TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000168

En fecha 14 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 308-C de fecha 7 de marzo de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Rosalba García Contreras, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 37.179, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana DEYSSI MANGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.862.757, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE URACOA (IMDURA) adscrito a la Alcaldía del Municipio Uracoa del estado Monagas.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de marzo de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por la Abogada Omyl-Nathaly Rondón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE URACOA (IMDURA), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 14 de agosto de 2015, que declaró CON LUGAR la querella funcionarial intentada por la Ciudadana DEYSSI MANGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ, ANULÓ el acto administrativo que Destituye a la querellante y a su vez ORDENÓ la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue destituida.

En fecha 16 de marzo de 2017, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de abril de 2017, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 28, 29 y 30 de marzo de 2017 y a los días 4,5, 6, 18, 25 y 26 de abril de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrió seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de marzo de 2017”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de abril de 2014, la Abogada ROSALBA GARCÍA CONTRERAS, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana DEYSSI MANGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE URACOA (IMDURA) adscrito a la Alcaldía del Municipio Uracoa del estado Monagas, en los términos siguientes:

Que, “En fecha 03 de enero de 2005 comencé a prestar mis servicios como Secretaria en el Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA), Instituto autónomo adscrito a la Alcaldía del municipio Uracoa del estado Monagas, (…) posteriormente fui asignada para cumplir funciones como asistente de la Presidencia del Instituto, hasta que en fecha 27 de diciembre de 2013, se me hizo entrega del Memorándum Nº 0002 Año 2013 (…) donde se Le sugiere a usted, (…) La puesta a la orden del cargo: Asistente del Presidente que anteriormente desempeñaba en este instituto (sic) municipal (sic) (…) En razón de que el citado cargo necesita ser suplido...”. (Mayúsculas y Resaltado del texto citado).

Que, “…en vez de solicitar que colocara mi cargo a la orden, debieron reubicarme en funciones inherentes a mi cargo inicial como secretaria, aunado a la falta de respeto que considero implicó el antes citado memorándum, donde expresamente se me dice que debo renunciar (…) me rehusé a obedecer la ‘sugerencia’ que se me hiciera y continué asistiendo a mi sitio de trabajo, convirtiéndose mi jornada laboral en una situación insostenible, ya que no se me permitía tener acceso a mi oficina, ni se me asignaba labor alguna...”.

Que, “En vista que había transcurrido casi todo el mes de enero de 2014, sin que se definiera mi situación laboral (…) decidí enfrentar mi situación y me apersoné en la oficina del Presidente del Instituto, quien se había negado a recibirme, lo que me obligó a mantenerme en las adyacencias de su despacho (…) hasta que se dignó a atenderme, al solicitarle respuesta a mi situación procedió a llamar a la Directora de Personal (…) [y] le giró instrucciones verbales de que me hiciera entrega de la carta de despido por cuanto yo no había superado el periodo de prueba, y es así como proceden a entregarme en fecha 28 de enero de 2014, una Resolución identificada con el Nº 006 Año 2014, donde se me comunica que había sido DESTITUIDA de mi cargo de Asistente de Presidencia del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA).”.

Que, “Debo resaltar que las irregularidades que se cometieron se originaron luego del cambio de Autoridades en la institución donde había venido cumpliendo servicios, ello en razón de que (…) hubo elecciones donde resulto electo un nuevo Alcalde, quien realizó los cambios normales en su Gabinete, pero nunca pensé que me vería afectada, ya que aun cuando las funciones que venía desempeñando pudieran considerarse de confianza, no eran de Dirección, y mi cargo de origen es SECRETARIA, debieron reubicarme en el mismo y no que me DESTITUYERAN, sin que se aplicara el procedimiento establecido en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, dejándome en un total estado de indefensión ante la violación flagrante de mis derechos que como empleada publica me corresponden, por otra parte no podía alegar que no había superado el periodo de prueba, ya que tenía nueve (9) años laborando en la Institución, y durante todo ese tiempo mi cargo no había sido sacado a concurso, lo que me coloca en una situación e funcionario público de hecho…”. (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).

Que, “…Formalmente denuncio el vicio de Ilegalidad del Acto Administrativo, en virtud que el acto impugnado ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) constituyendo de esta manera un vicio que afecta la validez del acto de manera absoluta, siendo procedente su nulidad en los términos del (…) numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”. (Negrillas del original).

Que, “…con el objeto de garantizar mi derecho a la defensa, el procedimiento disciplinario de destitución, debió abrirse o darse inicio, una vez que mi reposo medico culminara y no antes como se hizo en el presente caso y así expresamente lo alego, lo que lo vicia de nulidad absoluta…”. (Negrillas y subrayado del original).

Que, “…tenemos que el mismo también violentó el debido proceso y mi derecho a la defensa, cuando en primer lugar se me coacciona a través del memorándum (…) de fecha imprecisa, ya que en letra señala una fecha (treinta) y en números otra (16) de diciembre de 2013, para que ponga a la orden mi cargo (…) y en segundo lugar la resolución no señala la causal que originó la medida de destitución, que formalmente debe ser el resultado de un procedimiento claramente establecido en la Ley y el cual fue obviado en su totalidad…”. (Negrillas y Mayúsculas del original).

Expresó que “…Se denuncia el vicio en la base legal, ello en razón que la Resolución 006 AÑO 2014, mediante la cual se me destituye del cargo que desempeñaba en el momento de dictarse la misma, no señala los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, es decir no menciona el fundamento legal...”.

Finalmente solicitó “…sea declarado Nulo el Acto Administrativo emanado del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA), contenido en la RESOLUCIÓN 006 AÑO 2014, sin fecha precisa, notificada el día 28 de enero de 2014, mediante la cual se me destituye del cargo que venía desempeñando (…) y se ordene mi incorporación al cargo que formalmente me corresponde como secretaria en el antes citado Instituto…”.

Asimismo, “Solicito la Notificación del Presidente del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA), ciudadano Luis Alejandro Hernández Figueredo, en la sede del mismo (…), así como también solicito se notifique al ciudadano Sindico Procurador Municipal, en la sede donde funciona la Alcaldía del municipio (sic) Uracoa…”

-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, declaró CON LUGAR la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), con base en las consideraciones siguientes:

“Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido y al respecto observa que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana DEYSSI MANGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.862.757, asistida por la abogada Rosalba García Contreras, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE URACOA (IMDURA), se circunscribe a declarar la nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 AÑO: 2014 , de fecha 16 de diciembre de 2013, suscrita por el Presidente del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA), solicitando como consecuencia de ello se ordene su reincorporación al cargo de secretaria.- (Mayúsculas del Texto Citado)

Ahora bien, este Tribunal antes de emitir pronunciamiento de mérito, procede analizar como punto previo el alegato esgrimido por la parte querellada en su escrito de la contestación en la cual señaló: ‘…la Resolución identificada con el Nº 006 Año 2014, dice ‘DESTITUCIÓN’ por un error material involuntario de la administración lo que en sí contiene es un acto administrativo de remoción, en virtud de que el cargo que ostentaba la querellante era de Libre Nombramiento y Remoción por ser la Asistente al Presidente del IMDURA, y en tal sentido no requería procedimiento administrativo previo para su emisión…’. (Mayúsculas del Texto Citado).

En virtud de lo expuesto esta Juzgadora considera oportuno señalar la diferencia entre remoción y destitución del funcionario, el primero, implica la cesantía del funcionario del cargo cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, por lo que pueden ser removidos sin previa sustanciación del procedimiento administrativo; y el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública y la imposibilidad de prestar nuevamente servicios en la administración pública.

En relación al error material involuntario de la administración expuesto por la parte querellada en su escrito de contestación, este Tribunal considera necesario realizar el siguiente análisis: Es criterio de la jurisprudencia patria la potestad de autotutela de la Administración al expresar que: ‘la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia, o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela’. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fecha 6 de junio de 1996, (Caso: Trina Rubio de Valbuena).

De esta manera, la revisión de oficio de un acto administrativo de efectos particulares debe entenderse como ‘la acción de volver a ver el acto, contrastando de nuevo sus fundamentos de hecho y de derecho que conlleva como efecto propio su modificación o desaparición del ámbito jurídico’ (Lavilla Alsina, Landelino, “La revisión de oficio de los actos administrativos”, Revista de la Administración Pública No. 34, Madrid, Enero-Abril de 1961, p. 54). (Negrillas del Texto Citado)

Ahora bien, la revisión de oficio, como manifestación de la potestad de autotutela revisora de la Administración, abarca a su vez, la noción de diversas potestades implícitas de la Administración, entre las cuáles se destacan: i) la potestad convalidatoria; ii) la potestad de rectificación de errores materiales o de cálculo; iii) la potestad anulatoria y finalmente; iiii) la potestad revocatoria.

En este orden de ideas, es preciso señalar, que son múltiples los criterios que se han esgrimido pretendiendo diferenciar la potestad anulatoria de la potestad revocatoria, de esta forma, algunos autores han sostenido que la anulación del acto administrativo es la extinción del acto en vía jurisdiccional y la revocación alude a la extinción del acto administrativo por la propia Administración mediante otro acto administrativo.

Sea como fuere, la potestad revocatoria de la Administración son dos, a saber: a) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia; y, b) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta.

Estas modalidades de revocación o anulación –según la posición doctrinaria que se adopte- están consagradas en nuestro ordenamiento jurídico positivo en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).
(…omissis…)
En cuanto a la potestad de autotutela administrativa que ostenta la Administración, se ha establecido doctrinaria y jurisprudencialmente que la potestad de autotutela se concretiza en tres categorías esenciales, a saber: a) la autotutela declarativa; b) la autotutela ejecutiva y; c) la autotutela revisora, así la potestad revocatoria de la Administración se encuentra inserta dentro de la potestad de autotutela revisora, la cual a su vez, constituye una categoría de la autotutela genérica.

Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa, la autotutela revisora es la que va a definir el ámbito de actuación de la Administración en este caso Municipal al momento de ‘entrar’ a revisar la sujeción a derecho de un acto administrativo de efectos particulares dictado con anterioridad por la propia Administración. En este sentido, la potestad revocatoria configura ‘una manifestación de autotutela administrativa, esto es, del principio en virtud del cual la Administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación’. (Resaltado del Texto Original).

De esta manera, la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela revisora, puede revisar de oficio, o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa (revisión por razones de ilegitimidad) o por razones de oportunidad o conveniencia (razones de mérito y oportunidad).

Analizada ut supra la figura de la autotutela administrativa es menester señalar que una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente judicial, no se constata en autos acto administrativo alguno, mediante el cual la administración haya procedido a la rectificación de errores materiales o de cálculo del acto administrativo impugnado por la actora, es decir, que la única forma que un acto administrativo se rectifiquen los errores materiales o de cálculo, es por la propia administración en uso de sus facultades de autotutela administrativa como ya se explicó o por la declaratoria de nulidad que efectúe un órgano jurisdiccional.

Así se observa que la parte actora ‘Denuncia el vicio de falso supuesto, cuando se le DESTITUYE del cargo de ASISTENTE DE PRESIDENCIA, siendo que su cargo es de SECRETARIA, ya que en aquel momento cumplía funciones como asistente del Presidente, ello así considera este Órgano Jurisdiccional que lo planteado se circunscribe en el vicio del falso supuesto. (Mayúsculas del Texto Citado).

Ahora bien, este Tribunal debe señalar que el vicio de falso supuesto se configura bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, es decir, cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

‘(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.’

Planteado lo anterior, este Tribunal considera pertinente, realizar una breve transcripción del acto administrativo del cual se pretende la nulidad, a los fines de formar mejor criterio:

‘RESOLUCIÓN Nº 006 AÑO: 2014
Quien suscribe: LUÍS ALEJANDRO HERNÁNDEZ FIGUEREDO. Titular de la cedula de identidad Nº 12.336.841, en uso de mis atribuciones como Presidente del Instituto Municipal de Deporte Uracoense (IMDURA) del Estado Monagas, según se desprende de Resolución Nº 036 Año: 2013 emitida por la alcaldía del Municipio Uracoa, de fecha 16 de Diciembre de 2013; de conformidad con lo establecido en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos 19,20, numeral 08 y Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
RESUELVE
PRIMERO: DESTITUIR A LA CIUDADANA DEISSIS MAGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ titular de la cedula de Identidad número 9.862.757 del cargo de ASISTENTE DE PRESIDENCIA del Instituto Municipal del Deporte Uracoense (IMDURA)
(…Omissis…)’

Del acto parcialmente transcrito se colige, que la administración al dictar el referido acto “DESTITUYE” a la hoy querellante, del cargo de Asistente de Presidencia de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y con base a los mismos el Presidente del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA) procede a retirar de la administración a la ciudadana Deyssi Magduley Vicuña Rodríguez.

De lo antes expuesto, este Tribunal trae a colación los artículos 19 y 20 numeral 8 del Estatuto de la Función Pública (…).

(…Omissis…)
De los artículos [citados] (…) se observa en primer lugar el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción; y en segundo lugar el artículo 20 numeral 8 se aplica en los casos que el funcionario ocupe cargo de director, por lo que considera esta juzgadora que la administración al aplicar los referidos artículos hace confuso y contradictorio el acto administrativo.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 520 de fecha 16 de mayo de 2012 (caso Duekappa Import, S.A., sentencia de fecha 04.12.08, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), donde expresó:

‘…Como puede apreciarse del fallo parcialmente transcrito, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre y cuando los argumentos respecto a este último vicio, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (vid. sentencias de esta Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006, caso: Interbank Seguros, S.A., y Nº 00820 del 4 de agosto de 2010, caso: Representaciones Villalonga, C.A.)…’. (Resaltado del Original).

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en su la Sala Político Administrativa ahondando en su labor jurisdiccional y en refuerzo de lo anterior ha sostenido que incluso en lo (sic) casos en que la administración haya expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, pero éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, el cual conlleva a que el acto se considere inmotivado (Vid. Sentencias Nº 1.930 del 27 de julio de 2006; 1217 del 11 de julio de 2007) (Resaltado del Texto Original)

Expuesto lo anterior se ha establecido que no es potestad de los órganos de administración de justicia, convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, por cuanto la facultad para corregir errores materiales o de cálculo que puedan realizarse en cualquier momento, y que forman parte de esa potestad de revisión de los actos administrativos que tiene exclusivamente la administración, máxima cuando las consecuencias del egreso de la administración ya son por una u otra figura, con consecuencias totalmente distintas.

Asimismo este Tribunal considera necesario traer a colación sentencia de fecha 27 de julio de 2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón señaló lo siguiente:

‘Así, que la asunción del criterio sostenido por la Corte, implicaría la subsanación por parte de los órganos de justicia, de los vicios que adolezca un acto administrativo, lo cual no es potestad de los órganos de administración de justicia, la subsanación es una técnica convalidatoria que solamente puede realizar la Administración, pues a través de ella se revisan los actos administrativos inválidos con el fin de eliminar los defectos que adolezcan, para así adaptarlos al ordenamiento jurídico o para determinar su anulación, supuesto en el que la corrección del vicio solo se corrige eliminando el acto y dictando otro que lo sustituya que sea conforme a Derecho. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, Marcial Pons, p.p 199-260).
En esa forma, resulta sumamente delicado que los jueces contenciosos administrativos, se sustituyan en la administración en lugar de cumplir su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por el acto ilegal o mantener la legalidad que el acto de la Administración no ha vulnerado, en atención al principio de la legalidad y de la responsabilidad, pilares del Derecho Administrativo contemporáneo.
De lo expuesto, se deriva de manera precisa, que el Juez no puede convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, indicando los presuntos motivos de hecho o derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que los mismos se deben encontrar expresados en el acto, siendo esta una actividad exclusiva de la Administración, pues en todo caso cuando predomine el interés y cuando con el mantenimiento del acto se alcance un fin conforme a derecho podrá conservar el acto en los términos que ha sido dictado por la Administración, pero nunca subsanar una actuación ilegítima de la Administración, pues ello constituye una motivación sobrevenida por parte de los órganos judiciales.
Así las cosas, considera la Sala que la argumentación expresada en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo representa una motivación sobrevenida, para subsanar en sede judicial, el vicio del acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo a la querellante, pues como se apuntó, éste quedó nulo al desestimarse el fundamento jurídico que sirvió al órgano querellado para determinar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a un cargo de confianza.’ (Resaltado del Texto Citado).

Así pues, de las jurisprudencias antes transcritas, este órgano jurisdiccional observa que la administración al “Destituir” a la ciudadana Deyssi Magduley Vicuña Rodríguez del cargo que desempeñaba de Asistente de Presidencia del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA), aplicó errada y por ende de manera confusa su fundamento de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 numeral 8 del Estatuto de la Función Pública, verificado así el vicio de falso supuesto, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la solicitud de nulidad. Así se decide. (Negrillas del Texto Original).

Asimismo es importante señalar que todo acto administrativo dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es causal de nulidad absoluta, tal y como lo ha indicado la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 092, de fecha 19 de enero de 2006, (caso: Richard Alexis Nieto Barrios contra el Ministro del Interior y Justicia), donde estableció lo siguiente:

‘(…) Al respecto, interesa destacar que esta Sala ha precisado en otras oportunidades (vid. sentencia Nº 2712 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos éstos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual no sólo estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio, sino que además, éste se cumplió cabalmente (…)’

Así las cosas, este Tribunal advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de ilegalidad en los actos conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

En tal sentido, en sentencia N° 01996 dictada en fecha 25 de septiembre de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se expuso con relación a la inexistencia de un procedimiento administrativo para dictar una sanción jurídica, lo siguiente:

‘En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del articulo (sic) 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.
La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.’. (Resaltado del Texto Original).

En virtud de las consideraciones anteriores, debe concluir este Tribunal que el acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA) contenido en la Resolución Nº 006 AÑO: 2014 , de fecha 16 de diciembre de 2013, se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que incurrió en un falso supuesto de derecho al “destituir” a la ciudadana Deyssi Magduley Vicuña Rodríguez del cargo que desempeñaba de Asistente de Presidencia del Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA), utilizando como fundamento lo previsto en los artículos 19 y 20 numeral 8 del Estatuto de la Función Pública, asimismo violento el procedimiento legalmente establecido, por lo que resulta forzoso para quien aquí Juzga declarar CON LUGAR, la presente querella funcionarial (Nulidad de acto administrativo), en consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006 AÑO: 2014, de fecha 16 de diciembre de 2013, mediante la cual acordó destituir a la hoy querellante del cargo que desempeñaba como Asistente de Presidencia del Instituto Municipal del Deporte Uracoa, y se ordena la reincorporación de la ciudadana DEYSSI MAGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ al cargo de Asistente, o a otro de igual o superior jerarquía. Así se decide.

Así las cosas, y en virtud de que el acto administrativo dictado por el Instituto Municipal del Deporte Uracoa (IMDURA) es nulo, resulta inoficioso pronunciarse de los demás alegatos esgrimidos, así se decide.” (Negrillas y Mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por la Abogada Omyl-Nathaly Rondón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE URACOA (IMDURA), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 14 de agosto de 2015. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, desde el día dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 28, 29 y 30 de marzo de 2017 y a los días 4,5, 6, 18, 25 y 26 de abril de 2017. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de marzo de 2017. En esa misma fecha se pasa en expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por la Abogada Omyl-Nathaly Rondón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE URACOA (IMDURA) adscrito a la Alcaldía del Municipio Uracoa del estado Monagas. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En ese mismo orden de ideas, esta Corte considera oportuno mencionar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, por medio de la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial intentada por la Ciudadana DEYSSI MANGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ, ANULÓ el acto administrativo que Destituye a la querellante y a su vez ORDENÓ la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue destituida. Así se decide. (Negrillas de esta Corte).

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por la Abogada Omyl-Nathaly Rondón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE URACOA (IMDURA), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 14 de agosto de 2015, por medio de la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial intentada por la Ciudadana DEYSSI MANGDULEY VICUÑA RODRÍGUEZ, ANULÓ el acto administrativo que Destituye a la querellante y a su vez ORDENÓ la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue destituida.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2017-000168
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria Accidental,