TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, ocho de marzo de dos mil diecisiete
206º y 158º

ASUNTO: KP02-N-2013-000037

PARTE QUERELLANTE:
JOHAN ARNOLDO PEREZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad número 17.728.558
APODERADO JUDICIAL
PARTE QUERELLANTE:
abogado Richard Pastor Rodríguez Marchan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.324
PARTE QUERELLADA:
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

APODERADO JUDICIAL
PARTE QUERELLADA: Abogada YOAMILETH SANCHEZ OCANTO; I.P.S.A: 133.203; apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.
MOTIVO:
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
SENTENCIA:
Definitiva.

En fecha 30 de enero de 2013, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, demanda presentada por el ciudadano JOHAN ARNOLDO PEREZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad número 17.728.558 asistido por el abogado Richard Pastor Rodríguez Marchan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.324, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
En fecha 4 de febrero de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 15 de febrero de 2013, se admitió a sustanciación el presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes de Ley. Librándose todo ello en fecha 21 de octubre de 2013.
En fecha 5 de mayo de 2014, presentó escrito de contestación la abogada Yoamileth Sánchez Ocanto, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 133,203, actuando en su carácter de apoderada sustituto judicial del ciudadano Procurador General de la República, conforme se constata de autos.
En fecha 14 de mayo de 2014, mediante auto, se fijó la audiencia preliminar al quinto (5to) día de despacho siguiente.
En fecha 2de mayo de 2014, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de la parte querellada, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En dicha oportunidad, vista las exposiciones realizadas, este Tribunal acordó abrir a pruebas la presente causa.
Mediante auto de fecha 2 junio de 2014, se dejó constancia que en fecha 30 de mayo venció el lapso para promover pruebas, y presentó escrito de pruebas el abogado Richard Pastor Rodríguez Marchan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.324, en fecha 27 de mayo de 20145, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, en un (1) folio útil y anexos, y la abogada Yoamileth Sánchez Ocanto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 133.203, actuando en su condición de sustituía del Procurador General de la República, consignó en fecha 30 de mayo de 2014, constante de un (1) folio útil y anexos contentivo de copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto, contentivo de noventa y tres (93) folios útiles, se acuerda agregarlos al expediente.
En fecha 10 de junio de 2014, por medio de auto este Tribunal se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ante esta instancia.
Por auto de fecha 1 de julio de 2014, se fijó al quinto (5to) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De modo que en fecha 8 de julio de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presentes ambas partes; así, dada la complejidad del asunto este Tribunal difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (5) días de despacho; vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.
En efecto, en fecha 15 de julio de 2014, este Tribunal declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para el dictado del fallo in extenso.
En fecha 1 de agosto de 2014, en virtud del volumen de causas en estado de dictar sentencia que tiene este Juzgado Superior, se difirió el pronunciamiento del fallo.
En fecha 8 de agosto de 2014, por cuanto en fecha 17 de diciembre de 2015, fue juramentada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Abg. María Alejandra Romero Rojas, en virtud de su designación como Jueza Provisoria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se ABOCA al conocimiento de la presente causa, y en consecuencia, acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejar transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho siguiente, para que las partes en juicio ejerzan su derecho a recusación si lo consideran pertinente.
Finalmente, revisadas las actas procesales y, llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 25 de noviembre de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que, “(…) Ingres[ó] el día 01/10/2008 mediante contrato escrito, a laborar para REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA y Adscrito a LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SERVICIOS PENITENCIARIOS, desempeñándo[se] en el cargo VIGILANTE, (artículo 38 Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras), mediante contrato escrito, prestando servicios personales, subordinados, continuos y directos para la [su] patrono anteriormente señalado, es oportuno señalar que el cargo de vigilante no corresponde a un cargo de carrera ni tampoco a un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, porque el cargo de vigilante ésta regulado por la legislación laboral ordinaria, es decir, es un trabajador ordinario trabajando para un organismo público, como por ejemplo lo hace un bedel en una escuela, los obreros o un motorizado que sean organismos públicos, donde predomina el esfuerzo físico, y que el cargo de vigilante no constituye un cargo administrativo. Para la fecha de [su] remoción y retiro devengaba como ultima remuneración o Salario Mensual la cantidad de Cuatro mil Trescientos Bolívares sin céntimos, es decir, Bs.4.300,00, que representa un salario diario de Bs. 143,33, es decir, devengo menos de tres salarios mínimos. Cumpliendo efectivamente una jornada de trabajo de 48 x 48, es decir, laboraba 48 horas seguidas y descansaba 48 horas, desde el inicio de la relación laboral. A la fecha tenía un tiempo de servicio de cuatro (4) años 4 meses, con el patrono La REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, en la sede del CENTRO DE RESIDENCIA SUPERVISADA “DRA. NILDA LUCRECIA HERNANDEZ”. Dentro de las funciones inherentes al cargo estaban resguardo, la custodia, y vigilancia de los bienes e instalaciones del Centro de Residencia Supervisada “Dra. Nilda Lucrecia Hernández”, ubicada en la Carrera 13 entre calles 45 y 46 Municipio Iribarren en esta ciudad de Barquisimeto del Estado Lara. Edificación roja al lado de la antigua cárcel.” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Posteriormente en fecha 06 de Marzo del Año 2012 se dicta el Decreto Presidencial N°.8.828 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.877 de la misma fecha; en donde se Suprime la DIRECCIÓN NACIONAL DE SERVICIOS PENITENCIARIOS (Órgano creada mediante Decreto N°.6.733 de fecha 09/06/2009, publicado en Gaceta Oficial N°.39.196 de la misma fecha).” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que “Luego de la supresión se me notifica en fecha 29 de febrero del año 2012 que se me transfiere y continúo laborando en las mismas condiciones de forma inmediata y sin interrupción para el nuevo ministerio creado, es decir, para el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO (Órgano creado mediante Decreto N°.6.733 de fecha 09/06/2009, publicado en Gaceta Oficial N°.39.196 de la misma fecha) y que es un ministerio dependiente de REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Como prueba de ello se me inscribe por ante el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales en fecha 01/03/2012. Es decir, esta es la fecha de ingreso en el nuevo ministerio, desconociéndose la antigüedad anterior y los derechos adquiridos con la transferencia realizada.” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que “Como vigilante continúo prestando servicio en el Centro de Residencia Supervisada “Dra. Nilda Lucrecia Hernández”, Lugar este donde laboraba hasta el día 20/11/2012 cuando se me obliga y coacciona a trasladarme a la ciudad de Caracas con el argumento de que se me cancelaría los salarios directamente por caracas, cuando el mismo se realizaba a través de depósito bancario en el Banco de Venezuela en la cuenta corriente N°.01020111050000026288, sorpresa mayor cuando estando en Caracas buscando los salarios se me notifica por escrito que esto Removido y Retirado.” (Negrillas de la cita).
Que, “Esta Resolución 264 es Nula de Nulidad Absoluta porque la ciudadana ministra María Iris Valera Rangel, no tiene competencias atribuidas para Remover y Retirar funcionarios, y ello se desprende de la misma normativa señalada en el acto administrativo, por lo que, al No tener expresamente atribuidas ni por ley ni por delegación del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela por ser los ministerios órganos dependientes directos del Presidente, este acto de remoción y de retiro es nulo de nulidad absoluta.”
Que, “Al no existir, ni constar en el acto administrativo de remoción y retiro acto delegatorio de las funciones, competencias y atribuciones del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela hacia la Ministro Iris Valera, mal puede este último dictar acto alguno de Remoción y Retiro en contra del querellante, por lo que, el acto administrativo de la remoción y retiro es nula de nulidad absoluta por ilegal, producto de la usurpación de atribuciones del funcionario que dictó el acto, lo que implica además el incumplimiento de un requisito de forma esencial como es la competencia del órgano.”
Que, “(…) la Ministro Iris Valera apartarse del conocimiento del Procedimiento de Remoción y retiro, y no como erradamente lo hizo al dictar una Resolución administrativa de remoción y retiro, es decir, su deber era de apartarse del conocimiento y decisión del expresado asunto y, no actuar como efectivamente lo hizo, en desmedro del Derecho Constitucional de la querellante al Juez natural, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, y no decidir el referido asunto o procedimiento de remoción y en este caso era el Presidente de la República quien puede Remover y Retirar al querellante en todo caso.”
Señala - VICIOS DE FORMA EN LA NOTIFICACIÓN - , al indicar que, “(…)en la misma notificación de fecha 20/11/2012, que no se copió íntegramente el acto administrativo, porque la misma Notificación comienza: “...Caracas”, es decir, si estas copiando íntegramente un acto administrativo entonces porque comienza con puntos, lo que implica la nulidad del acto administrativo por no copiar íntegramente el mismo y ello atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa del querellante, además se infringe el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”
Denuncia falso supuesto, “Tampoco es cierto que el decreto de supresión de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, ut supra identificado, le de esas facultad de remover y retirar, porque lo cierto y verdadero es que el prenombrado decreto de supresión habla es de reubicación y de garantizar la estabilidad de los funcionarios, por lo tanto, el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta, por partir de un supuesto de derecho falso.”
Que, “También el acto administrativo es nulo, porque parte de un supuesto de hecho y de derecho falso, porque el querellante ingreso a la administración pública a través de un contrato
escrito, es decir, es un personal contratado como vigilante y por lo tanto, no ésta sujeto a la
figura de la remoción y de retiro, que tampoco puede ser catalogado como de confianza y
de libre nombramiento de remoción, porque el contrato no lo establecía, tampoco puede
determinarlo la administración por cuanto esto es de la competencia de los órganos
jurisdiccionales (jueces); además la misma Ley del Estatuto de la Función Pública lo
excluye (…)”
Que, “De no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el acto contentivo de la sanción adolecería de vicios que llevarían consigo la nulidad del acto. Uno de los vicios de los actos administrativos que producen la nulidad absoluta de estos sin que esté previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se encuentra consagrado en el artículo 12 de la antes, mencionada Ley, el cual se materializa cuando la Administración aplica erróneamente el contenido de una norma, es decir, subsume los hechos en el supuesto de hecho de la norma que no se corresponde o que no guarda relación alguna con ellos, viciando así el acto en la causa o motivo, pues bien, el acto está motivado pero de manera errada en lo que se refiere a su fundamentación jurídica. Por lo que, se demuestra y evidencia que el ente querellado incurrió en los vicios de Falso Supuesto de hecho y de derecho al momento de dictar el acto administrativo de Remoción y Retiro cuestionado, al motivarlo en una normativa no aplicable al caso y así se Solicita sea declarado por este Juzgado.”
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2014, presentó escrito de contestación la abogada Yoamileth Sánchez Ocanto, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 133,203, actuando en su carácter de apoderada sustituto judicial del ciudadano Procurador General de la República, presentó contestación de la demanda con base en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el ciudadano JOHAN ARNOLDO PEREZ CASTILLO (…)”
Que, “(…) es oportuno afirmar que el acto de remoción y retiro impugnado no adolece de los vicios denunciados. Que la parte actora reconoce que ejercía el cargo de Vigilante, aunado al hecho de que én el artículo 1o del Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 1o de junio de 1992, todos los cargos pertenecientes al Ministerio del Interior y Justicia, independientemente de la denominación, código y grado, fueron clasificados de confianza. Que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las funciones de aquellos cargos que por su naturaleza son de confianza, entre estas, las actividades de seguridad de estado (…)”.
En relación a la falta de competencia denunciada por la parte querellante señala que, “que los Ministros ejercen el Poder Ejecutivo junto con el Presidente y Vicepresidente, son órganos directos del Presidente, integran el Consejo de Ministros y son los órganos supremos de los Ministerios, según Io contemplado en los Artículos. 225, 239 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo. 62 Ley Orgánica de la Administración Pública).”.
Que, “(…) el acto administrativo no es nulo de nulidad absoluta como así Io dispone el recurrente, puesto que los ministros y ministras pueden tomar decisiones y rendir cuenta de sus actos al Presidente o Presidenta de la República. Tal como Io establece el artículo 244 en su segundo aparte de nuestra Carta Magna (…)”
Que, “(…) la parte recurrente solo se está refiriendo a un vicio de forma y no a un vicio de fondo del acto administrativo, como tal el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los requisitos que debe contener todo acto administrativo y el artículo 19 de la misma ley establece cuando los actos administrativos serán absolutamente nulos. Por su parte el artículo 20 de la Ley de Procedimientos administrativos dispone: “Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables”. Y el 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en Io que sea independiente, tendrá plena validez”. Por Io tanto el acto administrativo no puede declararse nulo de absoluta nulidad (…)”
Que, “(…) niega, rechaza y contradice los hechos alegados por la parte recurrente en cuanto a que es un supuesto de derecho falso que la Ministra Iris Varela tenga atribuciones para remover o retirar, Io cierto es que la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, fue designada según Decreto N° 8.342 del 14 de junio de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.721 de fecha 26 de julio de 2011, y que el artículo 7o del Decreto N° 8.266 del 14 de junio de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.721 De fecha 26 de julio de 2011, mediante el cual se crea el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, establece que “Una vez designado el titular del Popular para el Servicio Penitenciario deberá iniciare inmediatamente las gestiones necesarias tendentes a la estructuración organizativa y funcional del Ministerio (…)”.
Que, “Del vicio denunciado por el recurrente y de la jurisprudencia antes expuesta, se puede concluir que dicha denuncia se genera cuando la Administración basa su decisión en hechos falsos o inexistentes, Al respecto debe indicar esta representación que antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la derogada Ley de Carrera Administrativa, facultaba al Presidente de la República en Consejo de Ministros para declarar de libre nombramiento y remoción, aquellos cargos que considere como de alto nivel o de confianza, por Io que se procedió a dictar el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992 publicado en Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 1o de junio de 1992, en el cual se declaró de confianza todos los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario; observándose a su decir, que el cargo de Vigilante ha sido catalogado como de “CONFIANZA”, mucho antes de la entrada en vigencia de la ley que regula la materia contencioso funcionarial, considerándose de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en razón de las funciones que ejercía.”
Que, “(…) el contrato que acompaña la parte actora con su querella en los folios 20 y 21, tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008 y que en comprobantes de pagos Io describe como “EMPLEADO FIJO MIJ”, sin que se observe la aprobación de prórroga alguna pero si el mantenimiento del ejercicio de funciones que venía desarrollando, tal como se demuestra en comprobante dado por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Io cual distingue que, posterior al vencimiento del lapso previsto en el contrato, el querellante adquiere la condición de funcionario, por lo que no se desprende en este caso la presunción de buen derecho invocada”.
Que, “(…) los funcionarios que prestan servicios en un Instituto penitenciarios y desempeñan funciones relacionadas con actividades de seguridad, de vigilancia y custodia del estado, de tal manera que son considerados de confianza, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tal como se desprende de la resolución que “(...) interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fuga, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos Penitenciarios. (...)” . De manera que el recurrente no prestó servicios como un trabajador ordinario trabajando para un organismo público, como por ejemplo Io hace un bedel de una escuela, los obreros o un motorizado así como Io plasma en su querella (folio 1), sino que es un funcionario público trabajando para un organismo público, siendo este de libre nombramiento y remoción, según Io establece el articulo 21 de la Ley del estatuto de la función Pública “de quo supra”.”
Finalmente solicita se “(…) desestime todos y cada uno de los alegatos, y pedimentos formulados por el ciudadano JOHAN ARNOLDO PEREZ CASTILLO, y en consecuencia declare SIN LUGAR (…)”
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no puede obviarse el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que el querellante, ciudadano Johan Arnoldo Pérez Castillo, ya identificado, alega que mantuvo una relación de empleo público con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciarios, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la por el ciudadano JOHAN ARNOLDO PEREZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad número 17.728.558 asistido por el abogado Richard Pastor Rodríguez Marchan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.324, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciarios.
Así, este Tribunal observa que la demandante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución MPPSP/DGD/N°0000264 de fecha 25 de octubre de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciarios, mediante el cual resuelve remover y retirar del cargo que desempeñaba como Vigilante prestando sus servicios en el Centro de Residencia Supervisada “Dra. Nilda Lucrecia Hernández”, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciarios.
Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Así, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias, (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.
En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en fecha 30 de mayo de 2014, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto y mediante auto de fecha 2 de junio de 2014, se acordó agregarlos al asunto en pieza separada.
En efecto, el análisis de los antecedentes administrativos consignados, resulta determinante a los fines de la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el proceso seguido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Véase Sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, Exp. Nº 2006-0694; caso ECHO CHEMICAL 2000, C.A.).
Respecto de la naturaleza de los documentos que integran los antecedentes administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido que:
“(…) no todos los documentos emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha de falsedad”. (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez).
Igualmente, la Sala Político Administrativa en la parcialmente citada decisión, agrega que:
“(…) el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez; criterio ratificado por la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 00370 de fecha 24 de abril de 2012, Exp. Nº 2007-0415 caso Sucesión Planchart - Montemayor).
De forma que, establecido lo anterior y con base en lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, tomando en cuenta que las referidas instrumentales, son copias certificadas de documentos administrativos, contra los que no fue ejercido ningún mecanismo de impugnación por la parte contraria, tienen entre las partes y respecto de terceros la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones que contiene y en ese sentido serán apreciadas para la decisión.
Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración.

Con referencia a lo señalado por el querellante acerca de la denuncia por parte del querellante de notificación defectuosa del acto administrativo,se hace necesario invocar lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“…Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto…”.
De las normas precedentemente citadas, se puede colegir que la Administración tiene la carga de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídica de manera directa, legítima y personal, debiendo indicar las vías ordinarias que disponen contra la actuación administrativa. Aquellas que no reúnan tales requisitos, se consideraran defectuosa.
Respecto al tema de la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), se ha pronunciado en los términos siguientes:
“…De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno. En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia”.
Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).
En el presente caso, el querellante señala que “(…) no se copió íntegramente el acto administrativo, porque la misma Notificación comienza: “...Caracas”, es decir, si estas copiando íntegramente un acto administrativo entonces porque comienza con puntos, lo que implica la nulidad del acto administrativo por no copiar íntegramente el mismo y ello atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa del querellante (…)”.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que los vicios de la notificación son subsanables, cuando la misma ha alcanzado su finalidad, la cual es poner al destinatario del acto administrativo en conocimiento de que se ha dictado y del contenido del mismo, con el objeto de que este pueda participar en el procedimiento impugnatorio, demostrando de esta manera que conocía las vías para ello.
Así pues, si el recurrente interpone el recurso contencioso administrativo una vez transcurrido el lapso de caducidad contra un acto que le fue notificado de manera defectuosa, no pueden considerarse como subsanados los vicios en la notificación, y así se declara.
En consecuencia, se debe concluir que estamos ante la presencia de una notificación que cumplió en su totalidad con su cometido, al resultar evidente que por medio de la misma, el hoy querellante, ejerció oportunamente su derecho a la defensa a través del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado ante este Órgano Jurisdiccional, cesando así, cualquier circunstancia írrita que vulnerara sus derechos; no obstante, no pasa por desapercibido para este Tribunal, que la parte reclamante pretende la nulidad absoluta del acto administrativo, amparándose en la notificación defectuosa practicada por el organismo, circunstancia que a criterio de quien hoy sentencia, resulta errada en su fundamento, pues la existencia de una notificación defectuosa, no anula per se el contenido del acto y por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia. Y así se decide.
Así las cosas, en cuanto al vicio alegado por la parte actora en cuanto a la “INCOMPETENCIA FUNCIONARIAL DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO” estima conveniente para este Juzgado Superior indicar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta. Se ha definido en nuestro caso, como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública, en ese sentido y de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, la competencia en el campo de derecho público, debe ser de texto expreso, por lo que puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley.
Respecto a este punto ha señalado la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SENTENCIA NO. 1114, DEL 1º DE OCTUBRE DE 2008, ratificado en sentencia Nº 556 DEL 16 DE JUNIO DE 2010 (CASO: SOCIEDAD MERCANTIL GOMAS AUTO INDUSTRIALES, C.A. VS. INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA), lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley
[... omissis…]
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. […]”.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (ver sentencia n° 00161 dictada por esta máxima instancia el 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos)
En virtud de lo señalado, se desprende que el vicio de incompetencia acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, produciéndose el mismo cuando el acto haya sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que actuaron sin el respaldo de una norma atributiva o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, así las cosas, la parte recurrente denuncia la incompetencia del funcionario que dicta el acto administrativo porque:
“la ciudadana ministra María Iris Valera Rangel, no tiene competencias atribuidas para Remover y Retirar funcionarios, y ello se desprende de la misma normativa señalada en el acto administrativo, por lo que, al No tener expresamente atribuidas ni por ley ni por delegación del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela por ser los ministerios órganos dependientes directos del Presidente, este acto de remoción y de retiro es nulo de nulidad absoluta.”

En relación a lo señalado por la parte querellante, este Juzgado considera oportuno indicar que el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara quienes son los encargados de la gestión en materia de función pública, estableciendo al respecto, lo siguiente:
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
(…Omissis…)
2. Los ministros o ministras.
(…Omissis…)”.
De lo anterior, se desprende que para dictar el Acto Administrativo de destitución y siendo, por tanto que esa es una atribución exclusiva y excluyente del Ministro del Poder Popular, quien constituye la autoridad competente para ello, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al desprenderse tanto del expediente judicial como de los antecedentes administrativos que el acto impugnado procede de una decisión de la autoridad competente, considera este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana María iris Varela, en su condición de Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, dictó el Acto Administrativo de destitución, con la debida habilitación legal para ello.
Ello así, este Juzgado señala que en cuanto a la competencia del funcionario para dictar el acto administrativo impugnado, toda vez que, la Resolución Administrativa Nº 277 de fecha 25 de octubre de 2012, mediante la cual se procedió a remover y retirar al hoy recurrente del cargo que venía ejerciendo, como vigilante, fue dictada por la titular del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, funcionaria ésta competente, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 ordinal 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde al Ministro o Ministra del organismo recurrido dictar el mencionado acto administrativo como sucedió en el caso de autos, en consecuencia, este Juzgado considera que el acto administrativo de destitución impugnado fue dictado por un funcionario competente, en cumplimiento de sus funciones, por lo que el referido acto administrativo, está conforme a derecho. Así se decide.
Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente:
Art. 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)
Del artículo transcrito se evidencia que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En este orden de ideas, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:
”Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado y negritas del Tribunal)
De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, señaló lo siguiente:
”…en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (Subrayado y negritas del Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción de confianza, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la confidencialidad de las funciones.
En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, cuando es traído por la administración el cual la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).
Así las cosas, cursa al folio 90 del expediente administrativo, copia certificada, del acto administrativo,mediante el cual Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, aprueba el ingreso del hoy querellante, de fecha 19 de enero de 2009, en el mismo se observa lo siguiente:
“Ciudadano
PÉREZ CASTILLO JOHAN ARNOLDO
(…Omissis…)
(…Omissis…) cumplo en hacer de su conocimiento la aprobación del Ingreso al cargo de Vigilante. Código de nomina Nº 6925 (…)
(…Omissis…)
Igualmente cumplo en informarle que ha sido ingresado en un cargo de confianza de acuerdo a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Del acto anterior se observa que el Ministerio le informó y notificó desde el ingreso a la hoy que el cargo que iba a ocupar era de confianza.
Cursa al folio 86 del expediente administrativo, notificación Nº 277 de fecha 25 de octubre de 2012, emanado de la Ministra del Poder Popular, contentivo de la remoción y retiro de la hoy querellante donde expresa lo siguiente:
“Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, al ciudadano PEREZ CASTILLO JHOAN ARNALDO, titular de la cédula de identidad N° V- 17.728.558, quien desempeña el cargo de Vigilante, prestando sus servicios en el Centro de Residencia Supervisada “Dra. Nilda Lucrecia Hernández”, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y en base a Io dispuesto en Decreto 8.828 de Supresión de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, utsupra identificado, establece en su artículo 4o:
“...-A partir de la publicación del presente Decreto el personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios será transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. ..omissis... ”
Y por cuanto, las funciones y tareas inherentes al cargo del Vigilante son entre otras: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de los supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios, determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto. Cúmplase. Notifíquese al interesado con indicación del recurso que puede ejercer contra el presente acto administrativo.”
De la notificación del acto administrativo parcialmente transcrito se observa que efectivamente la Administración removió y retiró al hoy querellante en virtud de que éste ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, visto que en el presente caso se encuentra debatida la naturaleza del cargo de la hoy querellante y visto igualmente el criterio plasmado en los párrafos precedentes, pasa esta sentenciadora a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar la naturaleza del cargo (libre nombramiento o remoción o de carrera) ejercido por la querellante.
Cursa al folio sesenta y uno (61) al sesenta y seis (66) del expediente administrativo documental denominada “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO GRADO 99”,consignadas en el expediente administrativo en copias certificadas de las cuales se evidencia que:
- La denominación usual del cargo: VIGILANTE.
-El grado: 99
- Asimismo se observa una tabla denominada “OBJETIVOS DEL DESEMPEÑO INDIVIDUAL” las cuales son las siguientes:
“1. Realizar diariamente de manera oportuna guardias diurnas y nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de tumos establecido en el Centro Penitenciario.
2. Llevar el libro de novedades correctamente y realizar informe respectivo si se presenta alguna novedad.
3. Recibir los ingresos de privados y privadas de libertad provenientes de los diferentes entes del poder judicial.
4. Pasar número y lista diariamente a la población penal.
5. Verificar que los servicios se estén cumpliendo de acuerdo al cronograma de tumos establecido y notificar al Departamento de Recursos Humanos.”
Del estudio del Acto Administrativo que acordó el ingreso de la hoy querellante, en consonancia con las planillas de Evaluación de Desempeño, se observa que las funciones desempeñadas por el ciudadano Johan Arnoldo Pérez Castillo comportan sin duda alguna, un alto grado de confidencialidad, lo que ocasiona que el funcionario que ejerza este tipo de cargos deba ser considerado de confianza, además de ello debe resaltarse que al ejercer el cargo de Vigilante en un Centro Penitenciario como lo es el Centro de Residencia Supervisada “Dra. Nilda Lucrecia Hernández”, debe entenderse que las funciones de seguridad comprenden un alto grado de responsabilidad y de confidencialidad en la referida Institución, razón por la cual el cargo se encuentra dentro del grado denominado 99, y del cual estaba en conocimiento el querellante en todo momento desde su nombramiento y demostrado en las evaluaciones del cual fue objeto durante su permanencia en el cargo de Vigilante, al ser esto así el funcionario podía ser removido y retirado de la Administración sin que mediara procedimiento alguno, razón por la cual se desecha la denuncia relacionada a la violación del derecho al debido proceso, a la defensa y al trabajo. Así se decide.
En relación al vicio de falso supuesto, observa este Juzgado que el mismo tiene lugar cuando la Administración se fundamenta para dictar el acto en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
En tal sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Federico Rivas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo sentido, la referida Sala ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (Véase sentencia Nº 00148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de febrero de 2009, caso: Félix Cárdenas contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).
Al efecto se desprende de escrito de notificación del acto administrativo de fecha 25 de octubre de 2012, emanado del Despacho de la ciudadana María Iris Varela, en su condición de Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que en parte expresa:
““Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, al ciudadano PEREZ CASTILLO JHOAN ARNALDO, titular de la cédula de identidad N° V- 17.728.558, quien desempeña el cargo de Vigilante, prestando sus servicios en el Centro de Residencia Supervisada “Dra. Nilda Lucrecia Hernández”, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”. (Resaltado de la cita).
En cuanto al alegato del querellante relativo a que su relación de trabajo era de naturaleza contractual, este Juzgado señala que está plenamente demostrado que si bien el ciudadano querellante ingresó al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través de un contrato a tiempo determinado, el cual riela al folio 13 de la pieza del expediente administrativo, con una vigencia, según la cláusula cuarta del referido contrato, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, en el cargo de Custodio Asistencial, contrato que culminó evidentemente en la fecha establecida, ingresando en fecha 19 de enero de 2009 a la nomina del referido ministerio al cargo de Vigilante , adscrito al Internado Judicial de Barquisimeto, según se constata de escrito N° 1134 de fecha 19 de enero de 2009, suscrito por el licenciado Manuel Alejandro Vivas Calderón, en su condición de Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular arriba señalado y que riela al folio 23 de la pieza de antecedentes administrativos.
De igual manera corre inserto al folio 20 de la pieza de antecedentes administrativos, copia de documento suscrito por el querellante, dirigida al Director de la oficina de recursos humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, de fecha 9 de febrero de 2009, donde renuncia al cargo que venía desempeñando como personal contratado, señalando como razón para la decisión de la renuncia el hecho de que “pas[ó] a ocupar el cargo fijo de Vigilante grado 99, código N° 6925, en la misma Dependencia”. Por lo que es evidente que el querellante no solo estaba al tanto de la finalización de su contrato sinó también de su ingreso a la administración en un cargo fijo grado 99, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar sin lugar la denuncia de “SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO FALSO”, en los términos indicados en el escrito de demanda por parte del querellante, y así se decide.
De igual manera el querellante denunció la violación al Decreto del Presidente de la República Nº 8.732, de fecha 24 de diciembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.828, de fecha: 26 de diciembre de 2011, mediante el cual fue extendida la inamovilidad laboral especial, decretada a favor de los trabajadores, del sector privado del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, hasta el 31 de diciembre, de 2012, en el cual se señala que gozarán de la inamovilidad laboral especial contemplada en el Decreto, independientemente del monto del salario que devenguen:
a) Los trabajadores o trabajadoras a tiempo indeterminado, después de los 3 meses al servicio de un patrono o patrona.
b) Los trabajadores o trabajadoras a tiempo determinado, mientras no haya vencido el término establecido en el contrato.
c) Los trabajadores o trabajadoras contratados para una labor u obra determinada, mientras no haya concluido la totalidad o la parte de la misma que constituya su obligación.
Así, los trabajadores amparados por el aludido Decreto de inamovilidad laboral, no podían ser despedidos, trasladados, ni desmejorados, previamente calificada por el Inspector del Trabajo de su jurisdicción, de acuerdo al procedimiento previsto por el artículo 444 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual será tramitado con preferencia a cualquier otro asunto, y caso de verificarse su despido o desmejora sin justa causa, o sea trasladado sin su consentimiento, podrían denunciar el hecho dentro de los 30 días continuos siguientes ante dicha Inspectoría del Trabajo, y solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, y demás beneficios dejados de percibir, o la restitución de la situación jurídica infringida.
En el caso de que los trabajadores protegidos por el señalado Decreto de inamovilidad laboral especial, sean despedidos, trasladados o desmejorados, y exista temor fundado de que se causen daños a los mismos o a sus familias, la Inspectoría del Trabajo, en conformidad con lo previsto por el artículo 223 letra d) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá ordenar como medida preventiva la reincorporación o la restitución de la situación jurídica infringida por el tiempo que dure el procedimiento administrativo, así como el restablecimiento pleno del salario y demás beneficios legalmente previstos, pero a tales efectos los trabajadores deberán consignar pruebas suficientes que constituyan presunción grave de la existencia de la relación de trabajo, y que se encuentran dentro de los presupuestos de inamovilidad previstos por el mencionado Decreto.
Según el mencionado Decreto esa inamovilidad laboral especial es independiente del salario devengado y protege: i) a los trabajadores y a las trabajadoras a tiempo indeterminado a partir de un (1) mes de servicio a un patrono; ii) a los trabajadores y a las trabajadoras contratados por tiempo determinado mientras no haya vencido el término establecido en el contrato; y iii) a las trabajadoras y a los trabajadores contratados para una labor u obra determinada, mientras no haya concluido la totalidad o parte de la misma que constituya su obligación.
Quedan exceptuados de la protección contenida en el aludido Decreto, las trabajadoras y los trabajadores que ejerzan cargos de dirección o de confianza, y las trabajadoras y los trabajadores temporeros, ocasionales o eventuales, por lo que habiendo quedado establecido ut supra, la naturaleza funcionarial del cargo que ostentaba el querellante para el momento de de su remoción y retiro de la administración pública, por lo cual este Juzgado establece que el acto administrativo aquí recurrido no violó el referido Decreto y así se decide.
Por las razones que anteceden, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la demanda interpuesta, en consecuencia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHAN ARNOLDO PEREZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad número 17.728.558 asistido por el abogado Richard Pastor Rodríguez Marchan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.324, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia, se mantiene firme y con todos sus efectos el Acto Administrativo N° 277 de fecha 25 de octubre de 2012, suscrito por la ciudadana María Iris Varela Rangel, en su condición de Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual REMUEVE y RETIRA “del cargo de Vigilante, prestando sus servicios en el Centro de Residencia Supervisada “Dra. Nilda Lucrecia Hernández".
Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 98 ddel Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y dado que el domicilio es la ciudad de Caracas, se otorgan cuatro (4) días continuos para la ida y cuatro (4) días continuos para la vuelta, como término de distancia, tal como lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. Para la práctica de la notificación, se comisiona a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 01:46 p.m.

La Secretaria