TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000097

En fecha 3 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 17-0050 de fecha 25 de enero de 2017, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana RHAYZA MORAVIA MONASTERIO PACHECO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 25 de enero de 2017, se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte recurrente en esa misma fecha, contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2015 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de febrero de 2017, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 7 de marzo de 2017, la Representación Judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de marzo de 2017, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 21 de marzo de 2017, inclusive.

En fecha 22 de marzo de 2017, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento con lo ordenado.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de marzo de 2015, la abogada Marisela Cisneros Añez, Apoderada Judicial de la ciudadana Rhayza Moravia Monasterio Pacheco, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que ingresó a la Administración Pública en el año 1994, cuando prestó sus servicios en la Policía Técnica Judicial, donde permaneció hasta el año 1998.

Alegó, que el 2 de enero de 2009, ingresó al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en el cargo de Vigilante.

Arguyó, que “…Actualmente, las funciones de mi representada fueron transferidas al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, como consta de Gaceta Oficial Nº 39.721 de fecha martes 26 de julio de 2011…”.

Explicó, que “Ahí ha permanecido prestando sus servicio, siendo su último cargo el de bachiller I…”. (Negrillas del original).

Adujo, que en las evaluaciones de desempeño de los años 2008 y 2009 fue evaluada “dentro de lo esperado”.

Expuso, que su representada detenta la condición de funcionaria pública de carrera, lo que conlleva a la obligatoriedad por parte de la Administración Pública, de haber instruido un procedimiento previo a cualquier decisión de exclusión de nómina.

Alegó, que dicha condición de funcionario de carrera fue aceptada, ratificada y reconocida por la Administración en la Constancia de Egreso de Trabajador de fecha 4 de mayo de 2012, suscrita por el entonces ministro del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia.

Acotó, que “de manera inexplicable y arbitraria la accionante, dejó de percibir su sueldo, siendo su ultima fecha de pago el día 23 de diciembre de 2014, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo…” (Negrillas del original).

Manifestó, que “…obviamente, tal actuación por parte de la Administración Pública, en este caso el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, constituye una violación directa y flagrante de los derechos subjetivos constitucionales de mi defendida…”.

Alegó, que “…El hecho que se denuncia son las vías de hecho perpetradas por el querellado, al dejar de cumplir con el pago de sueldo de mi representada, desde el día 23 de diciembre de 2014, lo cual se evidencia de estado de cuenta que se anexan, sin que se le hubiere instruido un procedimiento administrativo, y sin que consten pagos posteriores” (Negrillas del original).

Solicitó, que “Una vez que el Tribunal declare con lugar la presente querella Funcionarial por vías de hecho, condene al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, a que le reincorpore al cargo de BACHILLER I, o a otro igual o superior jerarquía, y se le cancelen los sueldos de manera integral, dejados de percibir con todas sus variaciones, desde el día 23 de Diciembre de 2014, fecha en la cual se hizo su ultimo depósito de sueldo, hasta el instante de su definitiva normalización en el pago de sus derechos salariales(derecho constitucional tipificado en el artículo 91)” (Negrillas y Mayúsculas del original).

-II-
FALLO APELADO

En fecha 9 de noviembre de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“(…) Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que la presente querella se ejerce contra las vías de hecho ejecutadas desde fecha 23 de diciembre de 2014, por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual, se le suspendió el pago de sueldo al querellante.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un funcionario que en fecha 06 de febrero de 2009, comenzó a prestar servicios a la administración pública, mediante la aprobación de un contrato a tiempo determinado, para desempeñar el cargo de Custodio Asistencial en el Centro Penitenciario Región Capital Yare III, de esa dirección general, relación contractual que comenzó el 01 de enero de 2009 y terminó el 30 de septiembre de 2010, momento en el que egresó según se desprende de las actas que rielan en el expediente administrativo. Posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 2010, ingresó a la administración pública al cargo de Vigilante (grado99), código Nº 6021, adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, cargo este de libre nombramiento y remoción.
Observa quien decide, que debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo que ejercía Rhayza Moravia Monasterio Pacheco, antes identificada, y al respecto es de analizar los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
(…Omissis…)
Se constata del expediente administrativo que Rhayza Moravia Monasterio Pacheco, antes identificada, se encuentra inscrita con el código número 6021 que califica el cargo de Vigilante, pero que ésta ejercía funciones como Secretaria.
De allí que si bien es cierto, que el cargo desempeñado por la hoy querellante se denomina Vigilante, el cual está catalogado como libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que la sola denominación no es suficiente para demostrar la condición de confianza del mismo, pues para demostrar tal condición es necesario que se demuestre el cargo por sí mismo, circunstancia que no aparece acreditada a los autos, pues mal puede entenderse que la sola mención del cargo, sea suficiente para acreditar tal condición, mas aun si consideramos el interés general que subyace en la actividad administrativa, circunstancia que hace que la mayoría de los casos los funcionarios y empleados al servicio de la administración pública.
Determinado lo anterior, este Juzgado resalta que la hoy querellante ingresó a la administración pública en un cargo de libre nombramiento y remoción; y no consta en el expediente administrativo acto administrativo de ascenso por el cual se le confieran funciones de secretaria.
Por lo que en la aplicación del artículo 146 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que los cargos de la Administración Pública son de carrera, siendo excepcionales los cargos de libre nombramiento y remoción; disposición que aplica a todos los ámbitos de la gestión pública, este Juzgado concluye que en el caso de marras está demostrada la excepcionalidad a la regla de carrera administrativa, por lo que resulta forzoso para quien decide reconocer que el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, por lo que ciertamente existe error de la Administración al señalar que esta era funcionaria contratada. Y así declara.
En consecuencia, con base en los argumentos explanados en el extenso de la presente decisión este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así decide.
Finalmente, se desestima la petición de reincorporación a la nomina de activos al cargo de Bachiller I, en consecuencia se desestiman las pretensiones accesorias como los pagos de sueldos normales dejados de percibir el 23 de diciembre de 2014, el pago de las variaciones, y otros beneficios socioeconómicos. Así decide”. (Mayúsculas y subrayado del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de marzo de 2017, la Abogada Marisela Cisneros Añez, Apoderada Judicial de la ciudadana Rhayza Moravia Monasterio Pacheco, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Sostuvo, que “Con relación a la condición de funcionaria pública de carrera de mi defendida, esgrimida por esta representación judicial el juzgador reconoce, que si es funcionaria pública, pero según su criterio es de libre nombramiento y remoción, por haber ingresado como Vigilante. No obstante esta apreciación la hace sin tomar en cuenta el cambio de cargo de la recurrente el cual consta en este expediente, y que fue consignada con la querella, como es la Copia de Constancia de Trabajo de fecha 27 de octubre de 2014, en la cual, la Jefe de Recursos Humanos del Ministerio querellado, hace constar que para esa fecha mi defendida estaba ejerciendo el cargo de Bachiller I, el cual sin duda es un cargo de carrera, ya que no era vigilante para el momento en que se quedo sin su sueldo”.

Adujo, que “Cabe señalar que el fallo determinó claramente, que la administración pública incurrió en un error, cuando al momento de esgrimir sus alegatos de defensa, calificó como contratada a mi defendida, tratando así de justificar su egreso”

Manifestó, que “Mi defendida posee la condición de funcionaria pública de carrera, porque así fue reconocido por la propia República Bolivariana de Venezuela, de manera indubitable a través de la Constancia de Egreso del Trabajador, que le fue entregada a la accionante, donde se reconoce su condición de Funcionario de Carrera de fecha 04 de mayo de 2012, y que corre inserta en este expediente”

Señaló que “El fallo adolece del vicio de Incongruencia Negativa, específicamente en lo atinente al artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil vigente, toda vez que nada expresa en cuanto al egreso de la nómina de activos del ministerio hoy querellado, que a fin de cuentas es el fundamento de las Vías de Hecho denunciadas, lo cual hace nula la sentencia apelada”.

Sostuvo que “El fallo reconoce la condición de funcionaria pública de la recurrente, y a pesar de ello nada expresa con relación a que su egreso de la nomina de activos, ocurrió con total y absoluta prescindencia de los procedimientos legalmente establecidos, es decir, el sentenciador constató que no existe en el expediente ningún acto administrativo que resuelva la exclusión de mi patrocinada de la nómina de activos, que no existe la decisión expresa del querellado donde se le despoje de su trabajo y se ordene la exclusión de la nómina, es decir, la administración violentó de manera grosera todos los procedimientos constituciones y legales”.

Solicitó, sea declarado Con Lugar la apelación interpuesta, revocando el fallo apelado y declarando con lugar la querella por vías de hecho interpuesta.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer de la apelación interpuesta, y previo a conocer del fondo del presente asunto, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo efectuar las consideraciones siguientes:

Aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine la parte recurrente alegó que de manera inexplicable y arbitraria dejó de percibir su sueldo, el cual, venía supuestamente percibiendo con regularidad por parte del órgano demandado, siendo su última fecha de pago el día 23 de diciembre de 2014, sin ser objeto de un procedimiento legal previo que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, por lo cual, procedió a demandarlo a objeto que se restableciera la situación jurídica infringida.

Alegó, que detenta, supuestamente, la condición de funcionaria de carrera, lo que conlleva a la obligatoriedad por parte de la Administración Pública, de haber instruido un procedimiento previo a cualquier decisión de exclusión de nómina y que dicha condición de funcionario de carrera fue ratificada y reconocida en la Constancia de Egreso de Trabajador de fecha 4 de mayo de 2012, suscrita por el entonces Ministro del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia.
Tal condición fue negada y rechazada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, al señalar que para determinar si una persona ostenta el carácter de funcionario de carrera hay que tomar en cuenta el cumplimiento de formalidades esenciales como lo es la aprobación del concurso, así como el momento y la forma de ingreso a la Administración Pública y que dicho concurso público ha sido consagrado, constitucionalmente, tanto en la derogada Constitución de 1961, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una exigencia o requisito de obligatorio cumplimiento a los efectos de adquirir el status de funcionario público de carrera y que al no haber ingresado la querellante por concurso público, esta no puede ostentar el status de funcionaria pública.

Ahora bien, como quiera que en el presente caso la parte recurrente formula una reclamación en su condición de aspirante a la función pública, pues considera lesionado su derecho a percibir una remuneración en virtud del vínculo jurídico que supuestamente tiene con el órgano querellado, esta Corte, de conformidad con el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advierte que la querella es la vía idónea para dar a conocer la pretensión propuesta y en consecuencia, el juez contencioso administrativo es el competente para dilucidar tal controversia.

Así pues, se debe aclarar que la presente querella se ejerce contra la supuesta vía de hecho en que, presuntamente, incurrió el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, ejecutada a decir de la querellante, a partir del 23 de diciembre de 2014. Sin embargo, se puede observar a lo largo del expediente, una cantidad de actos que ponen en manifiesto que la parte recurrente no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, así como tampoco, de libre nombramiento y remoción, como lo afirma el Juzgado de Instancia, pues de las actas procesales extraemos lo siguiente:

En primer lugar, en el folio cien (100) del expediente judicial se hace referencia a un informe laboral del 11 de mayo de 2015, en donde se observa que, mediante un memorándum interno de Nº 458 y de fecha 20 de octubre de 2014, se solicita la no renovación de contrato de la ciudadana Rhayza Moravia, motivado a que la misma no cumplía con el horario laboral ni con las reglas internas del recinto carcelario.

Por otra parte, en el folio quince (15) del expediente judicial, se observa acto de fecha 6 de febrero de 2009, referente a la aprobación del contrato a tiempo determinado de la ciudadana Rhaiza Monasterio y, en el folio dieciséis (16), se presenta el acto en misma fecha dirigido a la ciudadana notificándole la aprobación del contrato.

Además, se evidencia en el folio veintidós (22) del expediente judicial, acto mediante el cual se solicita la autorización de la contratación por servicios profesionales de la ciudadana Rhayza Monasterio.

De igual forma, en el folio setenta (70) del expediente judicial, se observan los datos de nómina de la ciudadana Rhaiza Monasterio en donde se evidencia que la querellante forma parte del personal contratado y ostenta el cargo de empleado contratado en grado 1.

Asimismo, se observa en el folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial acto de fecha 11 de enero de 2011, mediante el cual se evidencia los datos registrados para el cálculo de pasivos laborales de la ciudadana Rhaiza Monasterio, donde se pone en manifiesto que la denominación de su cargo es de contratada.

También, puede evidenciarse en el folio noventa y tres (93) del expediente judicial, el carnet de la ciudadana Rhayza Monasterio, donde se observa que la condición que ostenta es de contratada.

Vale acotar, que estos son sólo alguno de los actos del expediente judicial donde se evidencia el cargo de contratada de la ciudadana Rhaiza Moravia Monasterio Pacheco por lo que, la relación jurídica con el órgano querellado es una relación laboral de carácter contractual.

Siendo ello así, debe esta Corte traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 146. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley”.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de meritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo a su desempeño. (Negrillas de la Corte)

Dicha regla referente a que el ingreso de los funcionarios públicos de carrera es por concurso público, fue interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que mediante sentencia vinculante Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, sentó lo siguiente:

“(…) Se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.
En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado (…)”

Dicho criterio fue ratificado en sentencia Nº 424 de fecha 18 de mayo de 2010, en el caso: Eligio Escalona Velázquez vs. Distrito Metropolitano de Caracas, la cual asentó que todo funcionario que “pretenda” demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera, debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público, que de conformidad con el Texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, de manera que, el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino que debe tomar en cuenta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del concurso público.

En el caso de autos, una vez revisado el expediente judicial observa esta Corte que no consta elemento de prueba que demuestre que la ciudadana Rhayza Moravia Monasterio Pacheco ostente la condición de funcionario público, pues como vimos, la relación jurídico administrativa con la parte recurrida fue de índole estrictamente contractual, ya que se limitó a la suscripción de sucesivos contratos, no constituyendo tal hecho un nombramiento a un cargo de carrera, y mucho menos una forma de ingreso a la función pública.

Con base a lo expuesto, esta Corte da cuenta que en el presente caso quedó rescindida toda relación laboral entre Rhayza Moravia Monasterio Pacheco y el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, manteniendo entonces, una relación netamente contractual entre las partes, de manera que la Administración Pública tenía la potestad para no renovar su contrato, como efectivamente lo hizo.

Por consiguiente, al no haberse configurado la vía de hecho denunciada, en virtud de la no renovación del contrato, y consecuente desincorporación de la nómina, considera esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que lo ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la ciudadana Rhayza Moravia Monasterio Pacheco contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2015.por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte CONFIRMA CON LA REFORMA EXPUESTA en la motiva del presente fallo, pues la recurrente no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, así como tampoco, de libre nombramiento y remoción, la sentencia apelada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:
1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir sobre recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARISELA CISNEROS AÑEZ, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana RHAYZA MORAVIA MONASTERIO PACHECO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA CON LA REFORMA EXPUESTA, el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2017-000097
ERG/29

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria Accidental,