JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000401

En fecha 9 de marzo de 2017, se recibió en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº CSCA-2017-000131 de fecha 8 de febrero de 2017, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana THAIMY RONDÓN GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.997.080, debidamente asistida por los Abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Comerma, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.927, 51.834 y 112.012, respectivamente, mediante el cual solicitaron la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 198-2004, de fecha 29 de diciembre de 2004, dictado por el Alcalde del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión de fecha dos (2) de noviembre de 2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ejercida por el Abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana THAIMY RONDÓN GÓMEZ, que declaró Ha Lugar la solicitud de revisión y a su vez Anuló la Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 29 de marzo de 2005, la ciudadana THAIMY RONDÓN GÓMEZ, debidamente asistida por los Abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Comerma, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 13 de enero de 2006, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de febrero de 2006, la Abogada Alejandra Hidalgo Abrahamz, actuando en su carácter de representante de la parte querellante, presentó diligencia en la que apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 8 de marzo de 2006, el tribunal de origen, oye en ambos efectos dicha apelación y ordena remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 15 de mayo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar la apelación interpuesta, Confirmó la decisión del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.

En este orden, en fecha 2 de noviembre de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dictó decisión en el recurso de revisión constitucional interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellante, en contra de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarando Ha Lugar la solicitud de revisión planteada, a la vez que ordenó a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “…dicte nueva decisión sobre la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 13 de enero de 2006, tomando en consideración la solicitud de pago de salarios caídos…”.
En razón de lo anterior, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento en los términos plantados del modo siguiente:

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de marzo de 2005, la ciudadana THAIMY RONDÓN GÓMEZ, debidamente asistida por los Abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Comerma, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, reformulado en fecha 12 de abril de 2005, contra la Alcaldía del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Relataron, que en fecha 16 de noviembre de 2004 “…es planteada la reducción de personal en la Cámara Municipal del Municipio Independencia...” alegando “…cambios en la organización administrativa en la estructura de la Alcaldía, Sindicatura, secretaria de la cámara, contraloría y en la dirección (sic) de la Policía Municipal”.

Adujeron que, el día 29 de noviembre de 2004 su representada es notificada de la Resolución 0113-2004, de fecha 27 de noviembre de 2004, “…emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda (sic) y por medio de la cual es puesto en “disponibilidad” producto de un proceso de reducción de personal, írritamente aprobada por la Cámara Municipal…”.

Manifestaron que, en fecha 04 de enero de 2005, su representada “…es notificada de la Resolución 198-2004, de fecha 29 de diciembre del mismo año, emanada de la ya nombrada Alcaldía…” mediante la cual “…es retirado definitivamente de su cargo e incorporado al Registro de Elegible.”

Adicional a ello señalaron que “Es pues este último acto el que solicitamos sea declarado nulo, y fundamentamos la nulidad de dicho Acto en lo establecido en el ordinal primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Asimismo indicaron que “…tanto la administración y la Cámara Municipal, se apartaron y desconocieron el procedimiento necesario para llevar a cabo el otorgamiento de dicha autorización de reducción de personal.”.

En ese mismo sentido, argumentaron que “(…) el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señala la necesidad de que la solicitud de reducción de personal esté acompañada de un informe que justifique la medida; y de la opinión de la oficina técnica competente. Cosa ésta que no ocurrió, ya que del Oficio 297 de 16 de noviembre de 2004, de la Sindicatura del Municipio Independencia, no fue acompañado de ninguno de estos instrumentos (informe justificativo u opinión técnica) a la hora de ser presentado en la Cámara Municipal (…)”.

Expresaron, que “(…) la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Independencia no entregó a la cámara ningún informe u opinión técnica, a los efectos de sustentar su solicitud de autorización de reducción de personal, lo cual contraviene lo señalando por el artículo 118 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; así como tampoco fue entregado con un mes de anticipación, o al menos un tiempo prudencial, el expediente del funcionario a los efectos de considerar la idoneidad del retiro mismo, vulnerando lo señalado el artículo 119 del antes mencionado Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.

Indicaron, que “(…) la actividad de la administración se apartó radicalmente de cualquier parámetro de proporcionalidad y racionalidad, ya que la reducción de personal nunca se encontró justificada (…)”.

Adujeron, que “(…) el acto en cuestión hace caso omiso de la motivación que deben tener todos los actos administrativos, y que está prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Señalaron, que su representado no fue tratado en términos de igualdad, por cuanto “(…) no existe ningún estudio hecho por los organismos competentes de dicha alcaldía a los efectos de determinar la mejor forma de implementar la reducción de personal, por lo cual, siendo inmotivada la decisión por la cual se decidió retirar a una u otra persona de sus respectivos cargos, debe entenderse que se violó el derecho a la igualdad”.

Argumentaron, que “(…) resulta contradictorio que la administración haya incorporado a nuevo personal, en este caso a la Policía del Municipio, cuando recientemente había solicitado e implementado una reducción de personal”.

Indicaron, que la Administración “(…) al incorporar a nuevos funcionario (sic), incurre en otra equivocación, en este caso violando el derecho de los funcionarios públicos retirados, los cuales habían pasado a formar parte de la lista del Registro de Elegibles”.

En razón de lo expuesto, solicitaron “(…) sea declarada la nulidad de la Resolución Nº 151-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004 emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y notificada el día 30 del mismo mes y año”.

Adicionalmente solicitaron que “(…) con fundamento en el Art.109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública declare procedente la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, a los fines de que nuestro mandante se reincorpore al cargo que ejerció hasta el momento de dictarse el acto recurrido, para que cese la violación de sus derechos constitucionales y legales vulnerados y efectivamente pueda gozar de las prerrogativas que como funcionario de carrera la Ley le establece a su favor”.

Señalaron que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto “(…) de continuar la ejecución actual y futura del acto impugnado, se seguirán causando los daños enunciados en virtud de la continuación de la violaciones a los derechos de nuestra mandante, cuya reparación no sería posible por la definitiva (…)”.

Asimismo indicaron, que “(…) los derechos conculcados de nuestro representado están muy claros, y de ahí la presunción de buen derecho…”.

Finalmente, solicitaron que “(…) se ordene a la Alcaldía del Municipio Independencia la reincorporación provisional de nuestro apoderada mientras dura el presente juicio, y de ello no ser posible; que se suministre a nuestro mandante de una suma de dinero mensualmente, equivalente al monto del sueldo que percibiría actualmente por el desempeño de sus funciones de acuerdo al cargo que venía desempeñando hasta la fecha en ilegalmente fue destituido(sic) por el acto lesivo que hoy recurrimos; y que dicho pago se realice desde el momento en que fuera retirado de la nómina de dicha Alcaldía, por cuanto no cuenta con otra fuente de ingresos”.
-III-
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de enero de 2006, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“(…) Para decidir al respecto observa [ese] Tribunal, que el actor está denunciando vicios de los actos de trámite que son cumplidos a fin de impulsar, ordenar y mantener el curso del procedimiento que dará lugar a la aplicación de la reducción de personal en el marco legal previsto en el Ley del Estatuto de la Función Pública, para que una vez cumplido éste pueda adoptarse la remoción del funcionario, de allí que esos quebrantamientos sólo pueden sostener denuncias de ilegalidad contra el acto de remoción, por lo que al demostrar conformidad con el mismo no puede el querellante pretender la nulidad del acto de retiro impugnándole vicios que debió haber sostenido contra el acto de remoción, cuya nulidad no solicitó. Así se decide.

Señala la parte actora que se le violo (sic) el derecho a la igualdad ante la ley por cuanto el (sic) recurrente presenta una de las hojas de vida mas (sic) destacadas de la institución
(…omissis…)
Al respecto observa [ese] Tribunal que no es admisible, como ya se dijo, analizar denuncias que sólo repercutirían en el acto de remoción para imputárselas como ilegalidad al acto de retiro por no haber impugnado la querellante la remoción, por lo que debe desecharse el referido alegato y así se decide.

De seguidas pasa [ese] Tribunal a examinar las denuncias de ilegalidad que el querellante le hace al acto de retiro contenido en la Resolución Nº 198 de fecha 29-12-2004 (sic), siendo este el acto cuya nulidad se solicita por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, observando el cumplimiento del debido proceso al momento de producirse el retiro de un funcionario de la Administración Pública Municipal derivado de la aplicación de una medida de reducción de personal fundamentada en cambios en la organización administrativa:

Arguye que con posterioridad al acto de retiro que se le impusiera al querellante y a un grupo de funcionarios de la Alcaldía querellada, ésta (sic) última incorporó nuevos funcionarios inmediatamente al año fiscal en que se aplicó la reducción de personal, violando lo previsto en el artículo 45 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la provisión de cargos vacantes de carrera, se hará atendiendo en primer lugar al Registro de Elegibles
(…omissis…)

Al respecto estima [ese] Tribunal que la parte recurrente para sustentar el referido alegato consignó anexo al escrito probatorio nota de prensa del diario La Voz (folio 106) donde relata la incorporación de funcionarios policiales. Acota [ese] Tribunal que el referido documento no puede ser considerado como medio probatorio idóneo para respaldar lo alegado por la parte recurrente, pues para que [ese] Órgano Jurisdiccional pueda verificar fehacientemente si el ente querellado incorporó nuevos funcionarios al servicio activo, violando de esas (sic) manera los derechos de la hoy querellante, debe entrar a analizar el Registro de la Nómina de Empleados del ente, medio que al no haber sido traído a los autos, mal puede [ese] Juzgado verificar la veracidad de lo alegado por la parte recurrente, y como consecuencia de ello debe considerarse como infundado el referido alegato y así se decide.
De seguidas [ese] Juzgado debe verificar el debido proceso para los funcionarios públicos de carrera el cual comprende la realización de las gestiones reubicatorias a los efectos de garantizar el derecho a la estabilidad por cuanto ello representa un derecho del administrado de orden constitucional inherente a su condición de funcionario público de carrera, debiendo el mismo ser tutelado por la Administración, para lo cual debe demostrar que efectivamente realizó dichos trámites, respetando las formalidades previstas en el artículo 78 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En este orden de ideas al revisar los medios probatorios que cursan en autos se observa que tales gestiones no se pudieron comprobar en los autos (…) ni en el expediente administrativo, por lo que debe considerar [esa] Juzgadora que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda no cumplió con su deber de realizar las gestiones reubicatorias en lapso (sic) de disponibilidad, contraviniendo lo estipulado (sic) en el artículo 78 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Al quedar comprobado que no se han realizado tales gestiones, queda evidenciado que la Administración irrespetó la condición de funcionario público de carrera de la querellante, razón por la cual considera [ese] Juzgado que el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 198-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004 se encuentra afectado de anulabilidad (…) por lo que procede a su reincorporación a situación de disponibilidad por el periodo (sic) de un mes a los efectos de que la Alcaldía querellada realice efectivamente las gestiones reubicatorias de las cuales deben dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el pago correspondiente al tiempo de disponibilidad. Así se decide.
En virtud de la declaratoria precedente, considera [ese] Juzgado inoficioso entrar a conocer del resto de los vicios alegados por la representación judicial de la parte querellante y así se decide (…)” (Resaltado del texto citado).

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 16 de julio de 2014, los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana Thaimy Rondón Gómez, presentaron escrito de fundamentación a la apelación con base en los términos siguientes:

Expresaron que, “La finalidad perseguida con la interposición de la querella funcionarial…” (…) era “…lograr un pronunciamiento que ordene a la autoridad municipal...” (…) “…la reincorporación de nuestra [su] representada al cargo que venía desempeñando a la fecha de su retiro…” así como el pago de los sueldos dejados de percibir a que hubiere lugar.

Que, “El acto de remoción se dicta en virtud del procedimiento llevado -en el presente caso- ante la Cámara Municipal del Municipio Independencia, y el acto de retiro es aquel dictado en virtud tanto del acto de remoción como de la ‘imposibilidad’ de la Administración de reubicar al funcionario removido en un cargo de igual o mayor jerarquía. Así, de no existir primeramente un acto de remoción, no habría lugar para un acto de retiro.”

Que, “…contrario a lo anteriormente señalado, la sentencia impugnada…”, (…) “…no entra[ó] a conocer de las denuncias que ésta[esa] representación judicial realizara…”, por considerar “…que las mismas se referían a un acto distinto del impugnado; consideración que no solo va en contra del criterio pacifico y reiterado de la jurisprudencia sino que viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de nuestra[su] representada, por no proceder con base en la realización de la justicia (…)”. Mientras que “nuestra pretensión no solo se identificaba con el acto de retiro, ni mucho menos con el acto de remoción sino con la nulidad de todo el procedimiento de reducción de personal…” (…) “…y no del acto de remoción como lo intenta hacer ver la sentenciadora…”

Adicionalmente añadieron que, “…entre el acto de remoción y el acto de retiro existe un periodo denominado de ‘disponibilidad’ en el cual la administración debe realizar todas las gestiones necesarias para la reubicación del funcionario retirado por reducción de personal…” y en este caso especifico, “…la Administración no demostró, ni se deriva del expediente administrativo, la realización de dichas gestiones, violando la garantía que éstas constituyen para el funcionario de carrera así como su derecho a la estabilidad.”.

Finalmente solicitó, se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido, se REVOQUE la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de enero de 2006, recaída sobre la querella funcionarial interpuesta y “en consecuencia DECLARE CON LUGAR el Recurso…” contencioso administrativo funcionarial interpuesto “…y se ordene a la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda la reincorporación de nuestra[su] representada al cargo que venía ocupado (sic) u otro de igual jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación.”. (Resaltado y Negrillas del texto citado) (Corchetes de esta Corte)



-V-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, procede a emitir pronunciamiento en torno al recurso de apelación ejercido por los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gil, Alejandra Gago Comerma y Alejandra Hidalgo Abrahamz, contra la decisión dictada el 13 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana THAIMY RONDÓN GÓMEZ, contra el Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, y en tal sentido observa:

En fecha 4 de mayo de 2006, la representación judicial de la parte apelante, consignó escrito a través del cual fundamentó su apelación en los siguientes términos:

Expresaron que, “La finalidad perseguida con la interposición de la querella funcionarial…” (…) era “…lograr un pronunciamiento que ordene a la autoridad municipal...” (…) “…la reincorporación de nuestra [su] representada al cargo que venía desempeñando a la fecha de su retiro…” así como el pago de los sueldos dejados de percibir a que hubiere lugar. [Corchetes de esta Corte]

Que, “…la sentencia impugnada…”, (…) “…no entra[ó] a conocer de las denuncias que ésta[esa] representación judicial realizara…”, por considerar “…que las mismas se referían a un acto distinto del impugnado; consideración que no solo va en contra del criterio pacifico y reiterado de la jurisprudencia sino que viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de nuestra[su] representada, por no proceder con base en la realización de la justicia (…)”. Mientras que “nuestra pretensión no solo se identificaba con el acto de retiro, ni mucho menos con el acto de remoción sino con la nulidad de todo el procedimiento de reducción de personal…” (…) “…y no del acto de remoción como lo intenta hacer ver la sentenciadora…”. [Corchetes de esta Corte]

Adicionalmente añadieron que, “…entre el acto de remoción y el acto de retiro existe un periodo denominado de ‘disponibilidad’ en el cual la administración debe realizar todas las gestiones necesarias para la reubicación del funcionario retirado por reducción de personal…” y en este caso especifico, “…la Administración no demostró, ni se deriva del expediente administrativo, la realización de dichas gestiones, violando la garantía que éstas constituyen para el funcionario de carrera así como su derecho a la estabilidad.”. (Resaltado del Texto Citado).

En este sentido, el Juzgado a quo señaló que el objeto principal de la querella, “…gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 198-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda (sic), debidamente notificado el 04 de enero de 2005.”; mediante la cual se retira definitivamente a la ciudadana THAIMY RONDÓN GÓMEZ del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Rentas Municipales y se le incorpora al Registro de elegibles.

En ese orden de ideas, indicó el Juzgado a quo que dado que el querellante solicitó la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar a revisar si efectivamente le ha sido concedido el lapso de disponibilidad al funcionario removido, a constatar si las gestiones reubicatorias han sido perfectamente realizadas, y si efectivamente el acto administrativo ha sido dictado por el funcionario competente.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se advierte que si bien es cierto el recurrente no impugnó expresamente el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 0113-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, se denota de todos los argumentos ideados en el recurso y en el escrito de fundamentación de la apelación, que el mismo solicitó la nulidad del procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda como fundamento del mismo, por lo que este Órgano Jurisdiccional, dadas las particularidades especiales de este caso, considera impugnados no solo los actos contenidos en la Resolución 0113-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004 y la Resolución Nº 198-2004 del 29 de diciembre de 2004, a través de los cuales fue removida y retirada la recurrente del cargo en la Dirección de Rentas Municipales de la referida Alcaldía, sino también el proceso de reducción de personal llevado a cabo por la mencionada Alcaldía, no compartiendo así el criterio del Juzgado a quo, por ser en extremo formalista que pudiera atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, esta Corte observa, que desde la fecha en que se dictó el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 0113-2004, es decir -27 de noviembre de 2004- y notificó -29 de noviembre de 2004- a la fecha de interposición de la querella funcionarial, el 29 de marzo de 2005, había transcurrido el lapso de tres (3) meses, que tenía el querellante para interponer el respectivo recurso contra el referido acto de remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de habérsele indicado en el referido acto que disponía de tal lapso, tal como se transcribe a continuación:

“(…) Me dirijo a Ud. (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 aparte 2 de la ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas se procederá a su retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Rentas Municipales de esta Alcaldía, a partir del día 31 de diciembre del presente año.
Igualmente se le informa que la Dirección de Recursos Humanos le hará los tramites por ante la Dirección de Administración, de la liquidación que por concepto de Prestaciones Sociales puedan corresponderle e igualmente se le notifica que será incorporada al Registro de Elegibles.
Para el caso de que usted considere que esta decisión lesiona sus derechos, dispone de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha en que recibe esta notificación para intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Superiores de los Contencioso Administrativo, conforme a los previsto en el Articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Negrillas de esta Corte)

De acuerdo a lo anterior, cabe mencionar una vez más que el legislador ha consagrado en nuestro ordenamiento jurídico instituciones que limitan el ejercicio de acciones judiciales. Entre las referidas instituciones se encuentran la caducidad, entendida ésta como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional.

En atención a lo indicado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto a la caducidad, señalando lo siguiente:

“(…) la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley (…)”. (Vid. Sentencia N° 01621 de fecha 22 de octubre de 2003).

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.

Asimismo, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, y debiéndose aplicar la norma que lo establezca, esta Corte evidencia que desde la fecha en que se dictó el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 0113-2004, es decir, el 27 de noviembre de 2004 y se notificó el 29 de noviembre de 2004, a la fecha de interposición de la querella funcionarial, el 29 de marzo de 2005, había transcurrido el lapso de tres (3) meses, que tenía el querellante para interponer el respectivo recurso contra el referido acto de remoción, así como también en contra del proceso de reducción de personal, entiéndase que éste antecede al acto de remoción antes referido, por lo que se evidencia que operó la caducidad para interponer la acción. Así se declara.

Ello así, y en virtud de la declaratoria anterior, esta Corte no puede pasar desapercibido, que el recurrente erróneamente pretendió a través de la impugnación del acto de retiro, conminar al Órgano jurisdiccional, a pronunciarse en relación a la legalidad del acto de remoción para lograr así su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, pese a estar en conocimiento, que este último, se encontraba caduco, precisamente, porque no ejerció de manera oportuna (3 meses siguientes a su notificación) el recurso previsto en la norma antes mencionada.

Por otra parte, una vez precisado lo anterior y declarada caduca la interposición del recurso contra el acto de remoción, esta Corte entra a conocer de la validez del acto de retiro contenido en la Resolución Nº 198-2004 del 29 de diciembre de 2004.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional evidencia que desde la fecha en que se dictó -29 de diciembre de 2004- y notificó -4 de enero de 2005- hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 29 de marzo de 2005, no transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual esta Corte determina que fue interpuesto de manera tempestiva. Así se decide.

Ahora bien, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que en efecto realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que éste no pierda su profesionalización funcionarial. El cual deberá ser reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía.

Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación.

Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa, ahora Ley del Estatuto de la Función Pública, consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el presente caso.
Aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se puede apreciar que al estar frente a un procedimiento de reducción de personal, resulta vital revisar el expediente administrativo formado por la Alcaldía querellada, del cual puede apreciarse que no consta ningún documento que pruebe la intención de reubicar a los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal en otros Órganos o dependencias de la misma.

Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que no se desprende del expediente administrativo que la Administración llevara a cabo el procedimiento establecido para retirar al recurrente, lo cual trae como consecuencia que se anule el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 198-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004.

En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública, y denotándose que el Juzgado a quo señaló que “Al quedar comprobado que no se han realizado tales gestiones, queda evidenciado que la Administración irrespetó la condición de funcionario público de carrera de la querellante, razón por la cual considera [ese] Juzgado que el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 198-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004 se encuentra afectado de anulabilidad (…) por lo que procede a su reincorporación a situación de disponibilidad por el periodo (sic) de un mes a los efectos de que la Alcaldía querellada realice efectivamente las gestiones reubicatorias de las cuales deben dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el pago correspondiente al tiempo de disponibilidad.”, se pronunció sobre dichas gestiones y sobre el pago correspondiente al mes de disponibilidad.

Ahora bien, observa esta Corte que en acatamiento a la sentencia Nº 935, dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de noviembre de 2016, establece este Órgano Jurisdiccional que como quiera que se declaró la caducidad de la impugnación del acto de remoción, y que lo correspondiente en derecho es la reincorporación para las gestiones reubicatorias; el pago de los salarios dejados de percibir se concretizan a un (1) mes de salario, por el tiempo que duren las gestiones reubicatorias; tal y como lo expuso el Juzgado a quo en la sentencia apelada. Por tanto, se declara Sin Lugar el recurso de apelación, y se Confirma el fallo apelado. Así se decide.

Finalmente, esta Corte debe advertir a la Administración que debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; y por tanto está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que éste no pierda su profesionalización funcionarial.

Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación.


-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2006, por la Abogada Alejandra Hidalgo Abrahamz, actuando en su carácter de representante de la ciudadana THAIMY RONDÓN GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Luz María Gíl Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la prenombrada ciudadana, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ

La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO.

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2006-000401
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretario Accidental,