JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000425
En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 01070 de fecha 5 de agosto de 2010, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo por el ciudadano WILFREDO JOSÉ PRADO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 7.420.350, asistido por el Abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.426, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. JPE-DRC-DH 17638 de fecha 28 de octubre de 2009 emitido por el Presidente de la JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DE LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, en el que a su decir se reconoce “….la existencia de una averiguación administrativa abierta en [su] contra, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del Reglamento para la Transición de Sub Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos impide [su] ascenso en la carrera militar…” (Corchetes e esta Corte).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de julio de 2010, mediante el cual se declaró Incompetente para conocer del recurso interpuesto, y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quién se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictará la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libró oficio de notificación correspondiente y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 21 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado el 15 de ese mismo mes y año, la notificación dirigida al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió oficio Nº 06808 de esa misma fecha, emanado del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos solicitados, ordenándose agregar a los autos el 28 de octubre de 2010.
En fecha 16 de diciembre de 2010, se recibió diligencia presentada por el Abogado Juan Luis González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.027, mediante la cual consignó el instrumento poder que acreditaba su representación como Apoderado Judicial del ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte.
En fecha 23 de febrero de 2012, esta Instancia Judicial se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 2 de mayo de 2012, se recibió diligencia presentada por la parte recurrente mediante la cual solicitó la continuación de la causa.
En fecha 15 de enero de 2013, se recibió oficio Nº 3917 del 23 de noviembre de 2012, proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió copia certificada del auto para mejor proveer Nº AMP-135 de fecha 1º de noviembre de 2012, otorgando un lapos de diez (10) días de despacho por medio del cual solicita información del estado en que se encontraba el presente expediente.
En fecha 24 de enero de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-0058 en la cual “…1.- ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de julio de 2010, para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, (…). 2.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar. 4. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.” (Negrilla y mayúsculas de esta Corte).
En fecha 28 de enero de 2013, se acordó librar oficio Nº 2013-0424 a la Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en respuesta al oficio Nº 3917 del 23 de noviembre de 2012.
En fecha 29 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber consignado en esa misma fecha, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, oficio Nº 2013-0424 dirigido a la Magistrada Presidenta de la referida Sala.
En fecha 30 de enero de 2013, se libraron boleta dirigida a la parte recurrente, para cuya práctica se comisionó al Juzgado del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y oficios al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, al Ministro del Poder Popular para la Defensa, a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República, a los fines de notificarlos de la sentencia Nº 2013-0058 del 24 de enero de 2013.
En fecha 13 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado el 6 y 7 de ese mismo mes y año, las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional, respectivamente.
En fecha 14 de febrero de 2013, el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de haber practicado el 8 de ese mismo mes y año, la notificación dirigida al Fiscal General de la República.
En fecha 8 de abril de 2013, el Alguacil de esta Instancia Judicial dejó constancia de haber practicado el 7 de marzo de 2013, la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.
En fecha 9 de abril de 2013, se recibió oficio Nº CG.52556 de fecha 3 de abril de 2013, proveniente de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, al cual anexa carpeta contentiva de los antecedentes administrativos, ordenándose agregar a los autos en fecha 16 de ese mismo mes y año.
En fecha 29 de abril de 2013, se recibió diligencia mediante la cual la parte actora apeló de la decisión Nº 2013-0058 de fecha 24 de enero de 2013, en cuanto a la declaratoria de Improcedencia del Amparo Cautelar Constitucional solicitado, fundamentando dicha apelación en la misma.
En fecha 13 de mayo de 2013, esta Corte oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto, ordenando remitir copias certificadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 20 de mayo de 2013, se recibió oficio Nº 1316 del 30 de abril de ese mismo año, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió copia certificada del Auto para Mejor Proveer Nº AMP-041 de fecha 20 de marzo de 2013, en el que concede un lapos de diez (10) días de despacho para que este Órgano Jurisdiccional informara “… acerca de la admisión definitiva de la presente causa y en caso de haber resultado procedente su admisión se remita copia certificada del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto y del acto administrativo impugnado.”.
En fecha 27 de mayo de 2013, esta Corte ordenó remitir mediante oficio Nº 2013-3387 copias certificadas del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo recibido el mismo el 3 de junio de ese mismo año, dejándose constancia en el expediente de dicho recibimiento en fecha 11 de junio de 2013.
En fecha 4 de junio de 2013, se recibió oficio Nº 1316 del 30 de abril de ese mismo año, proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual remitió copia certificada del Auto para Mejor Proveer Nº AMP-041, en el que solicitó “…copia certificada del escrito contentivo de la demanda de nulidad (…) así como también copia certificada del acto impugnado…”, a lo cual esta Corte acordó librar oficio Nº 2013-3372 a fin de dar respuesta.
En fecha 11 de junio de 2013, el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de consignado el Nº 2013-3372, el 7 de ese mismo mes y año.
En fecha 12 de junio de 2013, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En fecha 27 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó notificar al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, al Ministro del Poder Popular para la Defensa, a la Fiscal General de la República, al Procurador General (E) de la República
En fecha 9 de julio de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado la notificación en fecha 8 de ese mismo mes y año, de la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 14 de agosto de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado las notificaciones al Ministro del Poder Popular para la Defensa, el 13 de agosto y al Procurador General (E) de la República, el 26 de julio, ambos de ese mismo año.
En fecha 17 de septiembre de 2013, se recibió resultas de la Comisión encomendada por esta Corte en fecha 30 de enero de 2013, en la cual dejó constancia que la notificación del ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza, fue realizada 25 de marzo de 2013.
En fecha 28 de octubre de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado la notificación del Comandante General de la Guardia Nacional en fecha 25 de ese mismo mes y año.
En fecha 18 de noviembre de 2013, notificada como se encontraban las partes, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el presente expediente, a fin que se fijará la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, siendo recibido 19 de ese mismo mes y año.
En fecha 25 de noviembre de 2013, se recibió oficio Nº CG.06881 del 20 de noviembre de 2013, proveniente de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual remitió Perfil Disciplinario de la parte actora en la presente causa, siendo agregado a los autos el 26 de ese mismo mes y año.
En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte.
En fecha 20 de marzo de 2014, este Órgano Colegiado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 29 de abril de 2014, se celebró la Audiencia de Juicio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se recibió escrito de alegatos de la Abogada Enoy Clestina Guaiquirima, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.929, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República.
En fecha 30 de abril de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, a fin que las partes presentaran los informes, el cual venció 12 de mayo de ese mismo año. Ordenándose pasar el expediente a la Juez Ponente para que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de mayo de 2014, se recibió escrito de informes presentado por la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Instancia Judicial.
En fecha 9 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 25 de junio de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quién se ordenó pasar el expediente a fin que dictará la decisión correspondiente.
Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2015, se paralizó la presente causa y se ordenó remitir el expediente al Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, acatando lo establecido en la Resolución Nº 2012-0011 de fecha 16 de mayo de 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.972 de fecha 26 de julio de 2012, así como a las instrucciones impartidas por la Sala Político Administrativa a través del Memorando Nº COORD/000714/2015 de fecha 5 de noviembre de 2015 y su alcance Memorando COORD/000724/2015 del 11 de este mismo mes y año.
En fecha 6 de junio de 2016, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte.
En fecha 9 de agosto de 2016, esta Instancia Judicial se abocó a la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma fecha, se reingresó el presente expediente a esta Corte, en razón de la Resolución Nº 2015-0025 de fecha 25 de noviembre de 2015, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se modificó la Resolución Nº 2012-001 de fecha 18 de mayo de 2012, le suprimió al referido Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Ratificándose la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quién se ordenó pasar el expediente a fin que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2017, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 4 de abril de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ratificándose la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 26 de enero de 2010, el ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo de funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. JPE-DRC-DH 17638 de fecha 28 de octubre de 2009 emitido por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, fundamentado en los alegatos de hecho y de derecho siguientes:
Señaló, que “El día 23 de enero de 2007, estando asignado a la Plaza del Comando de Vigilancia Costera de la ciudad de Porlamar, Estado (sic) Nueva Esparta, el ciudadano Comandante de ese organismo militar decidió la apertura de una investigación administrativa en mi contra, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 86 y el aparte único del Artículo 90 del Reglamento de Castigo Disciplinarios No. 6, por la supuesta comisión de actitudes no cónsonas con la compostura de un efectivo militar activo, en virtud de haberme negado a firmar en reiteradas oportunidades la orden de arresto impuesta por el Comandante de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional…”.
Que, “De dicha orden de investigación, resultó la sustanciación del expediente disciplinario No. CG-CO-CVP-DP: 003/07 que hoy reposa en la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo que en fecha 09 (sic) de septiembre de 2008, esto es, un año y ocho meses después de su apertura, la Consultoría Jurídica de esa Comandancia General reconoció, luego de identificar el iter procesal, lo siguiente:
‘…Este hecho no puede calificarse como falta disciplinaria, por cuanto el negarse a firmar una orden de arresto, en sí o (sic) constituye una infracción de carácter disciplinario como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que en diferentes informes ha señalado que el silencio del imputado o el investigado no constituye delito alguno por cuanto se trata de su defensa natural. De manera que ese silencio que exterioriza de cualquier forma el imputado o el investigado también lo abarca el numeral 5 del Artículo 49 Constitución (sic), Se trata de una garantía de orden judicial y administrativa que se hace extensible hasta al hecho de no firmar… (…)
… en el caso que nos ocupa, en primer lugar a los efectos de la oportunidad de la aplicación de la sanción disciplinara, el Reglamento de Castigos disciplinarios No. 6 dispone: Artículo 107: ‘La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida ‘PRESCRIBE’ a los tres (03) meses, en cada caso’. Norma esta, que evidentemente está dirigida a restringir la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria y además, le asegura a sus destinatarios, es decir, a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales el que sean sancionados sin excesos por parte de sus superiores jerárquicos, o que lo sean en cualquier tiempo después de cometido el hecho a sancionar …
(…omissis…)
… De acuerdo a los hechos y fundamentos de derecho, este órgano consultor recomienda NO PROCEDENTE la imposición de la sanción disciplinaria o de sometimiento a Consejo de Investigación del MAESTRO TECNICO (sic) DE TERCERA (GNB) WILFREDO JOSE (sic) PRADO MENDOZA (…) en virtud de que se encuentra totalmente prescrita, habiendo transcurrido un lapso de un (01) año y ocho (8) meses, sin haber sido sancionado por la Administración militar, de conformidad con el Artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, en concordancia con el Artículo 30 del reglamento de los Consejos de Investigación …’”.
Manifestó, que “…sobre la base (…) de esa opinión del órgano consultor, en fecha 08 (sic) de junio de 2009, el ciudadano Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana remitió un Punto de Cuenta (Acto interno) al Comandante General de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, (…) del cual se puede colegir lo siguiente: 1) La opinión del Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de considerar el cierre y archivo del expediente (…) instruido al MAESTRO TÉCNICO DE TERCERA (GNB) WILFREDO JOSE (sic) PRADO MENDOZA (…) en virtud de estar prescrito ya para esa fecha el lapso para el sometimiento al Consejo de Investigación y 2) la opinión (…) del ciudadano Comandante General de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, de proceder al cierre y archivo del referido expediente…”.
Alegó, que “…el expediente administrativo disciplinario No. GNB-CO-CVC-DP-003/07 que produjo de suyo las referencias disciplinarias en mi expediente de vida que han impedido mi ascenso en la carrera militar, se encuentra hoy día absolutamente cerrado y archivado, por decisión expresa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana”.
Que, “…al igual que sucedió para el caso del mencionado expediente administrativo, la causa penal militar que fue abierta con ocasión a los hechos de Enero de 2007 en la sede del Comando de Vigilancia Costera en la ciudad de Porlamar, verbigracia la causa identificada con el No. FM45-NE-001-2007 que lleva el Juzgado Militar Décimo Quinto de control con sede en la ciudad de Maturín, fue expresamente archivada por sentencia de fecha 15 de Septiembre (sic) de 2009…”.
Manifestó, que “Del contenido del mencionado fallo judicial se puede colegir la decisión del Tribunal competente de ordenar el archivo y cierre de la causa en cuestión, instruida en mi contra por la supuesta comisión de los delitos de ultraje al centinela e insubordinación, previstos y sancionados en los Artículos 501 y 512 del Código de Justicia Militar, acordando igualmente el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares o de aseguramiento que en su oportunidad me fueron impuestas, así como la desaparición de la condición de imputado con los efectos subsiguientes en el expediente o registro de vida profesional en la Carrera Militar”.
Ratificó, que “…no pesa sobre mi persona, sanción ni investigación alguna por los hechos acaecidos en enero de 2007 en la sede del Comando de Vigilancia Costera en la ciudad de Porlamar, que pudiera o debiera reflejar una referencia negativa en mi expediente de vida profesional que impida de suyo, el ascenso en la carrera militar, entre otros derechos”.
Arguyó, que “…la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y en especial la Junta Permanente de Evaluación de personal (sic), ha hecho caso omiso de tales reconocimientos tanto en sede administrativa como en fuero judicial, pues (…) antes y después de las decisiones de cierre de los expedientes mencionados previamente, siguen considerando que en mi caso existen averiguaciones abiertas, que de suyo impiden mi ascenso en la carrera militar”.
Que, “En efecto la documental marcada ‘C’ de fecha 30 de Julio (sic) de 2009, así como la marcada ‘D’ de fecha 28 de Octubre (sic) de este mismo año, son diáfanas y claras en señalar la existencia de una averiguación administrativa abierta en mi contra, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos impide de suyo mi ascenso en la carrera militar”.
Relató, que “Dicha situación administrativa, (…) [relativa a las] averiguaciones administrativas abiertas, conculcan no solo (sic) alguno de mis derechos constitucionales sino que desconoce la firmeza de las decisiones emanadas no sólo por superiores jerárquicos sino por órganos judiciales a los cuales hoy día debe reputársele la condición de cosa juzgada” (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…más allá de la revisión de la legalidad de un Acto Administrativo específico, la presente acción persigue la tutela (…) frente a una actuación administrativa, que (…) produce efectos jurídicos más allá de los reconocidos en el propio Acto”.
Que, “… el Acto Administrativo en cuestión reconoce una situación jurídica en mi contra, verbigracia, la supuesta y negada existencia de una averiguación administrativa, pero los efectos negativos que este reconocimiento produce no son señalados en el acto como tal, pues el impedimento para mi ascenso en la carrera militar no se produce exclusivamente por el Acto mismo sin (sic) por el reconocimiento que en él se hace de una actuación administrativa paralela, verbigracia, la incorporación a mi expediente de vida de referencias a la existencia de causas administrativas abiertas en mi contra”.
En ese mismo contexto, señaló que “…tomando en cuenta los criterios de la Sala Constitucional de este máximo Tribunal contenidos en las sentencias No. 547 de fecha 06 (sic) de Abril (sic) de 2004, 1029 de fecha 27 de Mayo (sic) de 2004 y 93 de fecha 01 (sic) de febrero de 2006, solicito (…) se admita la presente acción, tomando en cuenta el amplio alcance de la pretensión en ella contenida, amén de que a través de ella se persigue no sólo la nulidad del Acto de fecha 28 de Octubre (sic) de 2009 que reconoce ilegalmente la existencia de una averiguación administrativa en mi contra, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos impide de suyo mi ascenso en la carrera militar, sino que persigue igualmente el reconocimiento mismo de mi derecho a ascenso, amén de que no existen causas objetivas que así lo impidan…”.
Que, “…la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y en especial la Junta Permanente de Evaluación de Personal de ese componente armado, incurren en violación al principio de seguridad jurídica, contenido de forma negativa en el Artículo 22 constitucional, amén de que al declarar la existencia en mi contra de una averiguación administrativa, dejan de reconocer los derechos subjetivos que a mi favor se desprenden de los cierres y archivos de los expedientes administrativos y judiciales que fueron acordados…”.
Recalcó, que “…la Administración militar, desconoce no sólo el cierre del expediente administrativo que ordenó la propia Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en Junio (sic) de 2009, sino que desconoce la condición de cosa juzgada de la decisión del Tribunal de control militar de fecha 15 de Septiembre (sic) de 2009”.
Destacó, que “…habiendo incurrido la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y muy especialmente la Junta Permanente de Evaluación de Personal en violación de las garantías constitucionales al debido proceso y seguridad jurídica previstas en los Artículos 49 y 22 constitucional, por cuanto no reconocen de forma expresa que no existe en mi contra causa administrativa o judicial que impida mi ascenso en la carrera militar conforme al Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos…”.
Que, “De conformidad con lo establecido en los Artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) [se] acuerde AMPARO CAUTELAR a los fines de que, a través de la tutela judicial efectiva, sean inmediatamente restituidos los derechos y garantías constitucionales violados por la actividad de la Administración (…) Por violación de las garantías constitucionales al debido proceso y a la seguridad jurídica previstas en los Artículos 49 y 22 constitucional…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “A todo evento la presente solicitud de tutela constitucional cautelar se fundamenta en lo siguiente: presunción de Buen derecho: Que se infiere de las documentales anexadas marcadas ‘A ‘ y ‘B’, de las cuales se puede inferir el cierre y archivo definitivo de las causas administrativa y judicial que hasta septiembre de 2009 pesaban en mi contra, todo lo cual adminiculado con mi expediente personal que reposa en la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana (…) debe formar (…) la convicción inicial de la presunción de buen derecho que se alega”.
Que, en cuanto al “…Peligro de daño: Que se materializa por la lesión continuada de impedimento de ascenso al grado militar superior inmediato, lo cual se pudo constatar en la jornada de ascensos militares de Diciembre (sic) de 2009, en la cual, aún cumpliendo las condiciones objetivas para ser reconocido de este beneficio, fui excluido sólo por el reconocimiento ilegal que ha hecho la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y que se materializó en el Acto impugnado de fecha 28 de Octubre (sic) de 2009…”.
Solicitó, que se ordene “…1) a la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana o en su defecto a la propia Comandancia General, la incorporación inmediata al Sistema de Conceptualización de Actas de Ascenso del Personal Militar o el Registro que al efecto se lleve de las órdenes de cierre y archivo de los expedientes administrativos CG-CO-CVP-DP: 003/07 y judicial FM45-NE-001-2007 que lleva el Juzgado Militar Décimo Quinto de Control con sede en la ciudad de Maturín y luego de ello emita específicamente para mi caso una transcripción actualizadas que refleje objetivamente mi condición frente al derecho a ascenso militar, 2) A la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana que luego de emitida una nueva transcripción conforme al numeral anterior, reconozca mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio” (Mayúsculas del texto original).
Requirió, asimismo que “…1.1.- Que la Acción de nulidad expuesta en la presente demanda sea declarada CON LUGAR en la definitiva (…) y en consecuencia: a) que se declare la nulidad del Acto Administrativo emanado en fecha 28 de Octubre (sic) de 2009 por la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se reconoce de forma ilegal, la existencia en mi contra de una averiguación administrativa, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del reglamento ejusdem impide de suyo mi ascenso en la carrera militar. b) Que se ordene a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, la remisión inmediata de mi expediente personal, para que luego de la decisión exhaustiva de este honorable tribunal se declare mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al Reglamento para la Transición de sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a Oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio…” (Mayúsculas del texto original).
Finalmente, que “…1.2.- Que se acuerde el AMPARO CAUTELAR, solicitado (…) en consecuencia se ordene 1) A la Junta Permanente de Evaluación de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana o en su defecto a la propia Comandancia General, la incorporación inmediata al Sistema de Conceptualización de Actas de Ascensos del Personal Militar o el registro que al efecto se lleve de las órdenes de cierre y archivo de los expedientes administrativo (sic) CG-CO-CVP-DP: 003/07 y judicial FM45-NE-001-2007 que lleva el Juzgado Militar Décimo Quinto de control (sic) con sede en la ciudad de Maturín y luego de ello emita específicamente para mi caso una transcripción actualizada que refleje objetivamente mi condición frente al derecho a ascenso militar, 2) A la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana que luego de emitida una nueva transcripción conforme al numeral anterior, reconozca mi derecho a ascender al grado inmediato superior conforme al Reglamento para la Transición de Sub Oficiales profesionales (sic) de Carrera a oficiales Técnicos, por haber cumplido las condiciones objetivas para acceder a tal beneficio” (Mayúsculas del texto original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa.
Previo a emitir pronunciamiento respecto al fondo del recurso planteado, esta Corte estima pertinente señalar lo siguiente:
Que, en fecha 26 de enero de 2010, se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que su Juzgado de Sustanciación, mediante decisión del 28 de julio de 2010, declaró su incompetencia, declinando el conocimiento del mismo en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y consecuencialmente ordenando la remisión del expediente. Seguidamente, esta Instancia Judicial lo recibió y procedió en fecha 24 de enero de 2013, a través de la decisión Nº 2013-0058, aceptar la declinatoria de competencia hecha a su favor.
En ese contexto, cabe destacar que la competencia corresponde a un presupuesto procesal para la validez de la relación jurídico-procesal, el cual es de vital importancia para que los Jueces ejerzan su obligación de administrar justicia -jurisdicción-, pues tal deber puede desempeñarse en la medida que lo determine la competencia otorgada para conocer de un asunto sometido a su conocimiento en un momento determinado. Siendo así, definida la competencia en términos generalmente como la medida de la jurisdicción.
En ese sentido, es menester manifestar que todos los jueces detentan jurisdicción pero no todos tienen competencia para conocer de todos los asuntos sometidos a su conocimiento.
Es resaltar que, al ser la competencia una institución del derecho procesal subsumida a la jurisdicción, en el sentido que esta delimita la aplicación de la justicia obedeciendo a un orden de materia, cuantía y territorio -principalmente-, por lo que, pudieran estar viciada de nulidad aquellas actuaciones realizadas por Jueces que prescindan o carezcan de competencia, en cualquiera de sus diferentes modalidades. Es por ello, que en resguardo del orden público la incompetencia puede alegarse en cualquier estado y grado del proceso, o bien puede ser advertida y declarada de oficio por el Juez que evidencie su existencia.
En ese orden de ideas, resulta importante para esta Corte reseñar que el fundamento de la falta de competencia, deviene en la garantía constitucional, según la cual, nadie puede ser juzgado sino por jueces naturales y conforme a las normas de procedimiento establecidas, a los fines de resguardar la economía procesal, la seguridad jurídica a sus destinatarios y, a su vez, la igualdad de las partes en el proceso.
En el caso bajo examen, se observa de las actas que conforman el expediente que la presente acción se refiere a un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar en el marco de una relación de empleo público de un miembro de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional de la República Bolivariana de Venezuela con la jerarquía de Maestro Técnico de Tercera.
Al respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 1871 de fecha 26 de julio de 2006, Caso: Edgar Eduardo Galavit Avella, estableció el criterio atributivo de competencia para conocer de los recursos interpuesto en materia funcionarial por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, (criterio que ha sido ratificado en las sentencias N° 1029 del 14 de junio de 2007, N° 325 de fecha 11 de marzo de 2009, N° 1193 del 5 de octubre de 2011, N° 444 del 3 de mayo de 2012, N° 17 de fecha 21 de enero de 2015 y Nº 01018 del 11 de octubre de 2016), en el cual se indicó lo siguiente:
“No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.
En el presente caso, analizadas como han sido las actas procesales que componen el expediente, se determina que la pretensión del recurrente en su condición de personal de tropa profesional al momento de su retiro como medida disciplinaria, consiste en la reincorporación al cargo de guardia nacional que ostentaba en la citada Fuerza, el pago de los salarios caídos y otros beneficios laborales; de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes transcritas, esta pretensión es de naturaleza funcionarial, por lo cual la competencia corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos regionales, como tribunales funcionariales. El presente criterio se aplicará a partir del 1° de octubre del año en curso” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En ese sentido, cabe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010), se delimitó aún más la competencia para los recursos ejercidos por miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en materia de empleo público, pues en su artículo 23, numeral 23, refriere que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene competencia respecto a las acciones o recursos incoados por el personal que ostente el “…grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
Ahora bien, consta a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del expediente judicial, acto administrativo contenido en la comunicación Nro. JPE-DRC-DH 17638 de fecha 28 de octubre de 2009 emitido por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, y dirigido al ciudadano Wilfredo José Prado Mendoza, mediante el cual le remite “...la Transcripción Textual del acta de transición del pase de S.O.P.C. a Oficiales Técnicos en el grado de Maestro Técnico de Tercera para Mayor correspondiente al proceso 2.008-2.009, perteneciente al MT/3. PRADO MENDOZA WILFREDO JOSÉ…”; en la cual se evidencia el comentario realizado tanto de la Junta de Apreciación como la Junta de Revisión relativo a “AVERIGUACIÓN ABIERTA (ART. 6 NUM. 3 DEL REGLAMENTO PARA LA TRANSICIÓN DE LOS SUBOFICIALES PROFESIONALES DE CARRERA A OFICIALES TECNICOS)”, conforme al cual se fundamenta la negativa de ascenso (Mayúsculas y negrillas del texto original).
En ese sentido, establece la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.933 Extraordinaria de fecha 21 de octubre de 2009 -aplicable ratione temporis- lo siguiente:
“Artículo 62: El orden de los grados militares de los y las oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con sus respectivas equivalencias, está constituido de la manera siguiente:
EJÉRCITO BOLIVARIANO, AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA Y GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA
ARMADA BOLIVARIANA
Oficiales Generales y Almirantes
General en Jefe
equivalente a Almirante en Jefe
Mayor General Almirante
General de División Vicealmirante
General de Brigada Contralmirante
Oficiales Superiores
Coronel
equivale a Capitán de Navío
Teniente Coronel Capitán de Fragata
Mayor Capitán de Corbeta
Oficiales Subalternos
Capitán
equivale a Teniente de Navío
Primer Teniente Teniente de Fragata
Teniente Alférez de Navío”
Al respecto, y verificado que el recurrente al momento de la emisión del acto administrativo cuya nulidad recurre, así como de la interposición del mismo, ostentaba el grado de Maestro Técnico de Tercera de la Guardia Nacional Bolivariana, cuyo rango no aparece entre los señalados en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana supra transcrito -vigente para el momento de los hechos-, por lo cual ante la referida normativa no es considerado Oficial, conforme lo es requerido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 23, numeral 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de atribuirse la competencia para conocer la presente causa.
Aunado a ello, y en ese mismo sentido esta Corte observó que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00017 publicada el 21 de enero de 2015, en una demanda de nulidad interpuesta por un funcionario de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que al igual que en el caso de autos, ostentaba el rango de Maestro Técnico de Tercera, la referida Sala declaró lo siguiente:
“…se observa que en el caso sub examine el accionante al momento de su pase a retiro, mediante Resolución N° 004362, de fecha 9 de abril de 2014, dictada por la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, no ostentaba el grado de oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ya que se desempeñaba con el rango de ‘Maestro Técnico de Tercera’ de la Guardia Nacional Bolivariana, en consecuencia, de conformidad con las normas antes citadas, debe esta Sala declarar su incompetencia para conocer de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por la representación del ciudadano Héctor Francisco Hernández Marín. Así se declara.
Declarado lo anterior, se impone determinar cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la demanda interpuesta y a tal efecto se observa, que el artículo 25, numeral 6 de la precitada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que los Juzgados Superiores Estadales de dicha Jurisdicción, conocerán de ‘…las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…’.
Por lo tanto, visto que en el presente caso ha sido interpuesta una acción de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares por el cual se decidió pasar al recurrente a situación de ‘RETIRO’, con ocasión a la relación de empleo público que mantenía con la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin ostentar el grado de oficial de la misma, esta Sala concluye que la competencia para conocer de la referida demanda corresponde a los mencionados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso particular, atendiendo al domicilio procesal indicado en autos (folio 1 del expediente), al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Así se decide…” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, evidenció esta Instancia Judicial que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró su incompetencia para conocer la causa que se sometió a su conocimiento, por cuanto el funcionario tenía una jerarquía de Maestro Técnico de Tercera de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y al no ostentar el grado de Oficial, escapaba del ámbito de competencia de la referida Sala.
En ese orden de ideas, y conforme lo estableció la jurisprudencia previamente citada, así como la decisión N° 1871 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en sentencia bajo el Nº 01018 del 11 de octubre de 2016, cuando señaló lo siguiente:
“…Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, verificada que la presente acción está relacionada al empleo público de un funcionario de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con rango de Maestro Técnico de Tercera, y en estricto apego al criterio jurisprudencial anteriormente citado, debe esta Corte declarar su INCOMPETENCIA para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en primer grado Jurisdicción y por consiguiente, NO ACEPTA LA COMPETENCIA que le fue declinada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar esta Instancia Judicial que la misma corresponde a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso particular, atendiendo al domicilio procesal indicado en autos (folio 13 del expediente), al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.
En ese contexto, debe advertir esta Corte que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 448 de fecha 28 de julio de 2010, fue el primer Tribunal en declarar su incompetencia, y siendo que, mediante el presente fallo esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es el segundo Tribunal en declararse incompetente para conocer del presente juicio; siendo lo conducente en consecuencia, PLANTEAR DE OFICIO LA REGULACIÓN DE COMPETENCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a fin que se pronuncie con respecto a la regulación de competencia planteada de oficio por esta Corte. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su INCOMPETENCIA para conocer y decidir la presente causa en primer grado de jurisdicción, que le fuere declinada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 448 de fecha 28 de julio de 2010, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano WILFREDO JOSÉ PRADO MENDOZA, asistido de Abogado, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. JPE-DRC-DH 17638 de fecha 28 de octubre de 2009 emitido por el Presidente de la JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DE LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, en el que a su decir se reconoce “….la existencia de una averiguación administrativa abierta en [su] contra, que de conformidad con el Artículo 6 numeral 3 del Reglamento para la Transición de Sub Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos impide [su] ascenso en la carrera militar…” (Corchetes e esta Corte).
2.-. NO ACEPTA LA COMPETENCIA declinada.
3.- PLANTEA DE OFICIO LA REGULACIÓN DE COMPETENCIA ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
4.- REMÍTASE el expediente judicial a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a fin que se pronuncie sobre la regulación planteada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria Accidental,
MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp. N° AP42-N-2010-000425
MECG/8
En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental.
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