiental (SATECA), busca a través de los distintos medios procesales dejar sin efecto el escrito de oposición presentado, procurando así que este Juzgado no revise las pruebas traídas al proceso por el adversario, a pesar de no haber sido ejercido los mecanismos de Ley en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que debe hacer nuevamente alusión este Juzgado a la Tutela Judicial efectiva que se debe garantizar en todo momento. Es por ello, que se debe traer a colación la sentencia Nº 1812, de fecha 25 de noviembre de 2008, donde la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia esgrimió lo siguiente respecto al principio pro actione: “Igualmente, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional)”. (Cursivas de la Sala Constitucional). De lo transcrito se observa que, el derecho a la defensa y al debido proceso, y en lo particular, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, constituyen “...elementos de rango constitucional que prevalecen y desplazan otros fundamentos de rango legal...”, de modo que, el alcance del principio pro actione a favor de la acción y consecución de un proceso, hasta obtener sentencia de mérito implica que la interpretación que se haga de las condiciones, requisitos u otras formalidades procesales de acceso y trámite hacia la justicia, de ningún modo puede frustrar injustificadamente el derecho de las partes, no sólo de acceder al órgano jurisdiccional sino a que sea tramitada debidamente su pretensión y obtener solución expedita de la controversia. Es por todo lo anterior, que este Juzgado a favor de la acción y conquista de la Justicia tiene por interpuesta la oposición de fecha 09 de febrero de 2017, por el Abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.826, quien en dicha oportunidad se atribuyó el carácter de apoderado Judicial del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara. ASI SE DECIDE - De la tempestividad de la oposición: Con relación al lapso procesal del cual disponen las partes para oponerse a la medida cautelar decretada dispone el texto del artículo 602del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “(…)Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar (…)”. Conforme a la disposición legal antes transcritas, la oposición a la medida sólo podrá realizarse dentro del tercer día siguiente a su ejecución, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación. En efecto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 607 del 30 de mayo de 2012 (caso: sociedades mercantiles SEGUROS QUALITAS, C.A. y TODO ACERCA DE EDIFICACIONES, C.A.), indicó que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil contempla: “(…)dos (2) posibilidades, a saber: (i) que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de la medida; y (ii) que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado la parte contra quien obra, supuesto en el cual se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación de la misma. Los supuestos regulados por la norma bajo análisis resultan cónsonos con el tratamiento general que se da a las medidas preventivas y con la finalidad que las mismas están destinadas a cumplir. De esta forma, las medidas cautelares comúnmente se otorgan inaudita alteram parte, es decir, sin escuchar a la otra parte, pues en virtud de la naturaleza de este tipo de medidas, normalmente son solicitadas, decretadas y practicadas antes de que se fije el contradictorio en el juicio; todo ello “…con el objeto de garantizar que pueda materializarse la ejecución del fallo definitivo que recaiga en el proceso, pues de auspiciarse el conocimiento de la parte contra quien obra la medida solicitada y la contención entre los actores del proceso previo al otorgamiento de la misma, resulta probable que el posible obligado se insolvente, vaciando así de contenido y efectividad a la medida decretada e imposibilitando que se asegure la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el proceso…”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00238 del 17 de febrero de 2011) (…)”. Aplicando el anterior razonamiento al caso sub examine en lo que respecta al requisito de tempestividad, se observa que la sentencia objeto de la presente oposición, fue dictada por este Juzgado en fecha 24 de enero de 2017, ordenándose notificar a las partes, y por cuanto la boleta de notificación al Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, fue debidamente practicada y consignada en fecha 09 de febrero de 2017, es a partir del día hábil siguiente a dicha fecha que se apertura el lapso correspondiente para la oposición a la medida cautelar otorgada, en ese sentido a los fines de constatar la tempestividad, se hace oportuno hacer un computo secretarial de los días despachados por este Juzgado del mes de febrero y relacionado con la referida articulación: -MES DE FEBRERO:02,03, “09”, 10, 13, 17, 20, 21, 22, 23,24. Así pues, hecho un computo secretarial de los días despachados, constata quien aquí Juzga que la oposición fue presentada el mismo día de su notificación, por lo que la misma fue presentada de manera oportuna, esto es, dentro de los cinco (3) días siguientes como lo indica la norma in comento. ASI SE DECIDE. Ahora bien declarada la tempestividad de la oposición formulada, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la parte oponente y en ese sentido se hará de la forma siguiente: - Fumus boni iuris. En ese sentido, alegó la parte oponente que “(…) No puede existir presunción de buen derecho, visto que La cautela no valora la confesión espontanea de SATECA (folio 6 in fine de la demanda) y el Contrato de Recaudación suscrito entre ENELBAR (hoy CORPOELEC), SATECA e IMAUBAR ( suscrito ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto en fecha 09-11-2010, bajo el N° 4, tomo 289) que en sus cláusulas 4o y 21°, ya obligaba a CORPOELEC a entregar DIRECTAMENTE a IMAUBAR los montos correspondientes a los derechos de concesión y disposición final, por cuanto los referidos son conceptos dinerarios de la exclusiva propiedad de IMAUBAR,(…)”. (Mayúscula y negrita de la cita). Respecto a ello, es claro que “el Contrato de Recaudación suscrito entre ENELBAR (hoy CORPOELEC), SATECA e IMAUBAR (suscrito ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto en fecha 09-11-2010, bajo el N° 4, tomo 289”, sufrió una serie de modificaciones posteriores a través de los distintos denominados “ADENDUM”, por lo cual no puede aspirar la parte demandada que por un contrato el cual ya fue modificado, los siguientes acuerdos procuren la entrega directa de la misma forma. Así se establece.- Así mismo, no es claro que existe una confesión espontanea por parte de “SATECA”, pues se desprende que es una breve síntesis de los cambio que sufrió dicho contrato y en qué términos se obligaban. ASI SE DECIDE. Alegó por otro lado, que “(…)NO existe presunción de buen derecho dado el documento público administrativo, que SATECA OMITIO MENCIONAR AL TRIBUNAL, "consistente en el convenio suscrito en fecha 23-11-2016, entre SATECA e IMAUBAR en su cláusula segunda las partes acuerdan que CORPOELEC entregara DIRECTAMENTE a IMAUBAR: a) Por los derechos que le otorga la concesión, una suma equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) de la Estructura de Costo del Servicio vigente, sin incluir el IVA,; b) Por la participación en la explotación de servicio, una cantidad equivalente al cuatro y medio por ciento (4½ %) de los ingresos efectivamente recaudados por SATECA; c) Así como cualquier cifra excedentaria a fin que las partes realicen los abonos y conciliaciones que mencionan en la cláusula séptima del ADDENDUM (…)”. (Mayúscula y negrita de la cita). Acerca de ello, observa este Juzgado que consignó la parte demandada “convenio suscrito en fecha 23-11-2016, entre SATECA e IMAUBAR” el cual riela a los folios (19 al 21 del presente expediente) del cual se desprende que es el último convenio entre las parte, donde se obligan en su clausula segunda lo siguiente: “Que conforme a lo previsto en la Clausula 37° del contrato modificado, la empresa que preste el servicio de facturación y recaudación (CORPOELEC o aquella que eventualmente haga sus veces), transferirá a SATECA el producto de la recaudación la estructura de costo sin IVA del servicio concesionado, a partir del 01-06-2016, alcanza el monto de BOLIVARES CIENTO NOVENTA MILLONES (Bs. 190.000.000,00), y transferirá EL INSTITUTO: a) Por los derechos que le otorga la concesión, una suma equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) de la Estructura de Costo del Servicio vigente, sin incluir el IVA,; b) Por la participación en la explotación de servicio, una cantidad equivalente al cuatro y medio por ciento (41/2%) de los ingresos efectivamente recaudados por SATECA; c) Así como cualquier cifra excedentaria a fin que las partes realicen los abonos y conciliaciones que mencionan en la cláusula séptima del ADDENDUM” Documento ese el cual no se encontraba inserto en autos al momento de decretar la medida cautelar, Se observa de la documentación consignada por la representación de IMAUBAR, junto a la oposición planteada; la cual no fue impugnada ni tachada por la contraparte, por lo cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio en especial lo establecido el segundo ; que indican a saber: (…) la empresa que preste el servicio de facturación y recaudación (CORPOELEC o aquella que eventualmente haga sus veces), transferirá a SATECA el producto de la recaudación ;(…) Que SATECA recibirá de CORPOLEC ( o quien haga sus veces) el monto la recaudación..” y será objeto de análisis en diversas partes de la presente sentencia, Así se establece.- No obstante lo anterior, el solo hecho de existir ese documento el cual modificó en parte el contrato, no deja de evidenciar que el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara, vulneró prima facie y según lo probado en esta fase cautelar el contrato suscrito entre ellos, pues se desprende de los documentos cursantes en autos misiva por parte del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto, dirigida a la Corporación Eléctrica Nacional (Corpoelec) ente recaudador, mediante el cual solicita que lo recaudado por la prestación del servicio “sean abonados inmediatamente a favor de IMAUBAR”, lo cual comportó por parte de dicha empresa recaudadora el cien por ciento(100 %) de lo recaudado, hecho el cual no fue desvirtuado, pues solo se limitó la parte oponente a consignar documento mediante el cual refleja lo recaudado y remitido a “SATECA”, pero en modo alguno refleja, si ese pago cubre el monto total de la estructura de costos que actualmente pudiera tener la parte demandante, pues hasta la fecha no existe la actualización de la estructura de costos, lo cual vulnera la progresividad de la prestación del servicio público, el cual debe garantizar en todo momento este Juzgado, para resguardar la evolución del municipio y sus habitantes.(Anexo marcado 10 de la pieza separada de recaudos Nº 2). De allí, la evidencia que existe una violación flagrante al contrato y a la última modificación suscrita por las partes, modificación esta que trae la parte a los fines de oponerse, pues debió este cumplir también con esa modificación; pues fue convenida entre las partes de forma contradictoria, los mecanismos necesarios para la consecución del contrato de concesión; lo cual será objeto de análisis al fondo a la sentencia de merito; sin embargo quien aquí juzga encuentra cubierta la presunción del Buen derecho. Así se decide.- Alegó por otro lado, que “(…) NO existe presunción de buen derecho a favor de SATECA derivado que SATECA omite señalar al tribunal que a la fecha ha recibido de CORPOELEC la cantidad de 1,157.635837, por la recaudación correspondiente a los meses julio 2016 a Diciembre 2016, Falta que CORPOELEC liquide el saldo pendiente de enero 2017, montos que satisface sobradamente su estructura de costos aprobada., ello se demuestra del documento público administrativo emanado de CORPOELEC detallando las cantidades recibidas por SATECA, producto de la recaudación en la zona concesionada (…)”. (Mayúscula de la cita). En relación a ello, partiendo del principio de la comunidad de prueba, esto es que las pruebas aportadas pertenecen al proceso y debe el Juzgador valorarlas aun cuando las mismas perjudiquen a quien las promovió, se observa lo siguiente: Promovió la representación de SATECA prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, tendente a solicitar a la empresa CORPOELEC información sobre las cantidades recaudadas por la prestación de servicio de aseo urbano y domiciliario y, entregadas a SATECA en el ámbito de su competencia, desde el mes de junio de 2016. En virtud de este medio probatorio, se logra verificar que en fecha 07 de marzo de 2017 mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civiles (URDD-CIVIL) por el abogado Elio Ramón Mogollón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 92.320, en su condición de apoderado judicial de CORPOELEC, consigna la siguiente información: a. Al folios 100, Comunicado de fecha 06 de febrero de 2017 emanado del departamento de Finanzas Lara, dirigido a la Gerencia de Finanza de la Región Occidente de CORPOELEC, en el cual solicita se gestione “los recursos necesarios para el pago de las empresas del servicio de aseo urbano y domiciliario del Estado Lara. El monto total a cancelar corresponde a TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y COHO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON 96/100 (Bs. 346.098.827,96) b. Al folio 101 Memorando de fecha 02 de febrero de 2017 emanado de la Gerencia Estadal de Distribución y Comercialización Lara para la Coordinación Financiera Zona Lara, en el cual autorizan “el pago a las empresas del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario que prestan sus servicios en el Estado Lara, y con quienes la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) Zona Lara, mantiene un relación contractual derivada de la prestación del servicio de facturación y recaudación en todo el Estado Lara…” c. Al folio 102, relación de pago donde se evidencia la facturación de aseo emitida en fecha 02 de febrero de 2017. d. Al folio 103, datos de la recaudación de Aseo del 01 al 25 de enero de 2017, donde se evidencia el monto de liquidación de Enero 2017 por un monto de Trescientos Cuarenta y Seis Millones Noventa y ocho Mil Ochocientos veintisiete Bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 346.098.827,96). e. Al folio 104 Relación de pago donde se evidencia la facturación de Aseo emitida en fecha 10 de febrero de 2017. f. Al folio 105 Resumen de Propuesta de Pagos del estado Lara, signado con el Nº 106, con referencia “Operadores de Aseo”. g. Al folio 106 se repite Relación de pago donde se evidencia la facturación de Aseo emitida en fecha 10 de febrero de 2017. h. Al folio 107 Resumen de Propuesta de Pagos del estado Lara, signado con el Nº 105, con referencia “Operadores de Aseo” Expuesto esto, este Tribunal valora la prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, siendo que fue consignado lo solicitado por la representación de la SOCIEDAD ANÓNIMA TÉCNICA DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL (SATECA), constatándose la liquidación de las cantidades recaudadas por el cobro de tarifas del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario en la Zona Sur del Municipio Iribarren del Estado Lara. De allí, entonces se desprende que ciertamente existe el pago de las recaudaciones por la prestación del servicio de recolección y transporte de los desechos sólidos domiciliarios, los provenientes de establecimientos públicos, establecimientos industriales, los desechos peligrosos tóxicos, por parte de “SATECA”. No obstante, debe reiterar una vez más este Juzgado, que tal y como se desprende del anexo marcado “3” consignado con el escrito de oposición, no existe actualización hasta la presente fecha sobre la estructura de costos que tiene la parte demandante, por lo cual el pago que se refleja no es claro que el mismo cubra el cien por ciento (100%) de lo mencionado, por lo cual este Juzgado desecha el presente alegato. ASÍ SE DECIDE. Asimismo, arguyó que “(…)visto que existen suficientes evidencias que justifican aunque sea preliminarmente que se encuentra acordado entre las partes que CORPOELEC le entregue a IMAUBAR a) Por los derechos que le otorga la concesión, una suma equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) de la Estructura de Costos del Servicio vigente, sin incluir el IVA,; b) Por la participación en la explotación de servicio, una cantidad equivalente al cuatro y medio por ciento (4%%) de los ingresos efectivamente recaudados por SATECA; c) Así como cualquier cifra excedentaria a la estructura de costos de SATECA. Y que efectivamente SATECA ha recibido los montos equivalentes a la estructura de costos aprobada por las partes este honorable tribunal debe acordar la oposición a la medida innominada acordada (…)”. (Mayúscula y negrita de la cita textual). Se desprende de autos en principio que la estructura de costos a través de los pagos realizados por el ente recaudador pudieron haber sido satisfechos, no obstante como se ha indicado supra no existe la actualización de dicha estructura lo cual afecta la progresividad del servicio. Así se establece. Respecto a esa actualización alegó la parte oponente que no aporta elementos probatorios “SATECA referido a las razones por las cuales no se ha aprobado ajustes a la estructura de costo, en ese sentido debe considerar este Juzgador que la aprobación de nuevas estructuras de costo debe cumplir con los parámetros legales y contractuales”. Es por ello que el abogado José Nayib Abraham, de este domicilio, inscrito ante el Inpreabogado bajo el Nº 131.343 y titular de la cédula de identidad N° V- 17.356.240, promovió oportunamente las siguientes pruebas, admitidas sin necesidad de evacuación en fecha 23 de febrero del 2017: 1. Marcado como anexo “1-A”, (folio 36 al 38), comunicado de fecha 30 de junio de 2016emitido por SATECA, dirigido a IMAUBAR y recibido en este organismo en fecha 16 de noviembre de 2016, a través de las cuales se les hacía entrega periódica al Presidente de IMAUBAR de la estructura de costos del servicio bajo la forma de Análisis de Precios Unitarios (APC) calculados a Junio de 2016, el cual se determinó en Ciento Noventa Millones cuarenta y ocho mil ciento treinta y nueve Bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 190.048.139,17); 2. Marcado como anexo “B” (folios 39 al 41), comunicado de fecha 05 de septiembre de 2016, emanado de SATECA y dirigido a IMAUBAR el cual fue recibida en fecha 13 de diciembre de 2016, en la cual exponen la segunda versión de los Análisis de Precios Unitarios del servicio calculados para agosto de 2016 el cual se determinó en la cantidad Trescientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Ochenta y Siete Mil cuatrocientos noventa y ocho Bolívares con doce céntimos (Bs. 342.187.498,12); 3. Marcado como anexo “C” (folios 42 y 43) comunicado de fecha 14 de octubre de 2016, emanado de SATECA y dirigida a IMAUBAR siendo recibida en este último en fecha 13 de diciembre de 2016, por medio de la cual se hace entrega de la estructura de costos del servicio bajo el Análisis de Precios Unitarios (APU) del servicio calculados a septiembre de 2016 para Cuatrocientos Ocho millones Setecientos setenta y un mil Sesenta y siete Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 408.771.067,39); 4. Marcado como anexo “D” (folios 44 al 45) comunicado de fecha 10 de noviembre de 2016, emanado de SATECA y dirigida a IMAUBAR siendo recibida en este último en fecha 02 de diciembre de 2016, por medio de la cual se hace entrega de la estructura de costos del servicio bajo el Análisis de Precios Unitarios (APU) del servicio calculados a octubre de 2016 asciendo al monto de Cuatrocientos Treinta y un millones Cuatrocientos cuarenta y seis mil Setecientos sesenta y tres Bolívares con seis céntimos (Bs. 431.446.763,06); 5. Marcado como anexo “E” (folios 46 al 48) comunicado de fecha 09 de diciembre de 2016, emanado de SATECA y dirigida a IMAUBAR siendo recibida en este último en fecha 15 de diciembre de 2016, por medio de la cual se hace entrega de la estructura de costos del servicio bajo el Análisis de Precios Unitarios (APU) del servicio calculados a julio de 2016 por un monto de DoscientosOchenta y Tres Millones Setecientos cuarenta y siete Mil Cientos Ochenta y tres Bolívares con Treinta y ocho céntimos (Bs. 283.747.183,38) 6. Marcado como anexo “F” (folios 49 y 50) comunicado de fecha 15 de diciembre de 2016, emanado de SATECA y dirigida a IMAUBAR siendo recibida en este último en fecha 23 de diciembre de 2016, por medio de la cual se hace entrega de la estructura de costos del servicio bajo el Análisis de Precios Unitarios (APU) del servicio calculados a noviembre de 2016 por un monto de Cuatrocientos Noventa y tres millones cuatrocientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y un Bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 493.466.661,36); 7. Marcado como anexo “G” (folios 51 al 52) comunicado de fecha 13 de enero de (se lee) 2016, emanado de SATECA y dirigida a IMAUBAR siendo recibida en este último en fecha 20 de enero de 2016, por medio de la cual se hace entrega de la estructura de costos del servicio bajo el Análisis de Precios Unitarios (APU) del servicio calculados a diciembre de 2016 por un monto de Seiscientos sesenta Millones Trescientos treinta Mil Seiscientos noventa Bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 660.330.690,41); 8. Marcado como anexo “H” (folios 53 al 54) comunicado de fecha 30 de diciembre de 2016, emanado de IMAUBAR; dirigida SATECA a siendo recibida en este último en fecha 08 de febrero de 2017, por medio de la cual IMAUBAR da a conocer a SATECA la designación de SERDECO como empresa encargada de la recaudación de tarifas del servicio de recolección y disposición final de basura en toda la extensión del Municipio Iribarren del Estado Lara, paralizando la recaudación a través de ENELBAR. 9. Marcado como anexo “H.1” (folios 55 al 61) comunicado de fecha 15 de febrero de 2017, emanado de SATECA dirigida a IMAUBAR; siendo recibida en este último en fecha 15 de febrero de 2017, por medio de la cual se le precisa a IMAUBAR lo acordado entre las partes en cuanto a la empresa concesionaria y la facultad de esta, de administrar las tarifas, de la recaudación así como de la vigencia del contrato celebrado entre IMAUBAR, SATECA Y ENELBAR para la facturación y recaudación con una duración de dos (02) años, prorrogables indefinidamente por periodos iguales, señalando otras consideraciones. 10. Marcado anexo número “3” (folio 62) comunicado de fecha 30 de diciembre de 2016, emanado de IMAUBAR; dirigida SATECA y siendo recibida en este última en fecha 11 de febrero de 2017, por medio de la cual IMAUBAR señala que SATECA no ha presentado el correspondiente Análisis de Precios Unitarios (APU) señalando que se entiende por consiguiente que los costos no han sufrido variación desde la última. 11. Marcado como anexo “I” (folios 63 al 68) comunicado de fecha 20 de enero de 2017, emanado de SATECA y dirigida a IMAUBAR; siendo recibida en este último en fecha 15 de febrero de 2017, por medio de la cual SATECA da respuesta a IMAUBAR sobre la comunicación de fecha 30 de diciembre de 2016, y señala que las estructuras de costos del servicio a través del Análisis de Precios Unitarios (APU) fueron presentados en la forma prevista en el contrato. 12. Marcado como anexo “J” (folio 69) comunicado de fecha 06 de febrero de 2017, emanado de SATECA y dirigida a los trabajadores de dicha empresa por intermedio del Sindicato SUBTRAEL recibida por este último en fecha 06 de febrero de 2017; por medio de la cual les hacen saber sobre la medida cautelar decretada por este Juzgado así como que “…SATECA ha dado prioridad a los compromisos y obligaciones de naturaleza laboral…”. 13. Posteriormente en fecha 24 de febrero de 2017, la representación de SATECA consigna (folios 76 al 81) minutas de reunión realizada por IMAUBAR y SATECA en fecha 24 de noviembre de 2016, 30 de noviembre de 2016, 07 de diciembre de 2016 y 14 de diciembre de 2016 respectivamente, en las cuales se analizan la estructura de costos del contrato. Se observa de la documentación consignada por la representación de la parte recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente la cual no fue impugnada ni tachada por la contraparte, como la empresa SATECA dirige mensualmente un estudio sobre la Estructura de Costos del Servicio de Aseo Urbano y domiciliario, señalando incluso los factores que inciden en el incremento de la referida estructura de costo, tales como Aumentos salariales, aumento del pago del beneficio de Alimentación y el pago de la Convención Colectiva; hecho estos que a todas luces generan un gasto en muchos casos, adicional al previsto anticipadamente, por lo cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a las documentales in comento. Así se establece.- Por otro lado, se observan anexos consignados con el escrito de oposición mediante el cual informa el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara, los cuales le niegan la actualización de dichas estructuras de costo; hecho este que demuestra al menos en esta etapa cautelar y sin que esto constituya un pronunciamiento de fondo, que ciertamente existe una nueva estructura de costo y que con lo remitido por el ente recaudador en base a la ultima estructura de costo, en nada satisface la necesidad de la parte demandante, prestataria del servicio público de Aseo Urbano y domiciliario, lo que trae como consecuencia que pudiera verse afectado el servicio público.ASI SE DECIDE. En este sentido es menester indicar que las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables. Es por todo lo anterior entonces que este Órgano Jurisdiccional encuentra satisfecho el primer requisito de procedibilidad de la medida cautelar solicitada y desecha todas las defensas opuestas, por la parte Oponente. ASI SE DECIDE. - Periculum in mora y Periculum in damni. Indicó que “(…) NO EXISTEN EVIDENCIAS que la percepción por parte de SATECA de la estructura de costos vigentes (190 millones) afectaría irremediablemente los interés de los trabajadores. Más aun cuando componente mano de obra(salario, incidencias y convención colectiva) no representa en esta ni el 30% de la estructura que recibe mensualmente. Aun proyectando la incidencia de todos los aumentos hasta enero 2017 el componente mano de obra (salario, incidencias y convención colectiva) NO representa el 50% de la Estructura de costo aprobada (190 millones) que lleve al juzgador a considerar que se pone en peligro el salario de los trabajadores de SATECA(…)”. (Mayúscula de la cita). En esa dirección, se debe señalar que la Sociedad Anónima Técnica de Conservación Ambiental, en la oportunidad procesal correspondiente –articulación probatoria – reprodujo documental marcado como anexo “F” (folios 49 y 50) contentivo del comunicado de fecha 15 de diciembre de 2016, emanado de SATECA y dirigida a IMAUBAR siendo recibida en este último en fecha 23 de diciembre de 2016, por medio de la cual se hace entrega de la estructura de costo del servicio bajo el Análisis de Precios Unitarios (APU) del servicio calculados a noviembre de 2016 por un monto de Cuatrocientos Noventa y tres millones cuatrocientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y un Bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 493.466.661,36), la cual es la proyección de la nueva estructura de costo por parte de ese ente prestador de servicio, la cual se basó en: “1. Aumento de salario mínimo 2. Aumento de beneficio de alimentación 3. Convención Colectiva con vigencia de Julio 2015-Julio 2017” Lo cual se encontró con una proyección de “BOLIVARES CUATROCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (BS. 408.771.067,39)” lo que trae como consecuencia una suma que supera la estructura de costo que estuviera aprobada a junio del 2.016. Y por otro lado, se desprende anexos consignados con la oposición presentada por la parte demandada, de los cuales se observan que dichas propuestas de actualización de estructura de costo supra señalada, fueron rechazadas por cuanto el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto requirió de acuerdo a la clausula 39 del contrato de concesión, los respaldos contables que evidencien los gastos realizados en las partidas siguientes: • IMPLEMENTOS DE SEGURIDAD + 60% SEG. DE MTTO. • IMPLEMENTOS DE TRABAJO + 60% TRABAJO DE MTTO. • MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y MAYOR DE UNIDADES PESADAS • MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y MAYOR DE UNIDADES SEMI PESADAS • MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y MAYOR DE UNIDADES LIVIANAS • REPARACIONES EXTERNAS PARA MANTENIMIENTO EQUIPOS • 10.0% Gastos de cobranza (…)” De ello pues, se constata que en modo alguno Imaubar no aprobó la estructura de costos arriba señalada, proyectada y presentada por “SATECA” para lograr cubrir el pago de todas sus obligaciones laborales, si no que se limitó a rechazar la misma por causas diferentes, motivos estos que se refieren a otros aspectos de aumentos los cuales no fueron utilizados como base para plantear la referida estructura de costo. Todo lo anterior, evidencia entonces que pudiera verse afectado irremediablemente los intereses de los trabajadores al no haber emitido oportunamente la aprobación a la solicitud de actualización de la estructura de costo proyectada por SATECA y que se constatóprima facie; más aún cuando mediante escrito de fecha 08 de marzo de 2017, se hicieron parte en calidad de terceros a favor de la parte demandante, los trabajadores de SATECA alegando el perjuicio a sus derechos y demás beneficios laborales por el actuar de IMAUBAR, al rechazar los planteamientos formulados por SATECA en la actualización de la estructura de costo, por motivos distintos que en modo alguno se subsumen a los presentado y solicitado SATECA. ASI SE DECIDE. Que “(…) se desprende de su misma solicitud que ha recibido por parte de CORPOELEC alrededor de ciento noventa millones (190.000.000,00) mensuales, que han sido para cancelar la estructura de costo (en las cuales figuran sus porcentajes de ganancia) por Io que hablar de una sentencia ilusoria es forzoso. Máxime que nuestra representada en ningún momento se ha negado a dar el pago de las obligaciones suscritas que puede ser verificado en el animus de los adendum(…)”. (Mayúscula de la cita). Respecto a ello, se reitera nuevamente que del cumulo de elementos probatorios cursantes en autos, se evidencia que ciertamente han recibido por parte del ente recaudador una cantidad monetaria que supera la estructura de costo vigente para el momento, pero como bien se ha venido explicando a lo largo de la presente motiva, ello no demuestra que satisface la estructura de costo proyectada por SATECA en virtud de sus obligaciones laborales en la actualidad conforme a la progresividad antes referida, lo cual debe garantizar este Juzgado a los terceros – trabajadores- en virtud de encontrarse involucrados y afectados por la no actualización de la misma; ASI SE DECIDE. Por otro lado señaló el oponente que“(…) si se revisa con detenimiento la solicitud planteada por SATECA, C.A. se podrá observar que en ningún momento fue estampada en su solicitud la fundamentación adecuada, cónsona y articulada de los argumentos esgrimidos o requisitos de la cual derive su relación con la medida solicitada. Siendo que en el segundo escrito de solicitud tampoco fue realizada en la explicación del cómo podría existir un daño producto de no ser acordada la medida. No se desprende de la solicitud de la medida cautelar innominada ni de los extractos del contrato que invoca que exista un tema de insolvencia por parte de IMAUBAR, por Io que la misma parte ha recibido las transferencias de los pagos, algo que SATECA, C.A. ha dejado en claro. El tribunal fundamenta ambos requisitos no sólo el periculum in damni sino también el periculum in mora basado en que existe un “Incumplimiento preliminar por parte de Imaubar” siendo esto un adelanto de criterio por parte de esta honorable juzgadora (…)”. (Mayúscula de la cita). Que “(…)no existe razón fundada para acordar una medida cautelar por la ausencia de argumentación de la solicitante, puesto que la fundamentación fue producto de un exceso por parte del Tribunal, apoyándose como anteriormente se indicó en argumentos y medios de pruebas que no fueron encuadrados directamente en la solicitud y que por supuesto representan un adelanto de criterio por parte de la ciudadana juez. Todo esto demuestra que la medida se encuentra enervada (…)”. En relación a la fundamentación de cada uno de los requisitos que debe hacer la parte demandante, se desprende del escrito libelar a los folios (22 al 27), la solicitud y argumentación de cada unos de los requisito de procedibilidad para que fuera decretada la medida cautelar a su favor y mas allá de eso cumplió con el deber de hacer la acreditación de los hechos concretos alegados. Por otro lado se debe destacar que este Juzgado partiendo del principio iura novit curia, solo debe la parte alegar, argumentar y demostrar, a través de los medios de pruebas pertinentes los hechos que atentan contra su persona y quien aquí Juzga como conocedora del derecho verificar si ellos encuadran en la normativa vigente, y adoptar cualquier medida pertinente para garantizar la integridad de esos derechos vulnerados. Pues lo anterior ha de ubicarse dentro del dominio del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366). En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 241 de fecha 30 de abril de 2002, (caso: Arturo Pacheco Iglesia, Rosa Casas López de Pacheco, Freddy Oropeza, Marisela Marrero de Oropeza, Lexter Abbruzzese, Gerardo Pino, Horacio Castro y María Isabel Padilla, c/ Inversiones Pancho Villas C.A.) estableció lo siguiente: “...La Sala considera que los jueces de instancia están facultados para establecer la calificación jurídica que consideren apropiada a las relaciones contractuales existentes en los juicios en los que están llamados a conocer, con independencia de la calificación que al respecto hubieren hecho las partes, siempre y cuando no distorsionen los hechos que hubieren sido alegados por ellas. Así, la calificación jurídica de una determinada relación contractual constituye un pronunciamiento de derecho, sólo cuestionable a través de la correspondiente denuncia de fondo, que le es dable al juez como consecuencia del principio iura novit curia...” En este sentido, es menester para este Juzgado indicar que las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas, el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables. Por otro lado, en lo referente a lo alegado por la oponente respecto a un adelanto de criterio por parte de este Juzgado, se debe destacar que aun en fase cautelar, es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal y como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ya que abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría denegación de justicia. (Vid Sentencia N° 1332 de fecha 26 de julio de 2007, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). ASI SE DECIDE. - Ponderación de intereses. Arguyó respecto a la ponderación de intereses que “La Cautela NO pondera los intereses en juego, SATECA ha recibido de la recaudación de CORPOELEC, montos que satisfacen suficientemente la estructura de costos aprobada por las partes (costos, gastos y margen razonable de ganancias) en el marco de los documentos contractuales. Aun considerando todos los aumentos hasta enero 2017 el componente mano de obra (salario, incidencias y convención colectiva) NO representa el 50% de la Estructura de costo aprobada (190 millones) que lleve al juzgador a considerar que se pone en peligro el salario de los trabajadores de SATECA. La empresa se niega a justificar a que responde su estructura de costo”. (Mayúscula de la cita). Que “La Cautela NO pondera que los derechos de concesión que IMAUBAR cobra a SATECA sirven para financiar servicio de recolección, barrido y disposición final del de TODO el Municipio”. (Mayúscula de la cita). Que “La cautela NO pondera los intereses en juego, cuando afecta financieramente el servicio de recolección, barrido y disposición final del de TODO el Municipio en a favor de un prestador que apenas cubre la recolección en menos del 40% del área de Barquisimeto”. (Mayúscula de la cita). Asimismo señala que “En primer momento no hacer las discriminaciones contractuales acordadas por el tribunal generaría que IMUBAR no pueda cancelar sus obligaciones contractuales con la otra parte de las contratistas, en consecuencia podría generar un incumplimiento y que otras contratistas no puedan prestar los servicios de recolección, desatendiendo a una gran parte del Municipio…” La ponderación de intereses es entendida en el hecho de que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar innominada, debe abarcar adicionalmente la evaluación sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda causar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Así tenemos que en el caso de marras la medida cautelar dictada por esta Juzgadora se encuentra tendente a garantizar además de las resultas de juicio frente al demandante, a garantizar la prestación de un servicio público como lo es la recolección de aseo urbano y barrido de las calles y avenidas de la ciudad de Barquisimeto, así como la protección de los derechos e intereses de los terceros intervinientes en el juicio como lo son los trabajadores que forman parte de la nomina de SATECA. No obstante los planteamientos esgrimidos por el representante de IMAUBAR; así como el acervo probatorio traído en esta oportunidad conforme lo previsto en la norma adjetiva, estos últimos permiten a esta Juzgadora determinar que ciertamente las partes establecieron que conforme a lo pautado en la cláusula 37 del contrato modificado, la Empresa que preste el servicio de facturación y recaudación (CORPOELEC), transferirá a SATECA el monto de la recaudación, no es menos cierto que existe una obligación contraída por las partes en virtud del contrato de concesión, donde se desprende que IMAUBAR recibirá un treinta por ciento (30%) de la Estructura de Costo vigente–aprobada- y siendo que no costa en autos, estructura de costo distinta a la suscrita en fecha 23 de noviembre de 2016 consignada por la representación de IMAUBAR; estimada en la cantidad de ciento noventa millones de Bolívares (Bs. 190.000.000,00), así como el cuatro y medio por ciento (4½ %) de los ingresos efectivamente recaudados por SATECA en virtud de la explotación del servicio. Es menester para esta Juzgadora al realizar la ponderación de interés de las partes en el proceso mencionar la solicitud de la medida cautelar por parte de la empresa SATECA; donde ciertamente sus pedimento menciona “(…) el DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA por la cual se le ordene a C.A ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO(ENELBAR),filial de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOLEC), o a quien hagas(sic) sus veces , continuar entregando en forma directa a la empresa SATECA la liquidación de las cantidades recaudadas por el cobro de las tarifas del servicio de Aseo urbano y Domiciliario en la Zona Sur del Municipio Iribarren del Estado Lara, (previas las deducciones de Ley)(…)” (Mayúscula y negrita de la cita). Es por ello consecuencia directa para la ponderación de intereses suministrar al juzgador la información completa sin omisión de información o cualquier medio probatorio, como ocurrió en el caso de marras, con la documental traída a los autos junto con el escrito de oposición marcada “1” de fecha 23 de Noviembre de 2016, la cual fue debidamente valorada ut- supra, lo cual otorgo a esta Juzgadora una convicción diferente a la actual como consecuencia del conocimiento de esta documental. Así se establece.- Ahora bien, es claro que en el supuesto de que IMAUBAR no reciba los porcentajes antes descritos efectivamente se estaría causando un perjuicio a IMAUBAR desde el punto de vista financiero que podría operar en detrimento de la colectividad que reside dentro del Municipio Iribarren frente a la prestación de servicios; Y es por tal razón que esta sentenciadora considerando la necesidad de mantener la cautela decretada, apelando a los poderes del Juez contencioso administrativo en materia cautelar, esto es proteger a las partes en juicio y a los terceros que puedan verse afectados; aunado al interés colectivo de los habitantes del municipio; se declara parcialmente con lugar la oposición formulada en fecha 09 de febrero de 2017, por el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.826, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara, manteniendo la protección decretada a través de la medida cautelar innominada de fecha 24 de enero de 2017; con las modificaciones en la parte dispositiva de la presente decisión.- V DECISIÓN Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: - PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición presentada en fecha 09 de febrero de 2017, por el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.826, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lar (IMAUBAR) - SEGUNDO: Se CONFIRMA la protección cautelar acordada en fecha 24 de enero de 2017 con las modificaciones siguientes: • Se ordena a SATECA pagar a IMAUBAR, sobre la cantidad de Un mil dos Millones doscientos Treinta mil cuatrocientos cincuenta y dos Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.002.230.452,58),el equivalente al cuatro y medio por ciento (4½ %) de los ingresos efectivamente recaudados por SATECA, en virtud de la explotación del servicio, así como también la cantidad equivalente al Treinta por ciento (30%) de los derechos de concesión, tres por ciento (3%) por responsabilidad social y el uno (1%) de educación ambiental, de la Estructura de Costo que se mantiene vigente desde el 01/06/2016, suscrita en fecha 23 de noviembre de 2016; estimada en la cantidad de ciento noventa millones de Bolívares (Bs. 190.000.000,00) correspondiente a los meses de enero y febrero del año en curso. • Se ordena a ENELBAR filial de CORPOELEC ente recaudador y facturador o quien haga sus veces, entregar de forma directa a SATECA la cantidad recaudada por la prestación del servicio de recolección de Aseo urbano, previa deducción del 30% de los derechos de concesión, tres por ciento (3%) por responsabilidad social y el uno (1%) de educación ambiental, de la Estructura de Costo vigente –aprobada- la cual es la suscrita en fecha 23 de noviembre de 2016; estimada en la cantidad de ciento noventa millones de Bolívares (Bs. 190.000.000,00) así como el cuatro y medio por ciento (4½ %) de los ingresos totalmente recaudados por SATECA en virtud de la explotación del servicio, lo cual deberá ENELBAR filial de CORPOELEC entregar de forma directa a IMAUBAR, con las respectivas deducciones de Ley. • Se ordena a SATECA aperturar, ante una Institución financiera cuenta de ahorros donde depositará los excedentes que se obtengan de la recaudación derivada de la prestación del servicio de aseo urbano, de acuerdo a la estructura de costo aprobada que se mantiene vigente desde el 01/06/2016, suscrita en fecha 23 de noviembre de 2016; estimada en la cantidad de ciento noventa millones de Bolívares (Bs. 190.000.000,00); la cual no podrá disponer sino previa aprobación de las estructura de costos mensuales por IMAUBAR, a partir del mes de Julio del 2.016; indicando a este Tribunal a los efectos de la consecución del presente fallo : a) Institución Bancaria; b) Numero de cuenta de ahorro; c) Saldo de apertura; d) Saldos mensuales hasta la decisión definitivamente firme del asunto principal signado bajo la nomenclatura: KP02-G-2017-01. - TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, a tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación. La Jueza Provisoria, Abg. María Alejandra Romero Rojas La Secretaria, Abg. Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 10:05 a.m. La Secretaria,