TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000658

En fecha 8 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TSSCA-0932-2010 de fecha 30 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas y Walkiria Rengifo Villarroel (INPREABOGADO Nros. 8.067, 14.036 y 117.979), actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARVEY ZABETH GÓMEZ MOLINA (Cédula de Identidad N° V-13.966.184), contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos (30 de junio de 2010), el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de junio de 2010, por la Abogada Nolybell Castro Oropeza (INPREABOGADO Nro. 115.783), actuando como apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de mayo de 2010, se recibió escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Nolybell Castro Oropeza, ya identificada.

En fecha 29 de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 5 de agosto del mismo año.

En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por los AbogadosCarlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas y Walkiria Rengifo Villarroel, ya identificados.

En fecha 9 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 23 de enero de 2012 y17 de marzo de 2014, fue reconstituida la Corte.

En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba

En fechas 18 de febrero, 9 de abril y 28 de mayo de 2015, se recibieron diligencias presentadas por los apoderados judiciales de la parte recurrente en el presente juicio, solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, fue reconstituida esta Corte.

En fecha 10 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba.

En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Eugenio Herrera Palencia, se reconstituyó esta Corte,

En fecha 21 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez Eugenio Herrera Palenciaa quien se pasó el expediente.

En fecha 31 de mayo de 2016, se recibió diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente en el presente juicio, solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte,

En fecha 30 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se pasó el expediente.

En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente; EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 16 de mayo de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 21 de diciembre de 2009, los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas y Walkiria Rengifo Villarroel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, con base en las consideraciones siguientes:

Arguyeron, que la recurrente ingresó al organismo querellado el 10 de diciembre de 2008, mediante Resolución Nº 0013-10-12-2008, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Sucre del estado Miranda de fecha 10 de diciembre de 2008, en el cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) del Municipio Sucre del estado Miranda.

Manifestaron, que el 22 de octubre de 2009, estando con varios meses de estado de gravidez, es notificada mediante Oficio Nº INVIH-158/2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, de su remoción y retiro del cargo que ejercía como Presidenta del mencionado Instituto.

Señalaron, que a su representada se le ubicó en una situación incierta, sometiéndola presuntamente a ofrecimientos discriminatorios y falsos, al expresar el organismo querellado, en el acto cuestionado que “…por su estado de gravidezse le otorgaría un Contrato de Asesor, hasta el31 de diciembre de 2009, y que a partir del año 2010, se ha ordenado a la Dirección de personal la creación de un cargo…” hechos que a su decir no ocurrieron.

Alegaron,“…la violación por parte del organismo querellado al fuero maternal de nuestra representada, y en este orden observamos que la protección materno - filial es un derecho que por su misma naturaleza y entidad, es declarado como norma fundamental en todo estado social y así lo reitera la Jurisprudencia Contencioso Administrativa…”.

Fundamentaron el presente recurso en los artículos 2, 21, 25, 46, 49, 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 3, 19, 28, 29, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 18 y 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 8, 379, 383, 384 y 385 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, denunciaron la vulneración del derecho al debido proceso, el derecho a la inamovilidad o estabilidad laboral como funcionaria embarazada, así como el derecho a la defensa, el derecho a la seguridad económica y social ya que quedó a su decir desamparada de toda remuneración y protección de seguro alguno por el desconocimiento de su estado de gravidez.

Solicitaron acción de amparo cautelar, “…a objeto de que durante el proceso interpuesto y hasta sus resultas (Sentencia Definitiva), se le cancelen los sueldos, Seguro Privado/ Social y demás beneficios que le correspondan en el cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (…) fundamentada en los artículos 21, 25, 28, 49, 76 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y por cuanto en el presente caso, nos encontramos en presencia del Fumus Bonis Iuris Constitucional o apariencia de buen derecho, verificado en la existencia de una presunción grave de la violación del derecho constitucional supra indicado…”.

Asimismo, “…el periculum in mora, como elemento determinado para la verificación de lo anterior, evidenciado en el riesgo inminente de causarle un prejuicio irreparable a nuestra representada y su hijo, al suspender los sueldos y los beneficios sociales de Seguros tanto Público como el contratado por el organismo…”.

Finalmente, solicitaron se declare con lugar el presente recurso, la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio N° INVIH-158/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, la reincorporación inmediata al cargo de Presidenta que venía desempeñando en el Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) y que se ordene el pago de todos los beneficios laborales dejados de percibir incluyendo los beneficios de seguros públicos y contratado por el mismo organismo, desde la fecha de su remoción y retiro hasta que dure su protección maternal incluyendo el período del pre y post natal.

II
FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, con base en las consideraciones siguientes:

“Planteada como ha sido la presente litis, se desprende que el objeto principal de la misma radica en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° INVIH 158/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda a través del cual le notifica a la querellante su remoción del cargo (…)
Ahora bien, la parte querellante solicita la nulidad absoluta del acto debatido de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en virtud de la presunta vulneración del fuero maternal que le amparaba al momento de ser removida(…)
En cuanto al fuero maternal, se hace necesario realizar algunas consideraciones sobre el tema de gravidez de la mujer y su protección legal de la maternidad.
Así, es preciso apuntar que históricamente ha quedado plasmada la lucha paulatina de la mujer por alcanzar los mismos derechos políticos que el hombre(…) sin embargo superada la tesis del ´débil jurídico´, en cuanto a legislación se refiere, y propugnada de igualdad entre trabajadores medida por las capacidades y el desempeño (…) Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el artículo 76, ubicado en el Capítulo V denominado de los derechos sociales y de la familia, establece como imperativo categórico –de obligatorio cumplimiento- el respeto integral a la maternidad(…)Derecho este consagrado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en su artículo 18 el cual establece que el Estado es el encargado de desplegar programas tendientes a garantizar la protección integrala la maternidad (…) tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, al analizar el caso en concreto se evidencia, de las actas procesales que conforman el expediente, que corre inserto al folio 78 del expediente principal comunicación N° 0000834, de fecha 14 de septiembre de 2009, recibida en esa misma fecha emitida por la ciudadana Marvey Gómez antes identificada, dirigida al ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual le informa sobre el estado de gravidez en el cual se encontraba según prueba de laboratorio (…) con un tiempo aproximado de nueve semanas.
De lo que se deduce que, la Alcaldía (…) a sabiendas del estado de gravidez en el que se encontraba la funcionaria removió a la querellante (…) con la justificación ahora sobrevenida explanada en la contestación que el cargo era de Alto Nivel las funciones que desempeñaba (…)‘podrían considerarse incluso peligrosas para su asunción por una mujer embarazada’ y a los efectos de proteger el fuero maternal que le asistía (…) la dirección prometió otorgarle un contrato de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre de 2009(…) y la creación de otro cargo acorde con su profesión de igual remuneración al contrato que se le está otorgando a partir del presupuesto del ejercicio del año 2010.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia N° 1481, del 04 de noviembre de 2009 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo de Gil) respecto al fuero maternal lo siguiente:
La sentencia (…) recalca que la Constitución garantiza la protección íntegramente a la mujer embarazada y a la familia independientemente del estado civil de la madre y el padre y que mas allá de la protección a la mujer trabajadora constituye una protección para el hijo menor. Asi mismo señala que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad, de la mujer embarazada por el término de un año a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso con el fin de evitar que se vea afectada por decisiones que comprometan su dignidad humana.
Destacada (…)la evolución legislativa respecto a la protección a la maternidad, y el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concluye quien aquí decide que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda transgredió deliberadamente los derechos y garantías constitucionales y legales que amparaban a la querellante por encontrarse en un período de inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, en cual según la jurisprudencia, no podía ser removida, retirada o trasladada, la administración debió proteger de forma integral la protección maternal (…) y no proceder a su remoción por presumir que las funciones del cargo podrían considerarse peligrosas por una mujer embarazada, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmación que demuestra la configuración de la denuncia planteada, actuación que no puede consentir este Tribunal por el estado de Derecho que propugna la Constitución donde se garantiza el Derecho a la protección a la familia.(…)
Al analizar la fundamentación del acto impugnado, se observa que la Administración calificó, de conformidad con el artículo 19 de la Ley del estatuto de la Función Pública, el cargo ejercido por la funcionaria como de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de Dirección; pero es el caso que el artículo 19 eiusdem sólo clasifica de manera genérica los cargos de la Administración Pública (de carrera o de libre nombramiento y remoción) en la categoría de Alto Nivel de observarse la correspondencia del cargo con los establecimientos expresamente en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la categoría de confianza deben realizarse las funciones ejercidas para determinar si encuadran dentro de actividades que califican el cargo como de confianza.
Por otra parte, se hace necesario destacar (…) que la administración (…) para mitigar los efectos de la remoción bajo la excusa de proteger el fuero maternal le ofreció a la querellante el otorgamiento de ´contrato´ de asesor a tiempo completo (…) vista la condición y creación de otro cargo acorde con su profesión de igual remuneración al contrato que se le está otorgando a partir del presupuesto del ejercicio del año 2010.
Visto el contenido del acto debe dictaminarse que el mismo carece de la motivación suficiente para clasificar el cargo establecido como de Libre Nombramiento y Remoción pues sólo hace referencia sin mayores detalles que el cargo detentado es de Dirección en razón de lo cual conforme con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue considerado de Libre Nombramiento y Remoción; y es en la oportunidad de la contestación cuando la Alcaldía pretende motivar sobrevenidamente el acto lesivo (…) siendo esta la oportunidad que la querellante los fundamentos facticos del acto, debilidad que afecta la validez del mismo, actuación que atenta el derecho a la defensa de la querellante y contradice los principios del Derecho administrativo especialmente los de la formación del acto, pues el momento para exponer las razones y fundamentos legales es al suscribir el acto en razón de ello debe considerarse inmotivado el acto administrativo que aplica la medida de remoción.
Vista esta declaratoria y la trasgresión de los derechos de la familia y la mujer, esta Sentenciadora en uso de sus facultades y poderes del Juez Contencioso Administrativo que tienen por norte asegurar la igualdad procesal, tutelar judicialmente y con efectividad los asuntos que lleguen a su conocimiento (…) debe forzosa e ineludiblemente declarar la nulidad del acto viciado y restituir en derecho a la hoy querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que venia (sic) ejerciendo como Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) del Municipio Sucre del Estado Miranda, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y posterior retiro, hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado; así como también el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de los demás beneficios laborales dejados de percibir, este Tribunal considera que tal solicitud es genérica e indeterminada ya que conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
En relación a la solicitud del pago de ‘los seguros que le correspondan y dejados de percibir’ este despacho judicial considera pertinente apuntar que el derecho a disfrutar de un seguro que mediante un contrato de seguro otorga la administración a sus trabajadores, es un beneficio que corresponde al trabajador por estar efectivamente prestando su servicio, y por tanto no puede ser considerado un crédito liquido y exigible, el cual pueda ser restituido económicamente por no haber sido disfrutado en su oportunidad. En razón de ello debe esta sentenciadora desestimar dicha solicitud. Así se decide.
A los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Parcialmente con Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo hoy impugnado por no encontrarse ajustado a derecho tal como se declarara en la dispositiva del presente fallo. Así se decide”(Negrillas y subrayado del original).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 28 de julio de 2010, la Abogada Nolybell Castro, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Expone, la representación judicial de la parte querellada que el Juzgado de Instancia “…se fundamenta en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ostentado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que en efecto el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es claro al definir que las máximas autoridadesde los institutos autónomos estadales y municipales son funcionarios de alto nivel, y en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción…”.

Arguyó, que “…la afirmación del tribunal de primera instancia, al indicar que el acto recurrido solo fundamentó su decisión de remover a la hoy querellante del cargo de Presidenta del Instituto Autónomo Municipal para la Vivienda y Hábitat (IMVIH) y que tal acto fue de manera inmotivada lesionando el derecho a la defensa de la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, es una afirmación meramente formalista, pues como es bien sabido, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que los funcionarios de Alto Nivel, son funcionarios de libre nombramiento y remoción, de manera tal, resulta cuesta arriba pretender que la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, desconocía que (sic) su cargo era de Alto Nivel o en definitiva ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción (…) pues el cargo de Presidenta de un Instituto Autónomo es forzosamente de libre nombramiento y remoción, debiendo el Aquo considerar el acto como válido(…) y así solicitamos sea declarado en la decisión que recaiga en la presente causa”.

Denunció, que el Juzgado de Instancia “…incurrió en contradicción al momento de fundamentar la decisión de la supuesta violación al fuero maternal de la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, pues según a su decir: ´la administración Municipal para mitigar los efectos de la remoción bajo la excusa de proteger el fuero maternal le ofreció a la querellante el otorgamiento de ´contrato´de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre de 2009, con una remuneración mensual de 6000 bs.F, vista la condición y la creación de otro cargo acorde con su profesión de igual remuneración al contrato que se le esta (sic) otorgando a partir del presupuesto del ejercicio del año 2010…”.

Agregó que,“…mi representación a pesar de que la recurrente era funcionaria de Alto Nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción y no gozar de la estabilidad de la que gozan los funcionarios públicos de carrera, le ofreció contrato de servicios, y sostuvo conversaciones con la hoy querellante al punto de que aceptó sin mayores problemas dichas condiciones ante la Directora de Personal, momento en el cual se procedió a realizar todas las gestiones para localizar a la recurrente, para la suscripción del contrato…”.

Que, “…fueron infructuosas las gestiones de ubicación de la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, a los fines de que se presentara por ante la dirección de personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, para que suscribiera el referido contrato, tal y como se evidencia de los folios cinco (5) al siete (7) del expediente administrativo llevado por la dirección de personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda”.
Expresó, que “…resulta evidente para esta representación, que la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, por razones que desconocemos, no quiso continuar con los acuerdos sostenidos inicialmente, y en consecuencia, no se pudo localizar, a pesar de todos los esfuerzos de esta Alcaldía (…) en mantener y garantizar su sustento y continuidad laboral, a pesar de que no existe obligación legal para mantener tales condiciones (…), y el tribunal de primera instancia no valoró tales pruebas; y así solicitamos sea declarado en la decisión que recaiga en la causa” (Negrillas del texto).

Que, “…el hecho de que la querellante este en estado de gravidez no la ampara de su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, ni impide que la máxima autoridad pueda disponer libremente del referido cargo, que se repite, era de libre nombramiento y remoción”.

Finalmente, solicitó que “… declare CON LUGARla apelación interpuesta y en consecuencia REVOQUE el fallo del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de agosto de 2010, los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas y Walkiria Rengifo Villarroel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Expusieron, “Rechazamos y negamos por carecer de verdad la afirmación del ente recurrido, hoy apelante, citadas en su escrito de Fundamentación de hechos tales como de que a nuestra representada ´se le otorgó un Contrato de Asesor´ al respecto observamos en resguardo de la verdad y el derecho a la defensa de nuestra representada que la misma ni suscribió, ni se le otorgó dicho Contrato…”.

Negaron que, “…en la Sentencia Apelada por la accionada haya existido vicio alguno. El tribunal decidió conforme a su leal entender y supo pronunciarse por lo alegado y probado, considerando las defensas opuestas al Principio de Justicia y Tutela Jurídica…”.

Concluyendo, que solicitan“…desestime el Escrito de Formalización de la apelación, de fecha 28 de julio de 2010 presentado por la querellada, la declare Sin Lugar, asimismo ratifique y Confirme en todas y cada una de sus partes la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Regio Capital, ya citada en todo lo que favorece a nuestra representada”.

V
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y al efecto, observa:

En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha1º de junio de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer los recursos de apelación interpuestos, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

Observa esta Corte quela apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida imputa a la sentencia apelada el vicio de contradicción, por consiguiente este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el vicio delatado.

Así la parte querellada denuncia la configuración del vicio de contradicción en la sentencia objeto de revisión, por cuanto a su decir, estableció que a la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, se le violó el fuero maternal que ostentaba, aun cuando la Alcaldía en aras de proteger el fuero maternal que asistía le otorgó un contrato de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre de 2009.

Por otra parte, este Órgano Jurisdiccional observa que la recurrente niega la afirmación que hace el organismo querellado en su escrito de fundamentación de la apelación de que “…se le otorgó un Contrato de Asesor…”.

Expuesto lo anterior, juzga oportuno esta Corte entrar a considerar lo relativo al vicio de contradicción. Así, el mismo se encuentra prescrito en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“Artículo 244. Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

En atención al contenido de la citada previsión de ley, observa esta Alzada que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria se produce cuando en su dictamen el ente decisor incorpora dos o más dispositivos antagónicos, haciendo que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada.

De manera que, teniendo en cuenta que por regla general las causales de nulidad de los fallos judiciales derivan del quebrantamiento de los requisitos extrínsecos de validez enunciados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, un importante sector de la doctrina ha relacionado el vicio de sentencia contradictoria con el incumplimiento del deber de decidir de manera “expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas” (vid. ordinal 5° del mencionado artículo 243), dada la existencia de una aproximación argumental entre la examinada figura y lo que algunos tratadistas han denominado “congruencia intrínseca del fallo”, entendida como la concordancia interna que debe mantenerse entre los distintos pronunciamientos que integran la resolución judicial y que viene a servir de garantía a la coherencia de los actos jurisdiccionales.

Siendo esto así, conviene aclarar que cuando la discordancia se produce entre los diversos “considerandos” esgrimidos por el juzgador para fundamentar la decisión asumida, o entre la parte motiva y el dispositivo del fallo, lejos de concretarse el vicio de sentencia contradictoria propiamente dicho, se habrá producido en esencia el vicio de inmotivación, en el primero de los casos, al desnaturalizarse o destruirse recíprocamente los pronunciamientos antagónicos, y en el segundo, por carecer absolutamente de fundamentos la resolución adoptada.

Por esta razón, es criterio de esta Alzada que para que pueda hablarse apropiadamente del vicio de contradicción o sentencia contradictoria es imprescindible que el origen de la discordancia se ubique entre los distintos dispositivos del fallo, de manera que uno neutralice al otro y, a causa de ello, se obstaculice su ejecución o se produzca total incertidumbre sobre su objeto.

En ese sentido, se observa que el Iudex A quo indicó que la Alcaldía “transgredió deliberadamente los derechos y garantías constitucionales y legales que amparaban a la querellante por encontrarse en un período de inamovilidad laboral derivada del fuero maternal (…) la Administración debió proteger de forma integral la protección maternal para garantizar la estabilidad de la mujer embarazadaen sus condiciones económicas y emocionales y no proceder a su remoción por presumir que las funciones del cargo podrían considerarse peligrosas por una mujer embarazada, ya que tal proceder contraviene la protección de la maternidad…”,por lo que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta; y en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo; el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación; y ordenó el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

En razón de lo antes expuesto, esta Alzada estima infundada la denuncia de contradicción del fallo, formulada por la Representación Judicial de la parte querellada, ya que no se observa discordancia entre los distintos dispositivos del fallo, de manera que uno neutralice al otro. Así se declara.

Por otra parte, la querellada sostiene que debe revocarse la sentencia dictada por el juzgado A quopor considerar que “…el hecho de que la querellante esté en estado de gravidez no la ampara de su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, ni impide que la máxima autoridad pueda disponer libremente del referido cargo, que se repite, era de libre nombramiento y remoción”.

Respecto a tal argumentaciónaprecia esta Corte que debe entenderse que la Representación Judicial de la parte recurrida rechaza la vulneración al derecho constitucional a la protección integral de la maternidad contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecida por el Juzgado A quo.

En este sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación el artículo 384 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis al caso de marras:
“Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto”.

De la norma transcrita se desprende, que la mujer en estado de gravidez, goza de protección y por ende de inamovilidad en el trabajo, durante el embarazo, y hasta un año después del parto.

Precisado lo anterior, se desprende del análisis del caso de autos que el fuero maternal tiene la protección especial de inamovilidad que gozan las trabajadoras desde el inicio del embarazo hasta un (1) años después del parto, igualmente, cabe destacar que el referido fuero es un derecho constitucional contemplado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen la protección a la familia, la paternidad, la igualdad de género en el trabajo y el derecho al trabajo.

A tal efecto, los señalados artículos 75 y 76 establecen lo siguiente:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como los permisos pre y post natal, así como la inamovilidad laboral prevista a partir del nacimiento del niño o niña, no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.

De lo anterior, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de un (1) año (actualmente 2 años), de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.

En este sentido, es oportuno señalar la sentencia Nº 1496 dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 11 de noviembre de 2014, (caso: Johana Magdalena Godoy Suniagas), relativo a la protección del fuero maternal, estableció lo siguiente:

“Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculabacon el órgano querellado.
De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero. Concluye esta Sala que la sentencia objeto del presente análisis violentó la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, que establecen el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, ya que no ha debido revocar la sentencia de primera instancia que ordenaba la reincorporación de la funcionaria, en tanto que dicha decisión se encontraba apegada a derecho y garantizaba el pleno desarrollo del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia establecido en la Constitución, al proteger el derecho al trabajo de una madre así como los intereses de su hijo.
En virtud de lo anterior, esta Sala observa que la sentencia objeto de esta revisión vulneró principios constitucionales referentes a la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano, con especial protección a la maternidad, además de contrariar un criterio vinculante de esta Sala, vigente al momento de ser dictada, por lo que es menester declarar ha lugar la revisión constitucional solicitada y anular el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 8 de agosto de 2013. Así se decide.”

Se observa que en fecha 22 de octubre de 2009, se le notificó a la querellante, del Oficio N° INVIH-158/2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, de su remoción y retiro del cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Sucre del estado Miranda (IMVIH) (Folio 24 del expediente judicial, el acto administrativo recurrido es de tenor siguiente:

“CIUDADANA
MARVEY GOMEZ MOLINA
Cédula de Identidad No.13.966.184
Presente.-

Me dirijo a usted en mi carácter de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que me fueran conferidas mediante Resolución No. 0063-001-0001-2009, de fecha 6 de abril de 2009 y publicada en la Gaceta Municipal No. 086-04/2009, de fecha 27 de abril de 2009, suscrita por el ciudadano Alcalde CARLOS OCARIZ GUERRA, mediante el presente acto le notifico que ha sido removida del cargo que ha venido desempeñando como Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat del Municipio Sucre del Estado Miranda, a partir de la notificación de este acto, en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo de dirección, de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, se le informa que de la revisión de su expediente administrativo se desprende que Ud. no ha ejercido cargos de carrera en la administración pública y por tal razón se procede a su retiro.

Ahora bien, en virtud del estado de gravidez en el que usted actualmente se encuentra, esta Dirección ha decidido en protección al fuero maternal que la asiste, otorgarle un contrato de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre del año 2009, con una remuneración mensual de Bs. 6.000, remuneración ésta superior a la del sueldo base del cual disfrutaba en el cargo del cual ha sido retirada, ello en virtud de que habiéndose hecho las revisiones de la plantilla de cargos de esta administración municipal, se ha determinado que no existe actualmente un cargo de similar o superior jerarquía al cargo que ostentaba. Sin embargo, se ha ordenado a la Dirección de Personal la creación de un cargo acorde con su profesión, habilidades y conocimientos y de igual remuneración al contrato que se le está otorgando, a partir del ejercicio presupuestario del año 2010.

En tal sentido, se le insta a hacer la entrega de su cargo de forma inmediata al ciudadano Daniel Godoy Peña, titular de la cédula de identidad No. 11.738.110, Director del Despacho del Alcalde, de conformidad con la normativa dictada por la Contraloría General de la República al efecto.

En caso de considerar lesionados sus derechos e intereses legítimos, podrá ejercer el recurso contencioso-administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Conforme a todo lo expuesto, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Alcaldía recurrida no siguió el procedimiento de desafuero a fin de la remoción y retiro de la recurrente, en consecuencia, considera esta Corte que se le vulneró a la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, el fuero maternal que ostentaba de conformidad con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En el caso de autos, evidencia esta Corte que riela al folio treinta y uno (31) del expediente judicial comunicación dirigida al Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, recibidas en fecha 14 de septiembre de 2009, en las cuales se hace de su conocimiento el estado de gravidez de la funcionaria en cuestión, así como también examen de laboratorio que riela al folio treinta y dos (32) en el cual se precisa el estado de gravidez de la querellante, y para ese momento contaba con nueve (9) semanas de embarazo.

Lo probado en autos permite señalar, que la ciudadana Marvey Zabeth Gómez Molina, gozaba de inamovilidad laboral por fuero maternal al momento de haber sido notificada de su remoción y retiro en fecha 22 de octubre de 2009, en virtud que tal y como la norma lo establecía dicha protección especial iniciaba desde el momento de la concepción y se prolongaba hasta un (1) año después del alumbramiento (parto), circunstancia ésta que alteraba, modificaba o limitaba la potestad de la Administración en cuanto al retiro de la querellante se refiere, pues ésta se encontraba amparada por la referida protección.

Sin embargo, no pasa inadvertido para esta Corte la circunstancia que a la presente fecha la querellante ya no goza de inamovilidad por cuanto el fuero maternal culminó en el año 2010, lo cual hace inoficioso su reincorporación a fin que se le practique el desafuero, cuando resulta evidente que dicha situación cesó por el transcurso del tiempo.

Asimismo, debe señalarse que la actuación irregular de la Administración en cuanto al retiro de la parte querellante cuando ésta se encontraba amparada por inamovilidad, debe ser reprochable por ésta Instancia Jurisdiccional y, en consecuencia, se ORDENA a título de indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 22 de octubre de 2009, hasta la fecha de la culminación del fuero maternal (un año después del alumbramiento o parto). Así se decide.

A fin de determinar las cantidades ordenadas a pagar a tenor de la presente decisión, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

En atención a todo lo expuesto, esta Corte CONFIRMA con la reforma indicadala sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de junio de 2010, por la abogada Nolybell Castro Oropeza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 115.783, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARVEY ZABETH GÓMEZ MOLINA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada Judicial de la parte recurrida.

3. CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

EN/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,