TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veinte de marzo de dos mil diecisiete
206º y 158º

Exp. Nº KE01-X-2017-000012
En fecha 15 de febrero de 2017, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano JOSE MARIA AVILA RIERA, titular de la cédula identidad número 4.803.360, debidamente asistida por el abogado Mario José Alejandro Querales Salas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.754, contra la DIRECCIÓN DE SALUD REGIONAL DEL ESTADO LARA.
En fecha 17 de Febrero de 2017, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 22 de febrero fue admitido en este Órgano Jurisdiccional el presente asunto.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito presentando en fecha 15 de febrero de 2017, la parte accionante, ya identificada, interpuso demanda de nulidad con amparo cautelar en base a los siguientes alegatos:
Que “(…) Por cuanto [su] defendido es MEDICO ESPECIALISTA II, ANESTESIOLOGO, del Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera de Carora, y funcionario de carrera con 30 años de servicio en la administración pública; en consecuencia; ocurr[e] ante su competente autoridad a fin de incoar a nombre de [su] representado QUERRELLA FUNCIONARIAL JUNTAMENTE CON LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, a fin de solicitar se ordene la JUBILACIÓN INMEDIATA, y la nulidad en contra la vía de hecho o procedimiento ilegal de destitución, hecho por la T.S.U., MARÍA PAEZ Jefe de Personal del Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera Del Municipio N2, según nombramiento N.DGSS/1982 y punto de cuenta N. 033 de fecha 09/05-2016, por orden de la Directora del Hospital la Ciudadana EMILENA ROMERO C.I. 14.003.213, y el sub director del hospital JORGE BRETH C.I 4.179.609 (…)”. (Mayúscula, negritas de la cita, corchetes de este Juzgado)
Alega que “(…) en fecha 20 de Noviembre de 2016, dirigen a [su] representado un oficio en el cual se le indica que supuestamente había faltado injustificadamente desde el 25 de Agosto de 2016 hasta la fecha del oficio de fecha 20 de Noviembre de 2016, y que incumplió con los deberes establecidos en el artículo 33 en sus numerales 1 y 3 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, y que por ello se levantaban unas actas, ante la consultoría Jurídica de la Dirección Regional de Salud (…)”. (Mayúscula de la cita, corchetes de este Juzgado)
Que “(…) desde el 25 de Octubre de 2016 [su] cliente se encontraba de reposo médico, por lo que se le presentó a la ciudadana MARÍA PAEZ Jefe de Personal del Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera de Carora, reposo por 15 días continuos los cuales de manera reiterada se negaba a recibir, comenzando actos de acoso, y cacería de brujas lo cual terminó en que se le negara la entrada a los servicios médicos del Hospital Dr, Pastor Oropeza Riera de Carora, por lo que no pudo continuar la prestación de servicios como MEDICO ESPECILISTA II, ANESTESIOLOGO, que por 30 años venía ejerciendo [su] cliente dentro de la institución hospitalaria. Todo justificado con el citado oficio 20 de Noviembre de 2016 que utiliza la administración como fundamento legal para negarle el acceso a su puesto de trabajo y para suspenderle salario a partir del mes de NOVIEMBRE de 2016 (…)”. (Mayúscula de la cita, corchetes de este Juzgado)
Que “(…) hasta la fecha, no le han NOTIFICADO a [su] defendido; ningún procedimiento de DESTITUCIÓN, ni medida de Suspensión de pago de salario, en consecuencia no se le han satisfecho el pago del sueldo fijado para el cargo que ejer[ce] de acurdo con el Manual de descripción de cargo y fijación de sueldos y otros beneficios, situación ésta que concierne de manera directa el conjunto de derechos constitucionales que delato infringidos (…)”. (Mayúscula y negritas de la cita, corchetes de este Juzgado)
Solicitó “(…) SEA ORDENADA A LA ADMINISTRACIÓN SE LE OTORGUE INMEDIANTAMENTE SU DERECHO A LA JUBILACIÓN POR HABER CUMPLIDO CON CRESES LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 3 DE LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS (…)”. (Mayúscula de la cita).
Solicitó que “(…) se ORDENE a la Gobernación del Estado Lara, en órgano de la Dirección Regional de Salud, tramitar la jubilación del ciudadano JOSE MARIA AVILA RIERA (…) Además solicitó “(…) se declare la Nulidad de todos los actos ilegales hechos por la administración al negarle la entrada a [su] puesto de trabajo como MEDICO ESPECIALISTA II, ANESTESIOLOGO, como funcionario público de carrera del Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera de Carora (…)”. (Mayúscula de la cita, corchetes de este Juzgado).
Solicitó “(…) el pago del sueldo fijado para el cargo que se ejerce, de acuerdo con el Manual de descripción de cargo y fijación de sueldos y otros beneficios, establecidos en la ley y en la Convención Colectiva del ejercicio de Medicina Vigente (…)”. (Mayúscula de la cita)
Solicitó amparo cautelar “(…) en virtud de que, hasta la fecha, no le han NOTIFICADO de ningún procedimiento de DESTITUCIÓN, ni de medida de Suspensión de pago de salario, en consecuencia no se le ha satisfecho el pago del sueldo fijado para el cargo que ejerce, de acuerdo con el Manual de descripción de cargo y fijación de sueldo y otros beneficios situación esta que concierne de manera directa el conjunto de derechos constitucionales que delato infringidos (…)”. (Mayúscula de la cita)
Que “(…) el fomusboni iuris y el periculum in mora están debidamente acreditados, dada [su] probada condición de funcionario público y el carácter vital que reviste el sueldo para el funcionario público que presta sus servicios a favor de la administración, cuya no perceción representa una clara situación de daño inminente continuado (periculum in damni) a la esfera subjetiva de derechos y necesidades, que se extiende también al resto de personas que dependen de [su] cliente como lo son sus hijos (…)”.
Finalmente Solicitó “(…) se declare cautelarmente en amparo los siguientes puntos; 1.Se ordene el pago del salario retenido ilegalmente por la administración desde el 28 de Noviembre de 2016, hasta la fecha efectiva de la incorporación. 2. Solicito se ORDENE a MARÍA PAEZ Jefe de Personal del Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera de Carora, de la Directora del Hospital, de la ciudadana EMILENA ROMERO C.I. 14.003.213, del sub director del hospital JORGE BRETH C.I. 4.179.609, y de la Dirección Regional de Salud, de la Gobernación del Estado Lara; la reincorporación de [su] cliente como MEDICO ESPECIALISTA II, ANESTESIOLOGO (…)”. (Mayúsculas y negritas de la cita, corchetes de este Juzgado).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Sumado a los requisitos antes expuestos debe igualmente verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación de un derecho o garantía de rango constitucional. Delación que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual quien Juzga no debe descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de derechos Constitucionales, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
En el caso de autos, la parte recurrente a través de la institución del amparo cautelar, pretende le sea cancelado de inmediato los sueldos impagados y su reincorporación, invocando la presunta violación del derecho al trabajo previsto en el artículo 87 y el derecho a un salario digno consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese Sentido, señaló que “(…) solo puede ser removido y retirado por la administración cumpliendo con el procedimiento establecido en el citado estatuto con las garantías de un debido proceso (…)”.
De los elementos de prueba sumaria, con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud amparo cautelar solicitado, cursan en autos los siguientes:
A) Planilla única bancaria de fecha 2016-10-27 emanada del SAREN a nombre de José María Avila Riera. (inserta al folio 05).
B) Poder Laboral suscrito por José María Avila Riera otorgado a Alberto Jose Siva Castillo y Mario Alejandro Querales de fecha 27-10-2016. (inserta al folio 06).
C) Nota de autenticación del SAREN Nº 144-2016-372 de martes 01 de Noviembre de 2016. (inserta al folio 07).
D) Carta dirigida al Dr, José María Ávila en fecha 20 de noviembre de 2016, suscrita por TSU María Páez. (inserta al folio 08).
E) Recibo de Pago Empleado Fijo del Presupuesto Estadal del la Gobernación del Estado Lara a nombre de Ávila Riera José María de fecha 31-08-2016. (inserta al folio 09)
F) Planillas de consulta de movimientos bancarios del Banco Provincial de fecha 17-01-2017 (inserta a los folios 10 al 12).
G) Designación al cargo de médico rural de fecha 22 de diciembre de 1983 dirigida a José María Ávila Riera, suscrito por el director de la medicatura rural “San Francisco” Carora. (inserto al folio 13)
H) Designación de médico residente de fecha 06 de junio 1985 suscrita por el directo de salud sub-regional del Estado Lara, dirigida al ciudadano José María Ávila Riera. (inserta al folio 14)
I) Constancia de trabajo suscrita por el director de la Medicatura “San Francisco” (inserta al folio 15).
J) Constancia suscrita por la directora de la División de Potsgrado de la Facultad de Medicina, Dra. Sara Alonzo, de fecha 23 de junio del 2006. (Inserta al folio 16).
K) Constancia de medico residente del Hospital Universitario de los Andes, suscrita por el director general, Dra Nellys Molina (inserta al folio 17).
L) Carta dirigida a Jose Maria Ávila Riera participándole su designación al cargo de MEDICO ESPECIALISTA I (código N| 132), suscrita por el Director Regional del Sistema de Salud del Estado Lara. (inserta al folio 18)
M) Planilla de movimiento de personal del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, de fecha 30 de mayo de 1986 (inserta al folio 19).

Ciertamente, el derecho al trabajo y a un salario digno está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un derecho social que no tiene carácter absoluto, ya que se encuentra desarrollado y limitado por normas de rango legal y sublegal.
Por otra parte, a consideración de está Juzgadora de los elementos probatorios traídos al presente caso por la hoy recurrente, no se desprende una violación o al menos no de forma directa a los derechos alegados, toda vez que, si bien es cierto, de la carta que riela en autos (vid. Folio 08) se puede constatar que al ciudadano José María Ávila, ya identificado, se le notificó la apertura de un procedimiento administrativo, asimismo de los hechos narrados en su escrito libelar se desprende que la misma establece que “(…) hasta la fecha, no le han NOTIFICADO a [su] defendido; ningún procedimiento de DESTITUCIÓN, ni medida de Suspensión de pago de salario, en consecuencia no se le han satisfecho el pago del sueldo fijado para el cargo que ejer[ce] de acuerdo con el Manual de descripción de cargo y fijación de sueldos y otros beneficios, situación ésta que concierne de manera directa el conjunto de derechos constitucionales que delato infringidos (…)” en razón de ello, al momento de juzgar la procedencia o no del Amparo Cautelar solicitado, genera una incertidumbre para quien aquí Juzga, en virtud de que si efectivamente existió alguna resolución mediante el cual fue removido de su cargo, la misma no consta en autos, presunción esta que se basa como anteriormente se menciono en virtud que existe una notificación de apertura de un acto administrativo; por lo que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas rango legal y sublegal y no Constitucionales, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSE MARIA AVILA RIERA, titular de la cédula identidad número 4.803.360, debidamente asistida por el abogado Mario José Alejandro Querales Salas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.754, contra la DIRECCIÓN DE SALUD REGIONAL DEL ESTADO LARA..
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) día del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 02:24 p.m.

La Secretaria,