JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000073 En fecha 24 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, por el Abogado Jesús Caldera Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 48.979, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., GALLETERA CARABOBO, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 13 de marzo de 1959, bajo el Nº 55, contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO. En fecha 25 de febrero de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Superintendente del referido organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, en el lapso de diez (10) días hábiles contados a partir que constara en autos su notificación. Igualmente, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida la Junta Directiva de esta, abocándose al conocimiento de la presente causa en esa misma fecha. En fecha 20 de marzo de 2014, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue recibida en fecha 11 de ese mismo mes y año. En fecha 27 de marzo de 2014, la Abogada Evelyn Uztáriz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.981, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó instrumento poder que acredita su representación, así como los antecedentes administrativos relacionados a la presente causa, los cuales en fecha 28 de marzo de 2014 se ordenaron agregar a los autos en pieza separada. En fecha 7 de abril de 2014, esta Corte dictó decisión N° 2014-0550, mediante la cual declaró su Competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, admitió provisionalmente la misma, y declaró Procedente el amparo cautelar solicitado suspendiendo los efectos de la Resolución Administrativa N° SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), Asimismo, acordó la conformación de cuaderno separado de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que la causa continuara su curso de Ley. En fecha 8 de abril de 2014, el Abogado Jesús Caldera Marín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 7 de abril de 2014 y, el 22 de abril de 2014 solicitó la notificación de la parte demandada. En fecha 8 de mayo de 2014, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 7 de mayo de 2014. En fecha 20 de mayo de 2014, la Abogada Lesvia Elena Silva Ulloa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.430, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionada, se dio por notificada del recurso interpuesto en contra de su representada y solicitó aclaratoria parcial de la sentencia dictada por esta Corte el 7 de abril de 2014. En fechas 22 y 26 de mayo de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procurador General de la República, las cuales fueron recibidas en fechas 15 y 23 de mayo de 2014, respectivamente. En fecha 10 de junio de 2014, la Abogada Lesvia Elena Silva Ulloa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó los antecedentes administrativos del caso, los cuales fueron agregados a los autos en pieza separada en la misma fecha. En fecha 16 de junio de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara decisión con relación a la aclaratoria solicitada. En fecha 3 de julio de 2014, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 131.745, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., tercero interesado en la presente causa, presentó escrito relativo a su intervención en la misma y consignó instrumento poder que acredita su representación. En fecha 9 de julio de 2014, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del tercero interesado, presentó escrito mediante el cual se opuso a la medida de amparo cautelar decretada. En fecha 22 de julio de 2014, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao S.A., presentó escrito de pruebas en oposición a la medida de amparo cautelar. En fecha 31 de julio de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia N° 2014-1226, a través de la cual declaró Tempestiva la solicitud de aclaratoria del fallo emitido por esta Corte, Improcedente la misma, y Admitió a la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., en su condición de tercero parte, acordando emitir pronunciamiento de la oposición efectuada una vez se haya cumplido el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 5 de agosto de 2014, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del tercer interesado, ratificó el escrito de oposición al amparo cautelar acordado. En fechas 23 y 25 de septiembre, 6 y 27 de octubre de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y de la Sociedad Mercantil Aponguaoo, S.A., las cuales fueron recibidas en fechas 22, 1º y 30 de septiembre y 14 de octubre de 2014, respectivamente. En fechas 30 de octubre y 1º de diciembre de 2014, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del tercer interesado, solicitó se librara cartel de notificación a la Sociedad Mercantil C.A., Galletera Carabobo, en virtud de la imposibilidad de practicar la misa de forma personal. En fecha 10 de diciembre de 2014, esta Corte acordó librar boleta por Cartelera dirigida a la parte demandante, la cual fue fijada 14 de enero de 2015 y retirada el 4 de febrero de 2015. En fecha 4 de febrero de 2015, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del tercer interesado, ratificó el escrito de oposición al amparo cautelar presentado en fecha 9 de julio de 2014. En fecha 11 de febrero de 2015, se remitió el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continuara con el procedimiento de Ley, el cual fue recibido en fecha 24 de febrero de 2015. En fecha 2 de marzo de 2015, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de nulidad y ordenó las notificaciones de los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), Fiscal General de la República y Procurador General de la República. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Efrén Navarro, Juez. En fechas 6 8 y 27 de abril de 2015, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, las cuales fueron recibidas en fechas 26 de marzo, 6 y 14 de abril de 2015, respectivamente. En fecha 12 de mayo de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, remitió el presente expediente a este órgano Jurisdiccional, a los fines de que fijara la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual fue recibido en fecha 14 de mayo de 2015. En fecha 19 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 1º de julio de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, y se fijó para el día martes 4 de agosto de 2015 a las doce meridiem (12:00 m) la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio. En fecha 4 de agosto de 2015, el Abogado Luis Eduardo Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.405, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., Galletera Carabobo, consignó instrumento poder que acredita su representación. En esa misma fecha, tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asistiendo a dicho acto los Abogados Luis Eduardo Henríquez y Jesús Caldera Marín, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil C.A., Galletera Carabobo, consignando escrito de alegatos y promoción de pruebas; Luis Alejandro Rodríguez Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.709, actuando con el carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia para la Promoción y la Protección de la Libre Competencia hoy Superintendencia Antimonopolio, consignando escrito de alegatos y promoción de pruebas; Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Aponguao, S.A., tercero interesado en el presente juicio, consignando escrito de alegatos y promoción de pruebas; y Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia para actual ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 4 de agosto de 2015, culminada la audiencia de juicio, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que continuara el procedimiento de Ley, el cual fue recibido en fecha 6 de agosto de 2015. En fecha 12 de agosto de 2015, el Abogado Gabriel Márquez Losada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.659, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., Galletera Carabobo, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A. En fecha 13 de agosto de 2015, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., Galletera Carabobo. En fecha 22 de septiembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte providenció los escritos de promoción de pruebas presentados por los Apoderados Judiciales de las Sociedades Mercantiles C.A. Galletera Carabobo, Aponguao, S.A., y de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio. En fecha 22 de septiembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, comisionó al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas (Distribuidor) del Área Metropolitana de Caracas, a fin de la evacuación de la prueba testimonial promovida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A. En fecha 18 de noviembre 2015, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., consignó estudio de mercado “Focus Group” relacionado con la presente causa. En fecha 12 de enero de 2016, se recibió del Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las resultas de la comisión librada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 22 de septiembre de 2015, las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 13 de octubre de 2015. En fecha 2 de marzo de 2016, tuvo lugar el acto de designación de expertos en la presente demanda, a los fines de evacuar la prueba de experticia promovida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A. En fecha 9 de agosto de 2016, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., consignó escrito de informes en la presente causa. En fecha 20 de septiembre de 2016, el ciudadano Héctor Antonio Marrero, titular de la cédula de identidad Nº 10.333.173, actuando en su condición de experto designado por el Juzgado de Sustanciación, consignó cuaderno contentivo de la prueba de experticia realizada. En fecha 22 de septiembre de 2016, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó la remisión del presente expediente a la esta Corte a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido en fecha 27 de septiembre de 2016. En fecha 29 de septiembre de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes respectivos, de conformidad a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En 4 de octubre de 2016, el ciudadano Daniel Alberto Fonseca, titular de la cédula de identidad Nº 6.917.221, actuando en su condición de experto designado por la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, C.A, consignó informe de experticia. En fecha 11 de octubre de 2016, el Abogado Luis Eduardo Henríquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, consignó escrito de informes. En fecha 13 de octubre de 2016, el ciudadano Moisés Useche Useche, titular de la cédula de identidad Nº 12.973.884, actuando en su condición de experto designado por la Sociedad Mercantil C.A., Galletera. Carabobo, consignó informe de experticia. En fecha 13 de octubre de 2016, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., ratificó el escrito de informes presentado en fecha 8 de agosto de 2016. En fecha 18 de octubre de 2016, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fechas 2 y 15 de noviembre de 2016, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 9 de febrero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ratificó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 14 de febrero de 2017, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia para actuar ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 24 de febrero de 2014, el Abogado Jesús Caldera Marín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., Galletera Carabobo presentó demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, en los siguientes términos: Expuso, que recurre en contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013, a la que denomina “La Designación”, y de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013 que denomina en lo subsiguiente como “La Resolución”, ambas dictadas por “la Superintendencia para la Protección y Protección de la Libre Competencia (…) ésta última notificada a [su] representada en fecha 14 de enero de 2014 (…), acto éste en virtud del cual se impuso a ‘Carabobo’ diversas órdenes lesivas de su desempeño en el ámbito comercial, por haber supuestamente incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el ordinal 3º del artículo 17 de la LPPELC (sic), referida a la denominada ‘Simulación de Productos’ por la comercialización de Galletas tipo ‘María’, Galletas tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, y negrillas de la cita). Adujo, que su representada “resultó constituida el año 1959, con la finalidad de dedicarse al sector económico vinculado a los alimentos de consumo humano, específicamente realizando actividades tendentes a ‘la explotación del negocio de fabricación, distribución y venta de galletas de todos los tipos tanto dulces como saladas, compra de materias primas tanto nacionales como importadas, y en general cualesquiera otras actividades mercantiles similares a las expresadas’”. Señaló, que “…en lo atinente al caso examinado por ‘Procompetencia’, la situación surge por la producción y comercialización que [su] representada realiza, desde hace muchos años, de diversas galletas dulces y saladas que gustan a muchos comensales en el país, y que resultan en productos alimenticios de un alto grado de recurrencia por sus consumidores habituales, aspectos que evidencian estándares de identificación y precisas exigencias en el momento del proceso de elegibilidad y selección que éstos realizan” (Negrillas de la cita). Manifestó, que “[l]a autoridad administrativa recurrida en su momento, examinó otros tipos de marcas de galletas producidas por ‘Carabobo’, como es ‘Krawi’ en comparación con ‘Craski’, sin embargo su excesiva decisión recayó negativamente sobre la comercialización de las galletas indicadas en el párrafo anterior (María, Soda y Saltin), todo ello con la denuncia que presentara la Sociedad Mercantil PROMOTORA APONGUAO, S.A. (…) contra [su] representada ‘Carabobo’, por presunto aprovechamiento del esfuerzo ajeno y simulación de productos con base a los artículos 8 y 17, ordinal 3º, de la LPPELC (sic) …” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita). Sostuvo, que “…no resultó controvertido durante el procedimiento administrativo y por ende es conocido por los agentes económicos del sector que ‘Aponguao’ mantiene su presencia mediante entramados corporativos a gran escala y, para el caso que nos ocupa, opera mediante fórmulas jurídico comerciales estructuradas con la empresa C.A., SUCESORA DE JOSÉ PUIG Y CÍA., (sucesivamente ‘Puig’), como bien lo ha establecido ‘La Resolución’, gozando de posiciones que en ocasiones pueden dar lugar a acciones aplastantes sobre el resto de los participantes del sector” (Mayúsculas y negrillas de de la cita). Indicó, que la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, expresa que “‘Aponguao’ (…) ha concedido Licencias de Uso sobre las marcas identificadas a favor de la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig y Cía., (…) siendo entonces esta compañía quien por autorización legal (…) hace uso comercial de los precitados registro marcarios y quien también manufactura y produce los productos alimenticios (específicamente galletas), que con dichas marcas se comercializan…” (Negrillas de la cita). Expresó, que su representada desde 1959 produce y comercializa las galletas dulces tipo “María” y galletas saladas “del tipo Soda” y “Saltín”, cumpliendo los permisos y trámites respectivos para ello, “…sin embargo ‘Aponguao’ y ‘Puig’ acudieron a ‘Procompetencia’ con la firme intención de lograr la salida del mercado de las galletas producidas y comercializadas por ‘Carabobo’, pretendiendo una ilegal e improcedente tutela reforzada de posiciones marcarias que en la actualidad, al año 2014 y con una sociedad ampliamente cambiante, no resultan iguales a las que existieron al momento de obtener los Certificados de Registro de Marcas, emitidos por la autoridad competente en esa materia” (Negrillas de la cita). Señaló, que los denunciantes explanaron en sede administrativa, que conocían recientemente que su representada comercializa productos en el mercado, identificados con el nombre “María” lo que llama su atención pues a decir de estos “…reproduce en su totalidad la forma fonética de la marca que [su] representada tiene[n] protegida legalmente desde hace muchos años…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte). Que, “[e]l anuncio genérico que ofrece ‘Aponguao’ al indicar que a [su] representada se negó el registro de la marca ‘María’ ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), jurídicamente y por sí solo no resulta idóneo ni suficiente para que la Superintendencia, como autoridad de libre competencia, brinde una tutela reforzada de la posición marcaria de estas empresas. Efectivamente la Autoridad de Propiedad Intelectual rechazó la petición de ‘Carabobo’ de inscribir la marca ‘María’ para galletas dulces, y la realidad es que la petición marcaria negada sí tiene la cualidad de evidenciar el exceso que se ha alcanzado en la renovación periódica de la palabra ‘María’, como marca comercial a favor de ‘Aponguao’ cuando en la actualidad sólo es representativo de un tipo específico de galleta dulce, de forma redonda, que se ofrece a los consumidores en envases tubulares, con o sin individualización en paquetes. Sin embargo, ‘Procompetencia’ consideró lo contrario en base a razones poco convincentes” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, Aponguao señaló en sede administrativa que su representada “’está comercializando (...) unas galletas MARIA (sic) en presentaciones también de TUBO y DISPLAY, con un diseño que no por casualidad, utiliza exactamente los colores que la Licenciataria (…) es decir, azul y blanco. Para las letras ‘MARIA’ (sic) utiliza unas letras de trazo grueso y recto y al igual que la Licenciataria (…) los colores los intercala en blanco sobre fondo azul, y azul sobre fondo blanco. Y, para no dejar duda alguna de su conducta imitadora, la denunciada incorporó al diseño unas galletas de color marrón claro, con un diseño al borde idéntico al que caracteriza las galleras MARIA (sic) de PUIG; así como también un logotipo de la empresa en el que se lee ‘GALLETAS CARABOBO’ en los colores rojo y blanco…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Que, con los argumentos antes señalados, Aponguao pretende la exclusión de la accionante del segmento de galletas dulces tipo “María”, “…para potenciar mayormente su posición y participación comercial (…) los colores y la presentación tubular de las galletas tipo ‘María’ que comercializa su licenciataria ‘Puig’, no se encuentran protegidos por ningún derecho de propiedad intelectual e industrial capaz de excluir los productos de ‘Carabobo’ sencillamente por no ser apropiables ni monopolizables de forma individual y sin una configuración marcaria completa” (Negrillas de la cita). Que, “[l]a tutela de propiedad industrial que beneficia a ‘Aponguao’ y a ‘Puig’ (…) recae sobre la forma literaria ‘María’ y su expresión gráfica determinada (no cualquiera), por lo que es evidente que las Autoridades Administrativas, en materia de Propiedad Industrial y en Libre Competencia, deben actuar con una mayor diligencia jurídica, para evitar generar situaciones grises y confusas como la que hoy nos ocupa y compromete la presencia de [su] representada en el mercado de galletas” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Señaló, que “[e]n la realidad comercial y de consumo que se percibe dentro del territorio nacional -e inclusive más allá de nuestra fronteras-, los productos alimenticios derivados del proceso galletero, tienen una marcada vinculación con la marca comercial del productor, y por ende suelen asociarse con éste, de forma automática, en el proceso personal de selección y adquisición. Las personas tienden a comprar sus galletas ‘María Carabobo’ o ‘María Puig’, ‘Soda Carabobo’ o ‘Soda Puig’, ‘Saltin Carabobo’ o ‘Saltines Puig’, libremente y según sus preferencias, evidenciándose que el consumidor promedio y recurrente asocia el ‘tipo’ de galleta con la marca comercial de su fabricante. Esta es otra razón por la que la decisión adoptada por ‘Procompetencia’ está descontextualizada, alejada y desvinculada de la realidad” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Expresó que, en sede administrativa la empresa denunciante adujo que Galletera Carabobo se encuentra comercializando galletas identificadas con el nombre “Saltín”, lo que ha llamado su atención en cuanto a que “…‘se asemeja la forma fonética de la marca que [su] representada tiene protegida legalmente y no conforme con dicha reproducción fonética de la marca, la denunciada la utiliza además para comercializar la misma clase de productos que [su] mandante a través de su licenciataria comercializa…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Que, “[h]a copiado también la denunciada en sus envases, diseños de galletas que se encuentran registrados en unión de la marca comercial SALTINES registrada a favor de [su] mandante…’” (Corchetes de la Corte, negrillas y mayúsculas de la cita). Indicó, que estas denuncia “…al igual que [su] argumentación respecto a las galletas dulces tipo ‘María’, tiene lugar abordar lo relativo al criterio del Órgano recurrido sobre las galletas saladas tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’, donde las certificaciones marcarias en la actualidad -a diferencia con el pasado- se encuentran protegiendo denominativos impropios y genéricos, hoy descriptivos y asociativos de una tipología mundial de galletas, y en absoluto protegen la creación de ningún comerciante de éstas (…) Por el contrario, brindan una cualidad monopólica sobre una generalidad, sobre lo consuetudinario, que a expensas de todos los participantes en el sector galletero, representa una ventaja ilegal a favor de quienes mantienen posiciones dominantes en el sector” (Corchetes de esta Corte). Que, “[p]or el contrario, brindan una cualidad monopólica sobre una generalidad, sobre lo consuetudinario, que a expensas de todos los participantes en el sector galletero, representa una ventaja ilegal a favor de quienes mantienen posiciones dominantes en el sector” (Corchetes de esta Corte). Explanó, que “[f]rente a los fonetismos anunciados por ‘Aponguao’, y las semejanzas en los estándares de producción (formas geométricas de las galletas, colores naturales de los ingredientes expuestos al proceso de cocción, y estándares de empaquetado), en protección a su aliado comercial ‘Puig’, resulta inviable considerar, como lo consideró ‘Procompetencia’, que se pueda presentar una similitud, toda vez que las galletas tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’ son esas que todos conocemos, porque presentan una tipología y un denominador descriptivo de la receta de cada uno del tipo de galleta de que se trata. Éstas palabras, al igual como sucede con la tipo ‘María’, constituyen elementos genéricos representativos de los productos a nivel mundial, por su historia particular y características, y bajo ningún concepto o circunstancias pueden ser catalogables como denominaciones susceptibles de monopolización marcaria, y mucho menos servir para materializar los derechos de exclusiva y exclusión que el registro marcario otorga, simplemente porque ‘ya han perdido tal cualidad’”. (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Señaló, que “[e]sta realidad la conoce ‘Aponguao’, ‘Puig’ y todos los participantes del sector galletero, y se puede evidenciar al no existir en la actualidad, ni habiendo existido en el pasado, ningún procedimiento relativo al ejercicio del derecho de exclusión de ‘Aponguao’ por las galletas tipo ‘María’, tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’, ante la Autoridad de Propiedad Intelectual (SAPI), ni en ninguna otra instancia, por la sencilla razón que evidenciaría la pérdida rotunda de la cualidad marcaria, activando de inmediato sus consecuencias jurídicas, es decir, la nulidad de las marcas por la vulgarización de su objeto de protección, aspecto que solici[tó] sea así declarado” (Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas de la cita). Puntualizó, que ante los argumentos expuestos por Aponguao y la beneficiaria Puig, su representada planteó y demostró lo siguiente: planteó y demostró durante el procedimiento administrativo que, las galletas tipo “María” fueron creadas o inventadas por el repostero inglés Peek Freans, en 1874, para conmemorar la boda de la Gran Duquesa María Alexandrovna de Rusia con Alfredo de Sajonia-Coburgo-Gotha, Duque de Edimburgo, lo que pone al descubierto a la Sociedad Mercantil Aponguao al pretender que las galletas de “Tipo María” fueron creadas o inventadas por ella. Que, en base a la aparente titularidad de Aponguao sobre sus marcas, ésta ha procedido a accionar por vía administrativa en contra de varios sujetos económicos del sector galletas, no sólo impidiendo que el registro de nuevos signos distintivos que puedan contener iguales o semejantes términos y/o expresiones comunes, genéricos e indicativos todos prohibidos por la legislación en la materia, como serían las expresiones “Galletas “ y “María” así como la representación gráfica de las galletas tipo “María”; sino también iniciando denuncias temerarias y sin argumentación jurídica, que ponen en descredito a los comerciantes competidores del sector. Igualmente indicó, que Aponguao, valiéndose de la posición de conquista del mercado que posee, “pretende ejecutar acciones tendentes a excluir al resto de las empresas del sector, que ofertan los mismos tipos de productos, como lo son ‘Galletas Tipo María’, ‘Galletas de Soda con Sal’ y las ‘Galletas de Soda sin Sal y/o Integrales’” (Negrillas de la cita). Que, su representada “…goza del Permiso Sanitario Nº A-38.377, emitido por el Ministerio de Salud, mediante el cual se le aprobó, no sólo la comercialización del producto ‘Galletas MARÍA’, sino que dicha aprobación también incluye el ‘EMPAQUE’ o marbete que actualmente utiliza para producto, todo de conformidad con las normas COVENIN y el reglamento de la Ley de Alimentos” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, Aponguao “pretende que los envoltorios para ambas ‘Galletas de Soda’ (PUIG Y CARABOBO) no contengan expresiones y formas, e inclusive información especial del producto, que puedan verse similares, como lo es el ‘NO CONTENER COLESTEROL’, haciendo ver la participación de ‘Carabobo’ como una ‘Simulación de Productos’, cuando no media asociación –ni remota- de los orígenes empresariales, ni se lesiona el prestigio sobre el producto ni sobre el emporio empresarial de ‘Aponguao’” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Expresó, que “[n]o resulta posible para ‘Carabobo’ ni para ningún competidor galletero aventurarse a sustituir los elementos tradicionales y característicos de los productos que elaboran, debido a que son tales elementos y rasgos los que de forma genérica y básica conforman dichos productos, los que confluyen inexorablemente en el Logotipo Empresarial y distinguen la escogencia del público consumidor” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Estimó que “[e]s un exceso palpable de ‘Procompetencia’ pretender que sea sólo ‘Aponguao’ y ‘Puig’, los que bajo condiciones monopólicas fabriquen y vendan galletas dulces redondas elaboradas con la receta del tipo ‘María’ empaquetadas en tubos, así como las galletas rectangulares saladas elaboradas con las recetas de los tipos ‘Soda’ y ‘Saltines’, empaquetadas en transparencias, haciendo que el resto de los agentes económicos del sector fabriquen galletas del tipo ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’ diferentes (por ejemplo triangulares y con otras recetas)” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Resaltó, que la Superintendencia recurrida “…sorprendió a ‘Carabobo’ con el examen plasmado en ‘La Resolución’ al afirmar la incursión en la terrible práctica de competencia desleal tipificada como ‘Simulación de Productos’ en el ordinal 3º del artículo 17 de la LPPELC (sic)” (Negrillas y mayúsculas la cita). Adujo, que “[l]a determinación del mercado relevante realizado los analistas económicos de ‘Procompetencia’ estuvo bien detallada, donde queda meridianamente clara la participación de los agentes económicos aquí involucrados y la caracterización de los productos elaborados y colocados en el tráfico comercial. Sin embargo, luego, al analizar la presunta práctica anticompetitiva y desleal, yerra, se confunde, se contradice y termina creando una situación de limitaciones contraria a Derecho, ampliamente lesiva del contexto comercial y patrimonial de [su] representada” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Estableció, que, “[d]esde la perspectiva de ‘Procompetencia’, según el análisis y determinación del Mercado Relevante para el presente caso, se puede considerar que efectivamente estamos en presencia de condiciones de mercado que demarcan una oferta concentrada, con pocos participantes productores de galletas dulces tipo ‘María’ y de galletas saladas tipos ‘Sodas’ y ‘Saltines’, mientras que la demanda es amplia al conjugar el espacio geográfico (nacional) y la dinámica exigencia de gusto de cada consumidor final (…) Por ello, la fórmula monopólica de los nombres genéricos de los productos de los estándares de empaquetado, apoyada por ‘Procompetencia’ a favor de ‘Aponguao’ y ‘Puig’ son fuertemente cuestionables, de cara al Derecho Constitucional a la Libertad Económica, consagrado en el artículo112 de la Carta Magna, y frente a la garantía de protección de los mercados ante las conductas de los más poderosos del sector” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Manifestó, luego de citar un extenso fragmento de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, que “…se puede observar del análisis realizado por ‘Procompetencia’ producto de la poca y efectiva labor investigativa, no sólo respecto a los elementos comparados en el Acto (sic) recurrido, sino de aquellos que refuercen y esclarezcan las realidades del mercado galletero que en ‘La Resolución’ quedan omitidos, dando paso a la explícita incongruencia entre la narración y el análisis realizado, frente a la decisión tomada por la Administración” (Negrillas de la cita). Consideró que “…la Autoridad Administrativa en materia de libre competencia prefirió no ahondar en un análisis jurídico-económico completo, propio de sus competencias y necesario para alcanzar su finalidad o no de ‘Certificados de Registros Marcarios’, emitidos por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), cuando verdaderamente un examen de libre competencia, y más aun de competencia desleal y deshonesta, requiere de precisión y abundancia analítica, sin limitarse a la existencia o no de Derechos de Propiedad Industrial” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Que, “Como consecuencia de esa actividad administrativa imprecisa, ahora ‘Carabobo’, debe lidiar con la connotación de ser considerada por esa Autoridad como ‘Competidor Desleal’, por la mera declaración que ‘Procompetencia’ realizó, descontextualizada de la realidad jurídica, económica y social que envuelve el caso examinado” (Negrillas de la cita). Que, no conforme con la declaratoria de deslealtad, la Administración recurrida impuso una serie de órdenes que calificó como desproporcionadas, consistentes en: “…cesar de inmediato en la realización de la practica restrictiva de la libre competencia contenida en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia referente a la Simulación de los productos MARIA (sic) Selecta Galletas, Galleta de SODA y Saltines (…) abstenerse de comercializar el producto galleta MARIA (sic) La Tradicional, Galletas de SODA y Saltines con las características que su envase presenta actualmente en el mercado, y, para la comercialización de dichos productos, deben modificar sus características distintivas (…) retirar los productos identificados galleta MARIA (sic) La Tradicional, Galletas de SODA y Saltines de los distintos establecimientos en los que están siendo comercializados (…) Se ordena monitorear el cumplimiento de las presentes órdenes, a través de la Dirección de Investigación y Fomento de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en un lapso no mayor de tres (3) meses” (Subrayado y mayúsculas del escrito). Que, las ordenes impuestas por la Superintendencia, antes señaladas, “…resultan en un inmediato daño sobre los aspectos patrimoniales de ‘Carabobo’ y de forma inmediata afectan su reputación comercial (…) en el supuesto negado de ser viable el criterio de la Administración, no plantearían ninguna atención a la realidad del mercado, ni a los productos de que se trata el asunto -que son perecederos- ni a las inversiones y esfuerzos que realiza nuestra representada ‘Carabobo’ para poder participar en los anaqueles cuando la dominancia del mercado está encabezada por ‘Puig’ y por su larga cartera de marcas” (Negrillas y subrayado de la cita). Adujo, que “[n]o ha existido un equilibrio en las Órdenes impuestas, por omisión o impericia, que simplemente resultan en una perturbación del sector galletero, que afecta los niveles de abastecimiento en el país, y lesiona el componente patrimonial de [su] representada….” (Corchetes de esta Corte). Expresó que la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, incurre en el vicio de violación al debido proceso administrativo contenido en el artículo 49, numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues “…en tanto la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio se vio (sic) invadida por actos del Decisor (Superintendente), prima facie, y posteriormente emitidos por una persona encargadas de la Sala de Sustanciación de ‘Procompetencia’, sin que su designación haya cumplido las formalidades insustituibles que plantea la Ley” (Negrillas de la cita). Que, “‘Procompetencia’ no tomó en consideración la realidad normativa que se desprende del Principio de Legalidad, que recaer sobre toda forma de actividades de la Administración, dando paso a la infracción constitucional de los ordinales 3º y 4º del artículo 49 de la Carta Magna, relativos al debido proceso, en cuanto a las garantías de imparcialidad y de ser juzgado por el juez natural, respectivamente” (Negrillas de la cita). Adujo, que en “la Resolución” se evidencia la flagrante violación de los ordinales 3º y 4º del artículo 49 Constitucional, “por: A) violación al principio de imparcialidad, y; B) violación al principio del juez natural, derivado de la inobservancia del artículo 22 de la LPPELC (sic), que estatuye el mecanismo único para el nombramiento y designación del funcionario público encargado en la Sala de Sustanciación, destinatario del cargo denominado ‘Superintendente Adjunto’, a quién corresponde realizar absolutamente todas las labores de sustanciación de los expedientes sancionatorios, sin llegar a decidir el procedimiento administrativo” (Mayúsculas de la cita). Expresó que “[e]l ‘Principio de Imparcialidad’, que rige la naturaleza del proceder administrativo sancionatorio, predica la separación de las funciones de investigaciones, sustanciación y decisión, cada una de las cuales debe estar dotada de seguridad jurídica, representado en cada ejecución una garantía de imparcialidad en beneficio de los sujetos pasivos de LPPELC (sic) [que], el Superintendente de ‘Procompetencia’ incurre en el denominado vicio de ‘Extralimitación de Funciones’ al asumir labores de sustanciación del expediente, a cargo del Superintendente Adjunto, violando el ordinal 3º del artículo 49 Constitucional, y dando paso a la infracción del ordinal 4º de la norma constitucional invocada” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Indicó, que en “…la Resolución SPPLC/0015-2013, mediante la cual se inició el procedimiento administrativo (…) con base a una jurisprudencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Número 2012-2346, de fecha 15 de noviembre de 2012 el Superintendente se ‘avocó’ a la sustanciación del procedimiento. No obstante, los supuestos previstos en la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no se encuentran presentes para este caso”. Expresó, que la referida sentencia señaló que para “que los superiores jerárquicos puedan avocarse al conocimiento de ciertos asuntos deben satisfacerse entre las siguientes condiciones: ‘Que se realice asumiendo competencias conferidas a sus subordinados’, con lo cual debe entenderse que la figura del avocamiento exige la existencia de un funcionario subordinado, competente para realizar los asuntos a los cuales el superior jerárquico pretende avocarse”. Sostuvo, que “…el Superintendente sin que hubiese un funcionario que ocupase el cargo de Superintendente Adjunto, se avoco (sic) de forma ilegal a la sustanciación del expediente, lo cual viola de forma clara el principio de imparcialidad que informan los procedimientos en materia de defensa de la competencia”. Expresó, en atención al contenido del artículo 22 de la Ley Para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, que dicha norma “…no plantea ningún mecanismo excepcional para la designación del ‘Adjunto al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia’, por el contrario inscribe la designación del referido funcionario en la formalidad administrativa que sostienen la voluntad y expresión del Ejecutivo Nacional, de forma privativa; lo cual en apariencia pretendió cumplirse mediante punto de cuenta presidencial 024-13 de fecha 19 de septiembre de 2013, al designarse para el cargo de Superintendente Adjunto al ciudadano Tito German (sic) Zambrano Murillo (…), tal y como se deja constancia en la Resolución SPPLC/027-2013 de fecha 28 de octubre de 2013” (Subrayado de la cita). Añadió, que, “…el Superintendente de ‘Procompetencia’ se abrogó la facultad de realizar actos de sustanciación en el procedimiento que posteriormente decidió, en franca violación de los principios de legalidad e imparcialidad, ello como se evidencia de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo desde el 07 (sic) de agosto de 2013 hasta el 28 de octubre de 2013” (Negrillas de la cita). Expresó, que “…no es posible justificar el error legal incurrido por el Superintendente, mediante la simple alusión a un ‘Punto de Cuenta’, en el que el Presidente de la República aparentemente aceptó la propuesta de asignar funciones al referido ciudadano (…) sin realizar las formalidades de ley en cuanto a la ‘designación’ mediante Decreto, debidamente publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”. Delató, que el Superintendente a través del acto contenido en la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013, al cual denominó como “La Designación”, “…intentó realizar las formalidades a cargo exclusivo del Ejecutivo Nacional. El Presidente de la República habrá tenido sus razones para dilatar la emisión y publicación del Decreto de Designación por lo que resulta meridianamente ilegal la participación atropellada que realizó el ciudadano (…) como ‘Superintendente’, del ciudadano (…) como ‘Superintendente Adjunto’, a cargo de la Sala de Sustanciación y por ende encargado de todos los procedimientos administrativos en curso, incluido el de autos, sin mediar el más mínimo respecto a la Ley y al Derecho” (Subrayado de origen). Que todo lo indicado, configura el vicio de incompetencia manifiesta, por extralimitación de funciones “…no sólo en la realización de actuaciones propias del ‘Superintendente Adjunto’, sino en la designación posterior del Funcionario encargado de la Sala de Sustanciación, bajo el régimen de titularidad, sin seguir la forma legal establecida”. Que, tal situación “…evidencia, consecuencialmente, la inepta participación sucesiva del ‘Superintendente Adjunto de Facto’, en todos los procedimientos sancionatorios y en la sustanciación de los expedientes a cargo de esa Administración, haciendo nugatorio el derecho al debido proceso y a la defensa de [su] representada” (Corchetes de esta Corte). Consideró, que “…en los procedimientos sancionatorios sustanciados con arreglo a las disposiciones de la LPPELC (sic), todo lo relativo a la sustanciación de esos procedimientos lo lleva a cabo la Sala de Sustanciación, que se encuentra a cargo del Superintendente Adjunto. Cuando se precisa adoptar una decisión concreta, sea ésta de carácter cautelar o definitiva, el expediente deber ser remitido al Superintendente, marcando la separación de las funciones…” (Mayúsculas de la cita). Por todo ello, solicitó que sea declarada la nulidad de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013, que denominó “La designación” y en consecuencia todas las actuaciones realizadas por Procompetencia en el marco de las sustanciación del procedimiento sancionatorio que dio lugar a la emisión de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, en que se declaró la inclusión de su representada en la terrible práctica de competencia desleal conocida como “Simulación de Productos”. Afirmó, que “[d]el texto de la ‘Resolución’, claramente se puede observar que ‘Procompetencia’ y sus especialistas, al analizar el caso, encontraron que el Mercado Relevante se refería a producción, distribución y comercialización de Galletas Dulces, Saladas e Integrales, a nivel nacional, pero bajo la exacta precisión de que se trataba de ‘Galletas Tipo’, con las propias asignaciones de sus nombres comunes e identificativos de la tipología, inherentes a sus características generales, formas, empaquetado, sabores y recetas gastronómicas” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Estableció, que “…la Superintendencia incurre en el Vicio (sic) de Falso (sic) Supuesto (sic) de Hecho (sic) al percibir erróneamente la realidad, asumiendo como piedra angular de su decisión la existencia o no de bienes inmateriales certificados por el Registro Marcario Nacional (SAPI), cuando ello no es lo esencial en el análisis de prácticas de competencia desleal, partiendo de la premisa errada de brindar una tutela reforzada a los titulares de dichos certificados de registro marcario, aun (sic) cuando los mismos resultan viciados por el paso del tiempo, debido a la vulgarización de su objetivo…”. Refirió, que “[e]n ‘La Resolución’ impugnada, la Superintendencia pretende hacer valer que [su] representada incurre en la trágica práctica de ‘Simulación de Productos’, por el simple uso de colores primarios para identificar sus productos” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Adujo, que su representada “…al igual que el resto de competidores del sector galletero, produce variedad de galletas, y, para su segmento Galletas Tipo ‘María La Tradicional’, utiliza los colores azul, blanco y rojo para identificar sus empaques. Todos los empaques de galletas tipo ‘María’ disponibles en el mercado utilizan los colores azul, blanco y rojo en sus diseños de empaque, como indica ‘Procompetencia’ en el Acto (sic) impugnado” (Negrillas de la cita). Considero, que “[a]firmar, como lo hizo la Administración recurrida, que ‘los empaques de las Galletas tienen similitud en cuanto al diseño de los envoltorios de cada una de ellas’, desborda la razonabilidad de cualquier análisis. Los envoltorios de las galletas tipo ‘María’ producidos por ‘Carabobo’, y los producidos por ‘Puig’, efectivamente usan los colores azul, blanco y rojo, como todos los demás que circulan en el tráfico comercial” (Corchetes de esta Corte, subrayado y negrillas de la cita). Señaló, que “…el error de percepción en el que incurre ‘Procompetencia’ es afirmar que los diseños de ‘Carabobo’ y ‘Puig’ son similares. No son similares, y tal realidad se desprende del propio análisis de la Administración” (Negrillas de a cita). Que, del expediente administrativo “…se evidencia el gran error de percepción en que incurrió ‘Procompetencia’ al afirmar que entre los rasgos de los empaques de las galletas tipo ‘María La Tradicional’ y ‘María Selectas’, elaboradas por ‘Carabobo’ y ‘Puig’, respectivamente, puedan existir rasgos de ‘imitación’ o ‘simulación’, y por aún afirmar que exista un riego de ‘confusión’ en los consumidores, cuando la realidad permite comprobar que hay más de las cuatro (4) diferencias que percibió la Superintendencia, mientras las simulaciones anotadas en ‘La Resolución’ refieren al uso básico de los colores primarios azul, blanco y rojo; a una fotografía de una galleta identificativa del producto del empaquetado; un logotipo del fabricante” (Negrillas y subrayado de la cita). Recalcó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no comprueba “…la afirmada imitación del producto, porque no existe tal realidad. De igual modo, no se extrae del expediente administrativo ningún elemento probatorio que permitan demostrar algún riesgo de confusión. Mientras, las diferencias entre empaques rebasan las similitudes y las similitudes refieren a elementos y rasgos básicos, no protegibles con exclusivas ni monopolizables, como son los colores primarios, las formas y las fotos naturales del producto empaquetado”. Estableció, que los anteriores argumentos “…respecto de las galletas tipo ‘María’, resultan igualmente idóneos para dejar ver que ‘Procompetencia’ incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al momento de examinar los empaques de las Galletas ‘Tipo Soda’ y ‘Tipo Saltines’, elaboradas por ‘Carabobo’ y por ‘Puig’” (Negrillas de la cita). Que esa representación llama la atención “…respecto de la inadecuada percepción de ‘Procompetencia’, que la hace incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho al realizar un vago análisis comparativo de los empaques de galletas ‘Tipo Soda’, producidas por ‘Carabobo’ y por ‘Puig’. Las diferencias también desbordan las posibles similitudes, y éstas últimas en esencia refieren a colores primarios, palabras comunes y aspectos básicos como la transparencia de un empaque que por sus materiales de producción adquiere esa cualidad natural (transparencia)” (Negrillas de la cita). Refirió, que “[e]n el acto impugnado, adicionalmente se evidencia otro error de percepción incurrido por la Superintendencia. Al (sic) comparar las palabras identificativas de los empaques comparados, afirma que en el envoltorio de las galletas producidas por ‘Puig’ se anotan las palabras ‘Galletas de Soda’, cuando dicho empaque refiere a ‘Galletas Sodas’, haciendo apología de un derecho de exclusiva, que a [su] criterio se encuentra caduco en la realidad actual” (Corchetes de esta Corte y subrayado de la cita). Que, “[s]e equivoca ‘Procompetencia’, ya que ‘Carabobo’ indica en sus empaques la referencia identifiativa del producto ‘Galletas de Soda’, por sus características y recetas de elaboración, mientras que ‘Puig’, contrariamente muestra la marca ‘Soda’” (Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado de la cita). Exaltó, que “…resulta preocupante que la Autoridad de libre competencia anuncia ‘posibilidades de confusión’, sin siquiera contar con algún elemento probatorio de tal situación y partiendo de la premisa errada de la comparación realizada en el texto de ‘La Resolución’. Tal es la inexactitud de ‘Procompetencia’, que asume, por una mera comparación superficial, que ‘Carabobo’ ha incurrido en una conducta desleal frente a ‘Aponguao’ y ‘Puig’, sin siquiera comprobar los elementos básicos del supuesto de hecho desleal referido a la Simulación de Productos” (Negrillas de la cita). Manifestó, que “[e]n el expediente administrativo no reposan pruebas de ‘riego de confusión’ ni de ‘intención de confusión’, que permitan catalogar negativamente a [su] representada, como irresponsablemente lo ha hecho ‘Procompetencia’” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Argumento, que todo lo señalado anteriormente “resulta igualmente aplicable al caso de las galletas ‘TIPO SALTINES’ (…), la Autoridad Administrativa no puntualizó ninguna comparación escrita de los rasgos de los empaques, y solo procedió a afirmar lo siguiente: ‘Una vez revisados los empaques contentivos en el expediente administrativo en los folios 266 y 267, [ese] Despacho determina que existen similitudes en colores y nombre, que pudieran general en el consumidor confusión a la hora de decidir la compra en los anaqueles de cualquier punto de venta (…)’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Expresó, que no debe permitirse “…que de la simple ‘revisión’ de los empaques de los productos competidores (…), se condene a [su] Representada (…) a cargar con la sombra de la declaratoria de ‘Competidor Desleal’, cuando la realidad es distante de la percepción de ‘Procompetencia’. Por ello, solici[tó] [se] declare la nulidad absoluta de ‘La Resolución’, por estar viciada de falso supuesto de hecho…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Adujo, que del expediente administrativo puede comprobarse que su representada “…identifica el contenido de los empaques de galletas con las palabras exactas que se corresponden con el tipo de producto elaborado. Así, las galletas tipo ‘María’, tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltín’ o ‘Saltines’, refieren a recetas especificas para dar lugar a la elaboración de una galleta con formas, sabores y colores específicos y derivados naturalmente de su proceso productivo”. Que, “[r]econoce ‘Procompetencia’ la socialización y vulgarización de los términos ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, actualmente identificativos de tipos de galletas elaboradas. Por ello, las marcas registradas en beneficio de ‘Aponguao’, y su licenciataria ‘Puig’, deben ser revisadas y consecuentemente Anuladas, por estar incursas en estos supuestos…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Expuso, que “[l]a palabra ‘María’, identificativa del tipo de galleta dulce, redonda, plana y crujiente, no puede ser objeto de apropiación mediante los supuestos de derecho de propiedad intelectual e industrial. Y de existir alguna marca de galleta alusiva a este tipo, que pretenda conceder –en la actualidad- derechos de exclusiva sobre su uso visual y fonético, vinculada a galletas dulces” (Corchetes de esta Corte). Arguyó, que “…de la información utilizada por ‘Procompetencia’ en ‘La Resolución’, de fuente proveniente de la Internet, claramente evidencia que la acepción o término ‘María’ es mundialmente conocido para referirse a un tipo de galleta (marie biscuit, en inglés), y en absoluto representa un (sic) marca comercial, como la que aún en el territorio venezolano explota ‘Puig’, lejos de toda realidad, marcaria la diferencia del resto del mundo”. (Negrillas de la cita). Que, “[m]uestra de lo anterior es la asignación de Códigos FAO, emitidos por la Oficina Regional para América Latina y el Caribe, de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO por sus siglas en inglés), donde la Galleta dulce tipo ‘María’, cuentan con la asignación del Código A304, demostrativo del tipo de alimento de que se trata, no de una marca comercial” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita). Indicó, que “…respecto de las galletas tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’, tal denominación responde a sus características, formas, recetas y proceso de elaboración y empaquetado. Son tan tradicionales como las galletas tipo ‘María’, y sus acepciones tienen orígenes históricos” Señaló, que “…para este tipo de galletas existe asignación de Códigos FAO, emitidos por la Oficina Regional para América Latina y el Caribe, de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO por sus siglas en inglés), donde las galletas saladas, tipo ‘Soda Craker’ o tipo ‘Salada Saltines’, cuenta con la asignación del Código A319, demostrativo del tipo de alimento de que se trate, no de una marca comercial” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Arguyó, que “…la tipología de las galletas comercializadas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, no debe ser objeto de apropiación industrial, y mucho menos servir para realizar comparaciones inaceptables y tomar decisiones respecto del uso configurativo de prácticas de competencia desleal, como la simulación de productos asignada a [su] representada. Así (…) solici[tó] sea declarado” (Corchetes de esta Corte). Consideró, que “[e]n el mismo sentido, la decisión de ‘Procompetencia’ se excede al afirmar la similitud fonética de las palabras empleadas por ‘Carabobo’ y por ‘Puig’ en los empaques de galletas, en contradicción a los límites de su competencia legalmente asignada…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Explanó, que “…las fotografías de los productos elaborados no pueden constituirse en marcas comerciales ni en signos distintivos, toda vez que representan generalidades no apropiables desde la perspectiva intelectual e industrial”. Consideró, que “[l]as galletas ‘María’, redondas y planas, normalmente tostadas de colores variables del marrón, son representativas e identifican de manera inmediata y directa a este tipo de alimento. De la misma forma, las galletas de ‘Soda’ y las galletas ‘Saltines’, rectangulares y planas, normalmente tostadas de colores variables del beige, también identifican tales productos” (Corchetes de esta Corte). Que, “[c]omo bien lo evidencia ‘Procompetencia’ en ‘La Resolución’, aunque sin darle la debida importancia y consideración jurídica, en el sector galletero el elemento identificador por excelencia de los productos derivados de los cereales, específicamente galletas, es el Logotipo del Producto, por lo que resulta evidente la incursión en el vicio de falso supuesto de hecho, que de forma inobjetable genera la nulidad del acto impugnado” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Puntualizó, que “…todo lo señalado apunta a la nulidad absoluta de ‘La Resolución’ impugnada. No obstante, resulta menester señalar que la Superintendencia recurrida plantea en su acto una serie de elementos de procedencia de la práctica desleal conocida como ‘Simulación de Productos’, que en definitiva no cuentan con las pruebas idóneas y suficientes para alcanzar una conclusión respecto a ‘Carabobo’” (Negrillas de la cita). Consideró, que “…la suma de todas las afirmaciones realizadas por ‘Procompetencia’, no es posible llegar a la conclusión de que ‘Carabobo’ ha ‘imitado’ o ‘simulado’ las galletas tipo ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, elaboradas por la competidora ‘Puig’, quien domina el mercado galletero en esos segmentos, y tampoco se han afectado derechos de propiedad industrial bajo la titularidad de ‘Aponguao’, denunciante por tal motivo en el procedimeinto administrativo” (Negrillas de la cita). Expuso, que “[l]a Superintendencia recurrida realiza su análisis partiendo del supuesto analítico exegético del artículo 17 y de su Ordinal 3º de la LPPELC (sic), anunciando los elementos, supuestos y requisitos de procedencia para la declaratoria de inclusión de algún agente económico en prácticas desleales del comercio local. En ese sentido, ‘La Resolución’ no vacila en afirmar la ‘concurrencia’ de tres (3) requisitos para la configuración del supuesto reprochable en la referida norma” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Indicó, que “[l]os requisitos concurrentes de procedencia para la verificación de la Competencia Desleal, y específicamente de la Simulación de Productos, según el criterio de ‘Procompetencia’, son: 1.- Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas; 2.- Que la actividad sea esencialmente desleal, y; 3.- Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daño en el mercado” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Refirió, que “…‘Procompetencia’ a pesar de haber concluido la inexistencia del tercer (3er.) requisito de procedencia concurrente, anunciado en la narrativa del Acto (sic) recurrido, relativo a la afectación de uno a más competidores con su conducta para que ésta pieda ser considerada ‘desleal’ en los términos de la LPPELC (sic), se aventura en afirmar y dar por sentado que ha sido ‘…determinada la conducta desleal por parte de la empresa C.A. GALLETERA CARABOBO…’, situación ésta que evidencia una incursión en el Vicio (sic) de Falso (sic) Supuesto (sic) de Derecho (sic)…” (Negrillas y subrayado de la cita). Expuso, que “…dicha Autoridad, luego de atropellar a ‘Carabobo’ con sus afirmaciones, procede a declarar la incapacidad de la conducta de [su] mandante para afectar a la denunciante ‘Aponguao’ ni a su licenciataria ‘Puig’, es decir, no hay daño ni actual ni potencial por elaborar y comercializar galletas dulces y saladas, tipo ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, en sus empaques, que puedan tener aspectos básicos similares con el resto de los empaques de galletas de estos tipos” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Que, “[e]s por ello que denun[ció] la incursión en el vicio de falso supuesto de derecho por este otro motivo, toda vez que la Superintendencia materializó la aplicación de una norma legal (ordinal 31 del artículo 17 de la LPPELC (sic)), activando su consecuencia jurídica (declaratoria de competidor desleal sobre ‘Carabobo’), sin cumplirse todos los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia del supuesto desleal, y por ende forzando el supuesto normativo y adecuándolo a una realidad diferente a la plasmada por el Legislador” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita). Consideró, que “…‘La Resolución’ debe ser anulada” (Negrillas de la cita). Solicitó, el amparo cautelar por considerar que existió violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ello en atención a la presunta violación del principio de imparcialidad y violación al principio del juez natural “…derivado de la inobservancia del artículo 22 de la LPPELC (sic) que estatuye el mecanismo único para el nombramiento y designación del funcionario público encargado de la Sala de Sustanciación, destinatario del cargo denominado ‘Superintendente Adjunto’, a quien corresponde realizar absolutamente todas las labores de sustanciación de los expedientes sancionatorios, sin llegar a decidir el procedimiento administrativo” (Mayúsculas de la cita). Expresó que “…al asumir el Superintendente las competencias propias y exclusivas del Superintendente Adjunto, sin que este hubiese sido nombrado por el Presidente de la República, obviando el contenido del artículo 22 de la LPPELC (sic) (…) y luego al pretender dar eficacia jurídica a la presunta designación del Superintendente Adjunto, cuya designación debió publicarse mediante Decreto en la Gaceta Oficial; dio paso a la infracción del ordinal 4º de la norma constitucional invocada, y por tanto se afectó la garantía constitucional de que la sustanciación del procedimiento y las decisiones que se tomaran respecto a la sustanciación del mismo fuesen tomadas por el funcionario competente para ello, demostrándose en tal sentido el fumus boni iuris constitucional” (Mayúsculas de la cita). En cuanto al periculum in mora señaló que este queda demostrado con la sola verificación del requisito anterior. Igualmente, adujo la violación al derecho de libertad económica, en ese sentido insistió que la Resolución impugnada, “…se encuentra viciada de falso supuesto de hecho al reconocer que no hubo ni hay afectación del mercado por la venta de los productos comercializados por ‘Carabobo’ y luego señalar que el uso de los empaques a través de los cuales se comercializan las galletas de ‘Carabobo’ constituyen actos de competencia desleal” y posteriormente, partiendo de ese presupuesto la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, impartió una serie de órdenes que resultan en un inmediato daño sobre aspectos patrimoniales de Galletera Carabobo. Arguyó que la Administración consideró pertinente “…la ejecución de la orden de retirar los productos del mercado, implicaría un tiempo considerable su re-empaquetamiento; sin que se haya tomado en consideración la realidad del mercado, ni la de los productos de que se trata el asunto –que son perecederos- , ni a las inversiones y esfuerzos que realizan [su] representada (…) para poder participar en los anaqueles cuando la denominación del mercado está encabezado por ‘Puig’ y por su larga cartera de marcas…”(Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Que, “[n]o ha existido un equilibrio en las Ordenes impuestas, por omisión o impericia, que simplemente resultan en una perturbación del sector galletero, que afecta los niveles de abastecimiento en el país, y lesiona el derecho a la libertad económica de [su] representada…”, con ello consideró verificado el fumus boni iuris, en cuanto al periculum in mora este lo entiende demostrado con la verificación del requisito anterior. Subsidiariamente solicitó, medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresando, que “[p]or lo que respecta al fumus boni iuris (…) [da] por reproducidos en este particular la denuncia que precedentemente [ha] realizado en el escrito, de todos los vicios de nulidad absoluta de los cuáles adolece ‘La Resolución’ (…) [refiriéndose] expresamente a las Órdenes impuestas por ‘Procompetencia’, que de ejecutarse causarían graves perjuicios patrimoniales sobre [su] representada, sin posibilidad cercana de indemnización. El cambio de empaques, el retiro de productos de los mercados, la pérdida de los productos por su carácter perecedero, todo ello acarrearía importantes costos irrecuperables para ‘Carabobo’ amén de la `perturbación de su imagen como productor nacional del sector galletero. De allí que la medida cautelar requerida sea indispensable para evitar que se produzcan daños a [su] representada que serían imposibles de reparar mediante la sentencia definitiva…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Consideró, con relación a la ponderación de intereses, “…que lejos de afectar a los intereses colectivos, los beneficia y protege. En efecto, resulta relevante señalar la distorsión económica actual, específicamente en el sector alimentos, catalogada por las autoridades del Poder Ejecutivo como ‘Guerra Económica’ ha dado lugar a comprobables situaciones de desabastecimiento de alimentos, a nivel nacional. La ejecución de las medidas (…) impuestas por el Superintendente de ‘Procompentencia’, resultaría en un fomento de la distorsión del mercado que afecta a nuestro país, y representaría un perjuicio para el Pueblo en general, al retirar de los mercados todas las existencias de galletas tipo ‘María’, tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltín’”. Igualmente solicitó, medida de suspensión de efectos por vía de lo indicado en el artículo 54 de la Ley Para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, señalando que según esa norma, la sola interposición del recurso de nulidad contra un acto de contenido sancionador dictada por el órgano recurrido, que estuviera acompañado de una caución suficiente, apareja –en su criterio- la suspensión automática de dicho acto “…por la propia voluntad de la Ley…”. Ello así, manifestó que en caso que la Corte considere procedente la mediada invocada, fije la cuantía de la caución que considere suficiente, para suspender los efectos del acto recurrido. Por todo lo expuesto, requirió que se declarara la nulidad de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se designó al Superintendente Adjunto, viciando con ello las actuaciones procedimentales realizadas por la Sala de Sustanciación del Órgano Administrativo; la nulidad de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, mediante la cual se declaró que Galletera Carabobo incurrió en la práctica desleal denominada simulación de producto y, que “…ORDENE, en virtud de los hechos demostrados en el transcurso de (sic) juicio de nulidad, el inicio y trámite de los procedimientos necesarios para declarar la vulgarización de las marcas ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, cuya titularidad recae sobre PROMOTORA APONGUAO, S.A., y su Licenciataria C.A. SUCESORA DE JOSÉ PUIG & CIA., y en consecuencia se declare la NULIDAD de los Certificados de Registro de Marcas, por pérdida de cualidad del objeto de protección” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Requirió, que se acuerde el amparo cautelar solicitado suspendiendo los efectos de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, y en el supuesto negado que este fuera negado se acuerde la medida de suspensión de efectos por vía del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; igualmente, manifestó que en el supuesto que ésta última también hubiere sido negada se acuerde la suspensión de efectos del acto antes indicado en virtud del artículo 54 de la Ley Para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. Por último, mediante nota manuscrita al pie de su demanda, señaló “…solicitamos únicamente la nulidad de la Resolución SPPLC/00034-2013 del 27 de diciembre de 2013. Lo manuscrito y lo enmendado II ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA En fecha 4 de agosto de 2015, siendo la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Juicio en el presente recurso, el Abogado Luis Alejandro Rodríguez Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 156.709, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General de la República, consignó escrito de alegatos, fundamentado en las razones de hecho y de derecho siguientes: Manifestó, que “…al momento de realizarse el procedimiento administrativo sancionador a la sociedad mercantil Galletera Carabobo, C.A., ajustó todas y cada una de sus actuaciones a los preceptos constitucionales, así como a los dispositivos legales establecidos en las demás leyes atinentes”. Expresó, que “…en su condición de autoridad administrativa, procedió a dar apertura al respectivo procedimiento administrativo sancionador, en virtud del escrito de denuncia incoado por la representación de PROMOTORA APONGUAGO, S.A., por la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en los artículos 8, y numeral 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Acotó, que “…en lo que respecta al derecho a la defensa, es una consagración que, junto con el debido proceso, ofrece la protección constitucional a la parte actora, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del procedimiento administrativo in commento, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos, y la debida y adecuada respuesta de la Administración, la cual se materializó en la Resolución definitiva”. Adujo, que “…la Superintendencia procedió a analizar los empaques de los productos objeto del procedimiento administrativo respectivo, quedando establecidas en la Resolución que hoy se impugna, las características de ambos productos, y en ese sentido, la Superintendencia determino la existencia de elementos que determinan una similitud en colores y nombres, que pudieran generar en el consumidor confusión a la hora de decidir la compra en los anaqueles de cualquier punto de venta, por lo que declaró la existencia de la práctica anticompetitiva contenida en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. Planteó, que “…esta Superintendencia consideró que, si bien no hubo afectación del mercado, producto de la conducta desleal por parte de la empresa GALLETERA CARABOBO C.A., en los mercados relevantes señalados, aun así existió afectación al orden público económico, afectado al consumidor final al momento de realizar la elección del producto que considera de mejor relación calidad-precio” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Esgrimió, que “Dicha afectación al consumidor final debe ser protegida igualmente por esta Superintendencia, siendo incluso de mayor relevancia a los efectos de la protección a la competencia económica justa, y a la debida libertad económica y de elección que poseen los consumidores al momento de determinar cual producto adquirir, siendo fácilmente manipulables por conductas desleales realizadas por agentes económicos para generar competencia desleal entre las empresas que ejerzan una misma actividad económica, en perjuicio del consumidor final” (Subrayado de la cita). Indicó, que “…la Superintendencia en la Resolución impugnada por la sociedad mercantil Galletera Carabobo, C.A., estableció cada uno de los parámetros de imagen de los diversos productos objeto del procedimiento administrativo sancionatorio, obteniendo como resultado definitivos que en tres (3) de cuatro (4) productos estudiados, la referida empresa incurrió efectivamente en conductas cuyo fin último era la simulación del producto en forma desleal, más allá de los límites establecidos por la normativa especial en materia de competencia…” (Negrillas de esta Corte). Destacó, que “…las conductas realizadas por la sociedad mercantil Galletera Carabobo, C.A., afectaron al consumidor final, en lo que respecta a la confusión que generó dicho agente económico con la simulación que realizó, con el objeto de aprovecharse de la posición en el mercado que ostenta su competidor directo, razón por la cual se sancionó a dicho agente económico en la Resolución que hoy se impugna” (Negrillas de la cita). Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar la presente demanda y que se Ratifique la Resolución Nº SPPL/0034-2013 en todas sus partes. III ALEGATOS DEL TERCERO INTERESADO En fecha 4 de agosto de 2015, siendo la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Juicio en el presente recurso, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.745, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, C.A., consignó escrito de alegatos, fundamentado en las razones de hecho y de derecho siguientes: Manifestó, que “…es importante recordar que el ramo alimenticio de las galletas en nuestro país es sumamente variable, por cuanto existen distintos competidores, sobre distintos sabores y estilos de galletas, podemos nombrar como parte del ramo a: Danibisk, Nestlé, Kraft Food y muchas más”. Expresó, que “…las marcas en este país son tuteladas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que un certificado de Registro de una marca tiene el mismo valor que tiene un Documento (sic) de propiedad sobre un inmueble, cuando nos referimos a marcas sería un bien intangible (…) la propiedad industrial e intelectual la encontramos protegida y amparada en el artículo 98, cuando establece que el Estado reconocerá y protegerá las patentes y marcas”. Acotó, que “…María no es sólo un tipo de galleta, es una marca y su empaque que ha tenido más de 40 años en el mercado y gozado de ser la preferida por los consumidores al momento de sus meriendas, no es una galleta, es una marca y su historia, tal y como se puede observar en los estudios semióticos que fueron anexados en este escrito, marcada con los Nros. 28, 29 y 30”. Adujo, que “…tanto los colores como su presentación tubular en forma de damero se encuentran protegidos ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), y este derecho se adquiere una vez uno realiza la solicitud de Registro de Signos Distintivos, tal y como consta en el Registro Nro 149753-F de fecha 06 (sic) de Diciembre (sic) de 1993…” (Mayúsculas de la cita). Planteó, que “…lo cierto del caso es que este proceso no se refiere a marcas, ni nos encontramos en juicio marcario, es juicio netamente referido a competencia desleal por cuanto la sociedad mercantil C.A. Galletera Carabobo realiza de forma continua la simulación de los productos de Puig”. Relató, que “…solicita el representante legal de la Galletera Carabobo, que se declare la vulgarización de las marcas María, Soda y Saltines, se refiere a las mismas, como un tipo de galletas, más no se refiere a la marca propiamente en lo cual se contradice, en caso de decidir sobre este punto, los ciudadanos Magistrados incurrirán en un Vicio de Ultrapetita, ya que su decisión fuese más de lo pedido, ya que este proceso es referido a la simulación de productos, no a la vulgarización de un tipo de galleta (…) la vulgarización solamente existe si se produce por medios legítimos, no ilegítimos…”. Esgrimió, que “…habla el actor de este recurso de nulidad, de actividades monopólicas, sin embargo, obvia que el mercado venezolano es amplio en el ramo alimenticio de galletas, y que existen competidores sanos e ilícitos que serían los imitadores como en el caso se convierte GALLETERA CARABOBO (…) la Superintendencia de (sic) antimonopolio (sic), no excede en sus competencias ya que no solicita que desaparezca la empresa del mundo comercial, es solo el cambio del empaque, el diseño de presentación” (Mayúsculas de la cita). Indicó, que “…la Resolución expresa la comparación y similitud de los empaques, se hizo un estudio económico y de diseño, no sólo fue una revisión de certificados, al sólo comparar los empaques se puede apreciar su simulación, la labor de la Superintendencia Antimonopolio fue cumplida, ya que realizó sus etapas investigativas necesarias para tomar una decisión. Si para el representante de Carabobo, los registros marcarios, no son válidos para otorgar derechos, con que (sic) finalidad solicitan ante el SAPI marcas, lemas comerciales, entre otros; si los mismos no tienen validez…”. Precisó, que “Es el Registro de la Propiedad Industrial quien puede o no autorizar registros (…) las fotos resaltan el parecido del producto. La marca es un incentivo pero la similitud del envase puede confundir…”. Agregó, que “No indica las razones para la anulación de la Resolución. La transcripción de una sentencia sin indicar los puntos no es suficiente (…) no indica de donde toma la sentencia, número, fecha y caso”. Acotó, que “…no ha existido violación al principio de imparcialidad. La extralimitación de funciones no implica que el funcionario no haya sido imparcial”. Destacó, que “…no existe violación a la libertad económica. Carabobo pudo siempre seguir comercializando sus productos con marcas que no colidieran con las ya registradas por terceros y que están en el mercado desde hace años, incurriendo en competencia desleal y confundiendo al consumidor (…) el contenido del envase, es decir, la galleta, aunque sea perecedera, puede nuevamente ser envasada en menos envases no ilegales (…) no existe guerra económica (…) las compañías pueden seguir fabricando las mismas galletas sin la marca de María y lo mismo con la galleta de Soda o la galleta que la contraparte llama Saltin”. Aseveró, que “No puede existir violación a la libertad económica, puesto a que C.A. GALLETERA CARABOBO, no se le ha prohibido la continuación de su operación económica, sino la utilización de los empaques de tres (3) productos que coliden con los empaques y marcas ya registradas…” (Mayúsculas de la cita). Narró, que “…no puede existir apariencia del buen derecho puesto que no lo tiene (…) en el caso de las galletas SODA es evidente que el producto podía estar en el mercado inclusive con ese mismo nombre pero no en un envase similar al de un tercero (…) quien protegió el diseño de sus envases por ante el Registro de la Propiedad Industrial, siendo titular de los registros marcarios que han sido renovados varias veces (…) no puede alegar la demandada recurrente apariencia de buen derecho en cuanto a las Galletas de Soda, puesto que está utilizando un diseño ya registrado en completa violación de la ley”. (Mayúsculas de la cita). Insistió, que “…respecto a las Galletas María (…) MARÍA es una marca registrada desde hace muchos años de diferentes maneras habiendo sido renovada y con numerosos registros en vigencia…” (Mayúsculas de la cita). Mantuvo, que “…independientemente de la marca MARÍA, lo que se discute en este caso es la similitud confundible de los envoltorios que impiden al consumidor poder identificar libremente el producto que desea adquirir (…) tanto la Ley de Propiedad Industrial como la Ley Antimonopolio, son normas legales de orden público cuyo fin no sólo es salvaguardar los derechos de los propietarios sino muy especialmente los del consumidor…” (Mayúsculas de la cita). Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta. IV DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO  De la parte demandante: En fecha 24 de febrero de 2014, el Apoderado Judicial de la parte demandante, consignó junto con el escrito libelar los siguientes recaudos y documentos: • Copia de la notificación Nº 000011 de fecha 6 de enero de 2014 emanada del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) dirigida a la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, en la que se informó de la decisión adoptada por dicha Superintendencia en la Resolución Nº SPPLC/0034-2013 de fecha 27 de diciembre de 2013. (Vid. folios 98 al 99 del expediente judicial). • Copia de la Resolución Nº SPPLC/0034-2013 de fecha 27 de diciembre de 2013. (Vid. folios 100 al 146 del expediente judicial) Igualmente, en fecha 4 de agosto de 2015, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio en forma oral, la Representación Judicial de la parte actora, promovió las pruebas que consideró pertinentes para sustentar sus dichos. Así, se desprende del escrito de pruebas consignado en autos, lo que de seguidas se expone: Prueba de Informes: Promovió prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de solicitar que se oficiara al Ministerio del Poder Popular para la Salud (Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria) informara sobre los siguientes particulares: a) si consta en los archivos del referido organismo alguna solicitud aprobada del permiso sanitario a la empresa Industria Alimenticia Italia, C.A. (INACA) para el producto “María Italia”; b) si consta en los archivos alguna solicitud aprobada del permiso sanitario de la Sociedad Mercantil Industrias Amapola, C.A., para el producto “María Caledonia”.  De la parte demandada El Sustituto del Procurador General de la República, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio promovió el mérito favorable de las actas que conforman el expediente administrativo.  Del tercero interesado Igualmente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotoria Aponguao, S.A., promovió los siguientes elementos probatorios: Mérito favorable de los autos:  Merito favorable del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A.; del oficio Nº DPRI/DG-2012/0530 de fecha 29 de agosto de 2012; de la Licencia de Uso sobre las marcas identificadas a favor de la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig & Cia; de los envases en distintas presentaciones que fueron anexados a cada una de las denuncias que se formularon de las marcas María vs. María Carabobo, Saltín, Saltínes, Soda Puig vs. Soda Carabobo; y de las solicitudes de registro marcario de la marca “María”, todos cursantes en el expediente administrativo. Documentales: Promovió el valor probatorio de las copias certificadas de las marcas otorgadas por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI) de las cuales es propietaria el tercero interesado. Reprodujo el valor probatorio del oficio Nº DPRI/DG-2012/05230 de fecha 29 de agosto de 2012, emitido por el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI), y que riela al folio 60 del expediente Nº SPPLC/008-2011 que cursa ante la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio la Libre Competencia, hoy Superintendencia Antimonopolio. Reprodujo el valor de la Licencia de Uso sobre las marcas identificadas a favor de la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig & Cia. Reprodujo el valor probatorio de los envases en distintas presentaciones que fueron anexados a cada una de las denuncias formuladas de las marcas María vs. María Carabobo; Saltin vs Saltínes; Soda Puig vs Soda Carabobo, y que se encuentran en la pieza de anexos según auto dictado el 27 de mayo de 2013, por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. Reprodujo el valor probatorio de las solicitudes de registro marcario que fueron anexados en la denuncia de la marca “María”, identificadas con las letras V, W, Z y A1. Promovió el valor probatorio de la Resolución Nº 6032 de fecha 17 de mayo de 1996; publicada en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 402 de fecha 28 de junio de 1996; página 467, anexo Nº 26 (vid. folios 133 al 135 de la segunda pieza del expediente judicial). Promovió el valor probatorio de la copia del Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 454 de fecha 20 de noviembre de 2002; página 69 en la que se publicó la Resolución Nº 1576 del 29 de noviembre de 2002, anexo Nº 27 (vid. folios 136 al 138 de la segunda pieza del expediente judicial). Produjo el valor probatorio del Boletín Oficial de la Propiedad Industrial Nº 399 de fecha 22 de marzo de 1996, Tomo I, en especial la Resolución Nº 1043 de fecha 5 de febrero de 1996, anexo Nº 24 (Vid folios 127 al 129 de la segunda pieza del expediente judicial). Promovió las copias simples que se produjeron con el escrito de promoción de pruebas, anexos marcados con los Nros. 25, 26 y 27 (vid. folios 130 al 138 de la segunda pieza del expediente judicial). Promovió el valor probatorio de los estudios presentados bajo los Nros 28, 29 y 30 (vid. folios 140 al 233 de la segunda pieza del expediente judicial). Prueba de inspección judicial: De conformidad con lo previsto en el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de inspección judicial a efectuarse en los siguientes supermercados y farmacias: Locatel: Avenida Este, Centro Comercial Parque Caracas. Caracas, Distrito Capital. Unicasa: Centro Comercial Candoral, Av. Urdaneta entre Esquina Candilito a Esquina Urapal. Excelcior Gama Plus: Avenida Rómulo Gallegos, 2da Avenida de Santa Eduvigis. Automercado El Dorado: Nivel Lecuna, Edificio Catuche, PB, a fin de dejar constancia si en estos locales se venden los productos María, Saltín, Saltínes y Galleta de Soda, dejar constancia fotográfica de los estantes donde se exhiben las galletas mencionadas, si se expenden los productos Puig (María, Saltínes y Soda), en qué estado de organización se encuentra el anaquel. Prueba de experticia: La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., promovió la prueba de experticia a tenor del artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines que se designaran expertos en material de diseño gráfico, para que emitieran opinión sobre la características de los empaques de las galletas María Puig y María Carabobo, Galletas de Soda Puig y Galletas de Soda Carabobo, Galletas Saltín (Galletera Carabobo) y Saltines (Galletas Puig) Prueba de testigo experto: Conforme a lo contemplado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, se promovió la testimonial del ciudadano Rosty Roso Rincón Vargas, Técnico Superior Universitario en Publicidad y Mercadeo. V INFORMES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA APONGUAO, S.A. En fecha 9 de agosto de 2016, la Abogada Eucaris Alcalá Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., presentó escrito de informes, señalando los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expresó, que “Nuestra representada tiene un interés jurídico actual, personal, legítimo y directo, puesto que fue la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., (…) quien inició el proceso de denuncia interpuesta por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) por Simulación de Productos”. Manifestó, que “Es importante hacer notar en el presente procedimiento que los productos MARÍA, SODA Y SALTINES de mi mandante, han sido imitados no sólo en cuanto a la marca sino en cuanto a la presentación del producto al consumidor, motivo por el cual no sólo se ve afectada mi representada como comercializadora de galletas, sino también el consumidor…” (Mayúsculas de la cita). Explicó, que “La simulación desleal es una conducta propia de una empresa que busca imitar el atributo que distingue los productos de otra empresa que ya tiene reputación con sus consumidores, con el fin de generar confusión y engaño a los clientes y compradores. De esta forma existe un aprovechamiento de los esfuerzos de la empresa principal”. Indicó, que “…toda actividad dirigida a crear un ‘riesgo de confusión’ o de ‘asociación’ en el mercado acerca del origen empresarial de un producto o servicio determinado, tipifica un ilícito, el cual se ve agravado cuando, tratándose de empresarios cuyo giro industrial o comercial se corresponde con el mismo sector y que compiten activamente, lo que evidencia mala fe”. Agregó, que “…puede evidenciarse que la marca MARÍA, no puede ser registrada mucho menos comercializada por otra sociedad, por cuanto carece de la distintividad necesaria para poder circular en el mercado, sin producir confusión y engaño en el consumidor” (Mayúscula de la cita). Consideró, que “Dada entonces la similitud fonética y visual existente entre los signos en conflicto además de la identidad en la naturaleza de los productos que distinguen cada una de las marcas, el riesgo de confusión y error por asociación sería inevitable, por lo que la coexistencia pacífica de ambas marcas en el mercado sería imposible”. Arguyó, que “…en nuestra Carta Magna en el artículo 117 (…) dispone una serie de derechos a favor de los consumidores destinados a su protección. Entre tales derechos se establece el derecho a la ‘libertad de elección’ de los consumidores respecto a los bienes o servicios que deseen consumir. Este derecho debe ser entendido en la vertiente más amplia posible, lo cual implica que serán los consumidores quienes tendrán derecho a elegir qué tipo de bienes o servicios consumen o usan y, entre los de un mismo tipo, cuál será la oferta que ellos seleccionen…”. Precisó, que “…se busca que exista en el consumidor una libre elección, y que de esta forma al momento de adquirir un producto no exista riesgo de confusión, y adquiera un producto el cual no cumple con sus requerimientos. Es por ello que es sumamente importante que exista una Competencia Leal, en el cual existan productos iguales pero con distintas marcas y presentación para que de esta forma, el consumidor tenga libre albedrío al momento de seleccionar un producto”. Argumentó, que “No puede existir violación a la libertad económica, puesto a que C.A. GALLETERA CARABOBO, no se le ha prohibido la continuación de su operación económica sino la utilización de los empaques de tres (3) productos que coliden con los empaques y marcas ya registradas por mi mandante. El producto en sí puede seguir siendo comercializado en otro empaque que no colida con los empaques ya registrados (…) no existe pues ninguna violación al Derecho de la Libertad Económica y C.A. GALLETERA CARABOBO, pudo seguir funcionando y en efecto así lo ha hecho aún cuando no debería comercializarlas en envases similares a otros ya registrados…” (Mayúsculas de la cita). Relató, que “En el caso de las galletas SODA es evidente que el producto podía estar en el mercado inclusive con ese mismo nombre pero no en un envase similar al de un tercero, en este caso mi representada, quien protegió el diseño de sus envases por ante el Registro de la Propiedad Industrial, siendo por tanto titular de los registros marcarios que han sido renovados varias veces y están en completa vigencia (…) respecto a las Galletas Maria (sic) debemos insistir en que MARIA (sic) es una marca registrada, desde hace muchos años de diferentes maneras habiendo sido renovada y con numerosos registros en vigencia (…) pero independientemente de la marca MARIA (sic), lo que se discute este caso es la similitud confundible de los envoltorios que impiden al consumidor poder identificar libremente el producto que desea adquirir…” (Mayúsculas de la cita). Narró, que “Con respecto a la marca SALTINES (…) existiendo posibilidades infinitas de seleccionar marcas la demandada recurrente optó por reproducir la marca de mi representada anexándole solo las letras ‘ES’ al final, y copiando el envase que contiene los productos (…) igual que a los otros dos casos descritos, en competencia desleal y en una indudable intención de confundir al comprador medio, que no presta una atención excesiva al producto que adquiere sin entrar a establecer con detenimiento sí realmente se trata del producto que desea seleccionar…” (Mayúsculas de la cita). Mencionó, que “Es especialmente llamativo que la demandada recurrente haya copiado tres (3) productos de mi mandante, pudiendo haber inventado igual número de marcas y diseños que nada tuvieran que ver con mi mandante y que no se produjera confusión al consumidor, pero resulta que la recurrente demandada es una contumaz violadora de los Derechos de los terceros a través de actos de imitación sistemática tal y como se presenta en este caso. Mal puede entonces alegar apariencia de buen Derecho (sic)”. Reiteró, que “…mi representada, titular registral de las marcas antes citadas, tiene derecho a disfrutar de la libertad comercial sin verse afectada por terceros infractores marcarios que simultáneamente ejerzan una competencia desleal…”. Afirmó, que “…es importante recordar que el ramo alimenticio de las galletas en nuestro país es sumamente variable por cuanto existen distintos competidores, sobre distintos sabores y estilos de galletas (…) que las marcas en este país son tuteladas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que un certificado de Registro de una marca tiene el mismo valor que tiene un Documento de propiedad sobre un inmueble, cuando nos referimos a marcas sería un bien mueble intangible…”. Precisó, que “…María no es solo un tipo de galleta, es una marca y su empaque que ha tenido más de 40 años en el mercado y gozado de ser la preferida por los consumidores al momento de sus meriendas, no es una galleta, es una marca y su historia, tal y como lo puede observar en los estudios semióticos que fueron anexados al escrito (…) que tanto los colores como su presentación tubular en forma de damero se encuentran protegido ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI)…”. Estimó, que “…el mercado venezolano es amplio en el ramo alimenticio de galletas, y que existen competidores sanos e ilícitos que serían los imitadores como en el caso se convierte GALLETERA CARABOBO (…) la Superintendencia de Antimonopolio no excede en sus competencias ya que no solicita que desaparezca la empresa del mundo comercial, es sólo el cambio del empaque, el diseño de presentación (…) la Resolución expresa la comparación y similitud de los empaques, se hizo un estudio económico y de diseño, no sólo fue una revisión de certificados, al sólo comparar los empaques se puede apreciar su simulación, la labor de la Superintendencia Antimonopolio fue cumplida, ya que se realizó sus etapas investigativas necesarias para tomar una decisión…”. Finalmente, solicitó “…se declare sin lugar el Recurso de Nulidad intentado por los representantes de C.A. Galletera Carabobo. Puesto que los productos identificados con la marca ‘MARIA’ (sic), ‘SODA’ y ‘SALTIN’ (C.A. GALLETERA CARABOBO), se encuentran en el mercado, usurpando una reputación y una posición de preferencia que no le corresponde, y de la que se ha estado sirviendo a través de la simulación del producto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). VI INFORMES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL C.A. GALLETERA CARABOBO En fecha 11 de octubre de 2016, el Abogado Luís Eduardo Henríquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, presentó escrito de informes, señalando los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expresó, que “En el caso de la Resolución impugnada el fundamento utilizado para determinar la presunta práctica o conducta contraria a la libre competencia fue el artículo 17.3 eiusdem (Simulación de producto). En este sentido, según el criterio de ‘Procompetencia’ nuestra representada incurrió en ‘competencia desleal’, empero, no aportó prueba alguna ni en el procedimiento administrativo ni en el curso del presente proceso judicial” (Negrillas de la cita). Manifestó, que “…no hay conexión efectiva entre los argumentos jurídicos y las pruebas que pueden sustentar la legalidad de la Resolución recurrida al punto que una conclusión que podemos extraer es que de no declararse su ‘nulidad’ los efectos que se pudieran dar en la práctica generarían una violación directa a las garantías jurídicas económicas como la propiedad privada y la libre iniciativa (…) ejecutar una decisión administrativa de esa naturaleza afectaría los derechos e intereses de un agente económico como GALLETERA CARABOBO quien se erige como un contrapeso al dominio preponderante en el mercado por parte de los productos de C.A. SUCESORA DE JOSÉ PUIG Y CIA. y su licenciataria…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Explicó, que “Para demostrar que mi representada incurrió supuestamente en una práctica contraria a la libre competencia y, por ende, sancionarla bajo ese supuesto (…) ameritaba el encuadramiento normativo y la comprobación de tres requisitos, a saber: 1.- Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas; 2.- Que la actividad sea esencialmente desleal, y; 3.- Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado… ” (Negrillas de la cita). Indicó, que “…PROCOMPETENCIA no pudo demostrar de ninguna forma que mi representada haya realizado una conducta que ocasionara algún daño al mercado y a los agentes económicos, por el contrario, con respecto al denunciante (SUCESORA DE JOSÉ PUIG Y CIA Y PROMOTORA APONGUAO, S.A.) reconoce la posición de ‘lider’ en el mercado dominante de acuerdo a las ventas, tal como lo reitera la propia Resolución recurrida” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Agregó, que “…lo expuesto por el representante judicial de PROCOMPETENCIA en la Audiencia de Juicio ante la pregunta directa sobre este punto, haciendo alusión a la verificación y cumplimiento de los requisitos para la configuración de la presunta conducta desleal (…) no se presentó argumento alguno, así como, ningún elemento probatorio fue aportado para sustentar la demostración del aludido tercer requisito..” (Mayúscula y negrilla de la cita). Consideró, que “para configurar la supuesta práctica contraria a la libre competencia debe analizarse lo siguiente: i) En el expediente administrativo no existe ningún elemento probatorio que sirva para demostrar el presunto daño causado al mercado por parte de C.A. GALLETERA CARABOBO, ii) Como consecuencia de lo anterior en la Resolución impugnada se puede leer de forma expresa la declaratoria del Organismo ‘no hubo afectación al mercado’ y, iii) La actuación del apoderado judicial de Procompetencia puede considerarse como una confesión espontánea al no poder encuadrar la configuración necesaria sobre la supuesta conducta sancionada…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Sostuvo, que “…el presente asunto debe revisar la desviada forma de considerar como ‘conducta desleal’ de manera forzada sin comprobar ni establecer los elementos necesarios para encuadrar el tipo de conducta (Simulación de producto). La vertiente jurídica consolida el nivel de análisis como ‘punto de mero derecho’ visto que la denuncia de ilegalidad subyace en la ausencia de elementos objetivos para sustentar la sanción impuesta…” (Negrillas de la cita). Precisó, que “La prueba de testigos o la experticia no son medios probatorios idóneos para analizar la simulación de producto como conducta desleal puesto que antes resulta necesario verificar los extremos jurídicos para aplicar la sanción contenida en el artículo 17.3 de la LPPELC (sic). Si por el contrario, resulta útil revisar el contenido del expediente administrativo para determinar que tales elementos no se reunían al punto de concluir la frase remarcada ‘no hubo afectación al mercado’, por tanto no se encontró un detrimento en la posición de Puig y sus productos en el mercado relevante; reconocimiento expreso que derriba cualquier pretensión sancionadora por parte de Procompetencia…” (Negrillas de la cita). Argumentó, que “…no tomó en consideración la realidad normativa que se desprende del Principio de Legalidad, que recae sobre toda forma de actividad de la Administración, dando paso a la infracción constitucional de los ordinales 3° y 4° del artículo 49 de la Carta Magna, relativos al debido proceso, en cuanto a las garantías de imparcialidad y de ser juzgado por el juez natural (…) derivado de la inobservancia del artículo 22 de la LPPELC (sic), que estatuye el mecanismo único para el nombramiento y designación del funcionario público encargado de la Sala de Sustanciación, destinatario del cargo denominada ‘Superintendente Adjunto’, a quien corresponde realizar todas las labores de sustanciación de los expedientes sancionatorios, sin llegar a decidir el procedimiento administrativo”. Relató, que en este sentido “…el Superintendente de ‘Procompetencia’ incurre en el denominado vicio de ‘Extralimitación de Funciones’ al asumir labores de sustanciación del expediente, a cargo del Superintendente Adjunto, violando el ordinal 3° del artículo 49 Constitucional, y dando paso a la infracción del ordinal 4° de la norma constitucional invocada (…) el Superintendente de ‘Procompetencia’ se abrogó la facultad de realizar actos de sustanciación en el procedimiento que posteriormente decidió, en franca violación de los principios de legalidad e imparcialidad, ello se evidencia de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo desde el 07 (sic) de agosto de 2013 hasta el 28 de octubre de 2013 ” (Negrillas de la cita). Narró, que “…es pertinente resaltar que el Superintendente de ‘Procompetencia’, a través de ‘La Designación’ (…) intentó realizar las formalidades a cargo exclusivo del Ejecutivo Nacional. El Presidente de la República habrá tenido sus rezones para dilatar la emisión y publicación del Decreto de Designación, por lo que resulta meridianamente ilegal la participación atropellada que realizó el ciudadano Rosauro León, como ‘Superintendente’, del ciudadano Tito Zambrano como ‘Superintendente Adjunto’, a cargo de la Sala de Sustanciación (…) sin mediar el más mínimo respeto a la Ley y el Derecho” (Negrillas y subrayado de la cita). Reiteró, que “Esta situación evidencia, consecuencialmente, la inepta participación sucesiva del ‘Superintendente Adjunto de Facto’, en todos los procedimientos sancionatorios y en la sustanciación de los expedientes a cargo de esa Administración, haciendo nugatorio el derecho al debido proceso y a la defensa (…) es por todo lo expuesto (…) que solicitamos sea declarada la nulidad de la Resolución N° SPPLC/0027-2013, del 28 de octubre de 2013 (‘La Designación’), y en consecuencia todas las actuaciones realizadas por ‘Procompetencia’ en el marco de la Sustanciación del Procedimiento Sancionatorio que dio lugar a la emisión de ‘La Resolución’, en que se declaró la incursión de nuestra representada en la terrible práctica de competencia desleal conocida como ‘Simulación de Productos’” (Negrillas de la cita). Mencionó, que “…la Superintendencia incurre en el Vicio de Falso Supuesto de Hecho al percibir erróneamente la realidad, asumiendo como piedra angular de su decisión la existencia o no de bienes inmateriales certificados por el Registro Marcario Nacional (SAPI), cuando ello no es esencial en el análisis de prácticas de competencia desleal, partiendo de la premisa errada de brindar una tutela reforzada a los titulares de dichos certificados de registro marcario, aun cuando los mismos resultan viciados por el paso del tiempo, debido a la vulgarización de su objeto, que en el presente caso se refiere al término gramático protegido”. Explicó, que “…corresponde en este momento desvirtuar los elementos enunciados por ‘Procompetencia’ como fundamentos de su decisión, que en definitiva se aplicaron para otorgar a ‘Aponguao’ y a ‘Puig’, una tutela reforzada de las marcas registradas ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, cuando tales acepciones no responden a la creación industrial actual, sino que hoy día son acepciones generalizadas, socializadas, del dominio público, libres de monopolización. En la actualidad, cualquier derecho de exclusiva sobre dichas acepciones resulta contrario al ordenamiento jurídico de propiedad intelectual e industrial…” (Negrillas de la cita). Afirmó, que “…en el expediente administrativo no reposan pruebas de ‘riesgo de confusión’ ni de ‘intención de confusión’, que permitan catalogar negativamente a nuestra representada como irresponsable (…) la Superintendencia recurrida plantea en su acto una serie de elementos de procedencia de la práctica desleal conocida como ‘Simulación de Productos’, que en definitiva no cuentan con las pruebas idóneas y suficientes para alcanzar una conclusión respecto a ‘Carabobo’ (…) la suma de todas las afirmaciones realizadas por ‘Procompetencia’, no es posible llegar a la conclusión de que ‘Carabobo’ ha ‘limitado’ o ‘simulado’ las galletas tipo ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, elaboradas por la competidora ‘Puig’, quien domina el mercado galletero en esos segmentos…” (Negrillas de la cita). Acotó, que “La Superintendencia recurrida realiza su análisis partiendo del supuesto analítico exegético del encabezamiento del artículo 17 y de su ordinal 3° de la LPPELC (sic), enunciando los elementos, supuestos y requisitos de procedencia para la declaratoria de incursión de algún agente económico en prácticas desleales del comercio local (…) los requisitos concurrentes de procedencia para la verificación de la Competencia Desleal, y específicamente de la Simulación de Productos, según el criterio de ‘Procompetencia’, son: 1.- Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas; 2.- Que la actividad sea esencialmente desleal, y; 3.- Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado.” (Negrillas de la cita). Destacó, que “…a pesar de haber concluido la inexistencia del tercer (3er) requisito de procedencia concurrente, enunciado en la narrativa del Acto (sic) recurrido, relativo a la afectación de uno o más competidores con su conducta para que esta pueda ser considerada ‘desleal’ en los términos de la LPPELC (sic), se aventura a afirmar y dar por sentado que ha sido ‘…determinada la conducta desleal por parte de la empresa C.A. GALLETERA CARABOBO…’, situación ésta que evidencia una incursión en el Vicio (sic) de Falso (sic) Supuesto (sic) de Derecho (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Estimó, que “…luego de atropellar a nuestra representada con su afirmación, procede a declarar la incapacidad de la conducta de nuestra mandante para afectar a la denunciante ‘Aponguao’ ni a su licenciataria ‘Puig’, es decir, no hay daño actual ni potencial por elaborar y comercializar galletas dulces y saladas, tipo ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, en sus empaques, que puedan tener aspectos básicos similares con el resto de los empaques de galletas de estos tipos. Es por ello que denunciamos la incursión en el vicio de falso supuesto de derecho (…) toda vez que la Superintendencia materializó la aplicación de una norma legal (ordinal 3° del artículo 17 de la LPPELC (sic)) activando su consecuencia jurídica (…) sin cumplirse todos los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia del supuesto desleal…” (Negrillas de la cita). Finalmente, solicitó “…la NULIDAD de la Resolución N° SPPLC/0027-2013, del 28 de octubre de 2013, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual designó ilegalmente al Superintendente Adjunto de Procompetencia (…) la NULIDAD de la Resolución N° SPPLC/0034-13, del 27 de diciembre de 2013, (…) mediante la cual se declaró que C.A. GALLETERA CARABOBO, incurrió en la práctica desleal denominada ‘Simulación de Productos’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). VII OPINIÓN FISCAL En fecha 14 de febrero de 2017, la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia para actual ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal, señalando los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expuso, que “…el alegato principal de la empresa recurrente es la incompetencia del funcionario sustanciador del procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo por la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. Manifestó, que conforme a los artículos 26 y 34 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “…queda claro que la Sala de Sustanciación de la Superintendencia PROCOMPETENCIA es la encargada de sustanciar los procedimientos administrativos que pueden devenir en sanciones, para lo cual debe realizar toda la actividad probatoria que le ha sido facultada por ley y que le ha de servir de base al Superintendente en la oportunidad de dictar la decisión final” (Mayúsculas de la cita). Señaló, por una parte: “….que la competencia ha sido entendida como un título formal de habitación, como la aptitud de las personas que actúan en el campo del Derecho Público de emanar determinados actos jurídicos, por lo que la incompetencia como vicio de los actos administrativos se configura cuando una actividad administrativa determina dictar un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, tres tipos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones…”. Que, “[d]eterminada la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que el mismo ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta en acto, entendida dicha incompetencia manifiesta como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente el competente…” (Corchetes de esta Corte). Solicitó, que se deseche el vicio de incompetencia del órgano denunciado, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al resolver en apelación la demanda de nulidad interpuesta por la empresa Mexicana de Aviación. Consideró, que “…hay que distinguir de los alegatos, lo referente a ‘(…) los fonetismos anunciados por ‘Aponguao’, las semejanzas en los estándares de producción (formas geométricas de las galletas, colores naturales de los ingredientes expuestos al proceso de cocción, y estándares de empaquetado), en protección a su aliado comercial ‘Puig’, por cuanto ello le corresponde ser conocido al SAPI, órgano competente para conocer de la imitación de signos marcarios” (Mayúsculas de la cita). Precisó, que “…en autos cursa una Solicitud de Registro efectuada por la sociedad mercantil ‘C.A Sucesora de Jose (sic) Puig & Cia. En el renglón Descripción y Signo Distintivo, encontramos: ‘Que consiste en una etiqueta en donde se ven un conjunto de figuras cuadradas de fondo azul en donde se lee la palabra ‘MARIA’ y debajo de éstas se lee ‘SELECTA’, ambas palabras escritas en letras de color blanco. Al lado de dichas figuras se observan otras de fondo blanco que presentan en su interior una figura circular de color marrón claro donde se lee Puig (parte de la razón social de la firma solicitante) y debajo de ésta se lee MARIA en letras de fantasía. Productos, Servicios o Actividades que distingue la marca, denominación o lema: Alimentos e Integrantes alimenticios. Esta marca no tiene parecido gráfico ni fonético con ninguna otra marca registrada para los mismos o análogos artículos, a excepción del registro Nº 54.342-F, perteneciente a la firma solicitante”. (Mayúsculas de la cita). Adujo, que “[p]ara el SAPI la marca ‘es todo signo, figura, dibujo, palabra o combinación de palabras, leyenda y cualquier otra señal que revista novedad, usados por una persona natural o jurídica para distinguir los productos o servicios con los cuales comercia. Tienen como fin social facilitar a las personas el acceso a los bienes y servicios de su preferencia, debemos evitar toda la práctica que provoque confusión. Es el signo protegido en virtud de su inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial (SAPI), que pertenece a una persona natural o jurídica y se utiliza para distinguir productos y/o servicios en el mercado permitiendo su diferenciación de otras personas que fabriquen o comercialicen el mismo producto. A través de ella el consumidor puede conocer la procedencia del artículo que adquiere para que elija el producto y/o servicio de su preferencia; y al titular que comercialice sus productos o servicio sin el riesgo de que se confundan con elementos o servicios análogos, garantizándoles la reputación y aceptación del mismo” (Corchetes de esta Corte). Advirtió, que como se señaló precedentemente “…'Galletas MARIA' ni ‘Galletas SODA’ son marcas, aunado a que escapa del ámbito de competencia de esa Superintendencia, dirimir controversias relacionadas con la protección industrial, el derecho marcario de patentes etc, pues ello corresponde al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual organismo creado para tal fin, lo cual podrán dirimir en esa instancia las partes” (Mayúsculas de la cita). Consideró, que corresponde verificar “…si ‘la confusión’ se materializa desde el punto de vista de los elementos individualizadores del producto, de manera que incertidumbre se produzca no por el signo o marca que identifica al bien, sino por las características similares que éste pueda tener en relación con otro producto, haciendo creer que existe una vinculación comercial entre el origen de la mercancía imitada y la empresa que distribuye el modelo original, estaremos en presencia de la simulación de productos, cuyo estudio y resolución pertenece PROCOMPETENCIA, en los términos y bajo la finalidad de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas de la cita). Acotó, que “…así como lo advirtió este órgano jurisdiccional que se debe verificar tres condiciones concurrentes: a) Que el presunto infractor sea capaz de desarrollar actividades económicas; b) Que la actividad sea esencialmente desleal; c) Que la actividad denunciada cause daños en el mercado. Y al analizar el tercer requisito, la Superintendencia determinó que: ‘(…) no hubo afectación del mercado producto de la conducta desleal por parte de la empresa C.A Sucesora de José Puig y Cia, mantiene una tendencia creciente en sus ventas. Lo que hace inferir a esta Autoridad administrativa que no se ha visto afectada por la conducta desleal asumida por la empresa C.A. Galletera Carabobo…”. Refirió, que “…consta en autos unos estudios de mercadeo, en los cuales se pretende demostrar la confusión en la que ha podido incurrir los usuarios al seleccionar los productos objetos de discusión, pero los mismos no son suficientes para probar que se ha causado daño al mercado”. Advirtió, que “…la Superintendencia partió de un falso supuesto al establecer la existencia de competencia desleal, sin que estuviera presente uno de sus requisitos”. VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia en decisión N° 2014-0550 de fecha 7 abril de 2014, aprecia esta Corte que la recurrente acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de pretender la nulidad absoluta de la Resolución Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), que declaró contra la empresa C.A., Galleteras Carabobo, la configuración de una competencia desleal por simulación de productos en el uso de los empaques destinados para la distribución y venta de galletas “María”, “Soda” y “Saltines”, con respecto a los utilizados por la empresa Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig & Cía, empresa licenciataria de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A. Ello así y tramitado como ha sido el procedimiento establecido en primer grado de jurisdicción, esta Corte pasa a resolver el mérito de la controversia sobre la base de las consideraciones siguientes: Se observa, que en fecha 19 de julio de 2012, la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inició el procedimiento administrativo estipulado en los artículos 32 y siguientes de la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (1992), contra la sociedad mercantil C.A., Galleteras Carabobo (demandante) quien fue denunciada en sede administrativa, en virtud de una supuesta práctica prohibida en perjuicio de la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig & Cía, empresa licenciataria de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A. (tercero parte en este juicio). En virtud de ese procedimiento, la Administración recurrida dictó la Resolución impugnada declarando que la denunciada había incurrido en el supuesto establecido en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (1992), cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Contra la referida decisión, la hoy demandante denunció: (i) Vulneración de la garantía al debido proceso administrativo, con énfasis concreto en las supuestas infracciones a los principios de objetividad e imparcialidad de la autoridad juzgadora, que alteró la legalidad administrativa y el legítimo derecho a la defensa de la investigada, dada la existencia del presunto vicio de incompetencia por extralimitación de funciones en el que incurrió el Superintendente del organismo demandado; (ii) Violación a la garantía constitucional de libertad económica por falso supuesto de hecho y de derecho y; (iii) Violación al principio de proporcionalidad de la decisión administrativa impugnada. Delimitado lo que antecede, esta Corte deja establecido que se pronunciará sobre cada uno de los vicios delatados, pero en virtud del orden de prelación que los caracteriza, serán reorganizados para un mejor manejo de la presente decisión.  De la incompetencia alegada. Al respecto, señaló el Apoderado Judicial de la parte recurrente que: “…el Superintendente de ‘Procompetencia’ incurre en el denominado vicio de ‘Extralimitación de Funciones’ al asumir labores de sustanciación del expediente, a cargo del Superintendente Adjunto, violando el ordinal 3° del artículo 49 Constitucional, y dando paso a la infracción del ordinal 4° de la norma constitucional invocada (…) el Superintendente de ‘Procompetencia’ se abrogó la facultad de realizar actos de sustanciación en el procedimiento que posteriormente decidió, en franca violación de los principios de legalidad e imparcialidad (…) así mismo es pertinente resaltar que el Superintendente (…) a través de ‘La Designación’ (…) intentó realizar las formalidades a cargo exclusivo del Ejecutivo Nacional (…) todo lo anterior configura el vicio de nulidad denominado ‘incompetencia manifiesta’, por la causal definida como ‘Extralimitación de Funciones’ realizadas por el Superintendente…” (Negrillas de la cita). Así las cosas, la incompetencia es un vicio que afecta la validez de los actos administrativos, cuando son dictados por funcionarios que no están autorizados legalmente, ya sea por no tener competencia para ello, o por extralimitarse en el ejercicio de las competencias que tenían atribuidas en la Ley. Sobre el tema de la incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 00480 de fecha 22 de abril de 2009 (caso: Tecniauto, C.A vs Municipio Sucre del Estado Miranda), señaló lo siguiente: “La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador...”. En virtud de lo señalado, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, produciéndose el mismo cuando el acto haya sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que actuaron sin el respaldo de una norma atributiva o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. Al respecto, esta Corte aprecia en primer lugar que corre a los folios doscientos setenta (270) al doscientos setenta y uno (271) de la segunda pieza del expediente administrativo, Resolución N° SPPLC/0015-2013 de fecha 7 de agosto de 2013, mediante la cual el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, acordó conocer del procedimiento administrativo sancionatorio contra la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo. En este sentido, los artículos 21 y 29 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia disponen: “Artículo 21: La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República”. “Artículo 29: La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: 1. Resolver las materias que tiene atribuida por esta Ley; 2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley; (…Omissis…) 10. Cualquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos”. En concordancia con lo previsto en el artículo 4 literales e), f), k), l), n) y artículo 6 del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. “Artículo 4. Atribuciones del Superintendente El Superintendente tendrá a su cargo las siguientes atribuciones (…Omissis…) e) Ordenar la apertura de Procedimientos Sancionatorios, conforme al artículo 32 de la Ley, a solicitud de parte interesada o de oficio cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de la Ley. f) Supervisar las actividades que desarrollen los Directores. (…Omissis…) k) Imponer condiciones u obligaciones a los particulares. l) Imponer sanciones previstas en la Ley cuando sea pertinente. (…Omissis…) n) Coordinar, dirigir, supervisar y decidir sobre las labores administrativas y operativas de la Superintendencia”. “Artículo 6. La Sala de Sustanciación La Sala de Sustanciación tendrá a su cargo la realización de la sustanciación de los Procedimientos Sancionatorios, por orden del Superintendente, sobre las prácticas o conductas contrarias a la Ley”. Concatenado con lo dispuesto en los artículos 10 y 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública: “Artículo 10. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia, eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad, uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe, paralelismo de forma y responsabilidad en el ejercicio de la misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con supresión de las formalidades no esenciales. La simplificación de los trámites administrativos, así como la supresión de los que fueren innecesarios será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente”. “Artículo 41. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como de las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección, podrán avocarse al conocimiento, sustanciación o decisión de un asunto atribución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones técnicas, económicas, sociales, jurídicas o de interés público lo hagan necesario. La avocación se realizará mediante acto motivado que deberá ser notificado a los interesados”. El citado artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial N° 5.890 del 31 de julio de 2008, aplicable rationae temporis, contempla la figura de la avocación, por la cual los ciudadanos Presidente de la República, Vicepresidente Ejecutivo, Viceministros, Gobernadores, Alcaldes, superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración pueden avocarse al conocimiento y resolución de asuntos cuya solución en principio corresponda a sus órganos subordinados jerárquicamente, cuando razones de carácter técnico, económico, social, jurídicas o de interés público lo requieran; la avocación debe ser por un acuerdo motivado, el cual se debe notificar a las partes interesadas en el procedimiento administrativo. En el caso que nos ocupa, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se avocó a la sustanciación del expediente administrativo sancionatorio, en base a las normas legales supra indicada, y los fundamentos de su decisión se encuentran en la motivación de la Resolución N° SPPLC/0015-2013, al señalar que “…es un deber de la Administración Pública garantizar a los administrados una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como garantizarles el derecho a la defensa y debido proceso en cada uno de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, todo ello de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 y artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) visto que toda actuación de la Administración Pública debe estar regida por los principios generales de eficacia, celeridad, imparcialidad y simplicidad, entre otros”, dando así cumplimiento a los requisitos exigidos por la normativa señalada al respecto. Conforme a lo expuesto, aprecia esta Corte que la actuación del ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se produjo en el marco de lo previsto en el artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública en consecuencia, no se configuró el vicio de extralimitación de funciones, ni la violación de los ordinales 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Denunció el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante la Resolución N° SPPLC/0027-2013 de fecha 24 de octubre de 2013, a la que denominó “La Designación”, nombró de manera ilegal al Superintendente Adjunto de la Superintendencia, en violación a lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. Al respecto, observa esta Corte que cursa al folio novecientos cuarenta y seis (946) de la quinta pieza del expediente administrativo, copia certificada de la Resolución N° SPPLC/0027-2013 del 24 de octubre de 2013, en la que el ciudadano Rosauro León Salazar, en su condición de Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dejó constancia que el ciudadano Tito Germán Zambrano Murillo asumió la Dirección de la Sala de Sustanciación de esa Superintendencia, en virtud que el ciudadano Presidente de la República mediante el Punto de Cuenta N° 024-13 de fecha 19 de septiembre de 2013, nombró al mencionado ciudadano como Superintendente Adjunto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. Conforme a lo expuesto, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no designó al ciudadano Tito Germán Zambrano Murillo como Superintendente Adjunto, por cuanto el mismo fue designado según Punto de Cuenta N° 024/2013 de fecha 19 de septiembre de 2013, aprobado por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela el 19 de octubre de 2013, en cumplimiento con los términos previstos en los artículos 22 y 23 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, por consiguiente, no se configuró el vicio de incompetencia denunciado. Así de decide.  Del vicio de falso supuesto denunciado Expresó la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto “…de ‘La Resolución’, claramente se puede observar que ‘Procompetencia’ y sus especialistas, al analizar el caso, encontraron que el Mercado Relevante se refería a producción, distribución y comercialización de Galletas Dulces, Saladas e Integrales, a nivel nacional, pero bajo la exacta precisión de que se trataba de ‘Galletas Tipo’, con la propia asignación de sus nombres comunes e identificativos de la tipología, inherentes a sus características generales, formas, empaquetado, sabores y recetas gastronómicas (…) sin embargo, la Superintendencia incurre en el Vicio (sic) de Falso (sic) Supuesto (sic) de Hecho (sic) al percibir erróneamente la realidad, asumiendo como piedra angular de su decisión la existencia o no de bienes inmateriales certificados por el Registro Marcario Nacional (SAPI), cuando ello no es lo esencial en el análisis de prácticas de competencia desleal, partiendo de la premisa errada de brindar una tutela reforzada a los titulares de dichos certificados de registro marcario, aun cuando los mismos resultan viciados por el paso del tiempo, debido a la vulgarización de su objeto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Denunció, que existe también falso supuesto de derecho, por cuando “La superintendencia recurrida realiza su análisis exegético del encabezamiento del artículo 17 y de su Ordinal (sic) 3° de la LPPELC (sic), anunciando los elementos, supuestos y requisitos de procedencia para la declaratoria de incursión de algún agente económico en prácticas desleales del comercio local. En ese sentido, ‘La Resolución’ no vacila en afirmar la ‘concurrencia’ de tres (3) requisitos para la configuración del supuesto reprochable en la referida norma (…) los requisitos concurrentes de procedencia para la verificación de la Competencia Desleal, y específicamente de la Simulación de Productos, según el criterio de ‘Procompetencia’, son: 1.- Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas; 2.- Que la actividad sea esencialmente desleal, y; 3.- Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado (…) a pesar de haber concluido la inexistencia del tercer (3er) requisito de procedencia concurrente, enunciado en la narrativa del Acto (sic) recurrido, relativo a la afectación de uno o más competidores con su conducta para que esta pueda ser considerada ‘desleal’ en los términos de la LPPELC (sic), se aventura a afirmar y dar por sentado que ha sido ‘…determinada la conducta desleal por parte de la empresa C.A. GALLETERA CARABOBO…’, situación ésta (sic) que evidencia una incursión en el Vicio (sic) de Falso (sic) Supuesto (sic) de Derecho (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Por otro lado, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., indicó “Es importante hacer notar en el presente procedimiento que los productos MARIA (sic), SODA Y SALTINES de mi mandante, han sido imitados no sólo en cuanto a la marca sino en cuanto la presentación del producto al consumidor, motivo por el cual no sólo se ve afectada mi representada como comercializadora de galletas sino también el consumidor (…) la simulación desleal es una conducta propia de una empresa que busca imitar el atributo que distingue los productos de otras empresa que ya tiene reputación con los consumidores, con el fin de generar confusión y engaño a los clientes y compradores. De esta forma existe un aprovechamiento de los esfuerzos de la empresa principal (…) en consecuencia, toda actividad dirigida a crear un ‘riegos confusión’ o de ‘asociación’ en el mercado acerca del origen empresarial de un producto o servicio determinado, tipifica un ilícito, el cual se ve agravado cuando, tratándose de empresarios cuyo giro industrial o comercial se corresponde con el mismo sector y compiten activamente…”. En cuanto al vicio de falso supuesto este puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 292 de fecha 26 de febrero de 2014, que reiteró los criterios de esa Sala establecidos en las Sentencias Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005). En el caso bajo estudio, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) determinó que la Sociedad Mercantil recurrente incurrió en la práctica contraria a la Libre Competencia denominada simulación de producto, prevista en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que dispone: “Artículo 17: Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…Omissis…) 3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. En consecuencia, ordenó a la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, cesara de inmediato la práctica restrictiva contemplada en el artículo 17 ordinal 3° ejusdem referente a la simulación de los productos María Selecta Galletas, Galleta de Soda y Saltines; le ordenó que se abstuviera de comercializar el producto galleta María La Tradicional, Galletas de Soda y Saltines con las características de los empaques que actualmente presentan en el mercado, por lo que debe modificar la presentación y características actuales de dichos empaques; se le ordenó a la empresa recurrente retirar los productos señalados de los establecimientos comerciales donde se están vendiendo; y ordenó a la Dirección de Investigación y Fomento de la Superintendencia monitorear el cumplimiento de estas órdenes por un lapso no mayor de tres (3) meses. En este sentido, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Agonguao, C.A., consignó estudio denominado “Focus Group” de mercadeo, que cursa inserto a los folios cuarenta y dos (42) al sesenta y seis (66) de la tercera pieza del expediente judicial, promovió la testimonial del ciudadano Rosty Rincón Vargas, en calidad de testigo experto, la cual riela a los folios ciento diecisiete (117) al ciento dieciocho (118) de la tercera pieza del expediente judicial, corre a los folios ciento setenta y cuatro (174) al ciento setenta y nueve (179) de la tercera pieza del expediente judicial cuaderno correspondiente a la experticia realizada por el ciudadano Héctor Antonio Marrero, en su condición de experto designado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consta a los folios ciento ochenta y tres (183) al ciento noventa (190) de la tercera pieza del expediente judicial, informe de experticia elaborado por el ciudadano Daniel Alberto Fonseca Balestrini, en su carácter de experto designado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., consta a los folios doscientos once (211) al doscientos treinta y cinco (235) de la tercera pieza del expediente judicial informe de experticia realizado por el ciudadano Moisés Useche, en su condición de experto designado por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo. En el marco de las observaciones anteriores, aprecia esta Corte que en el estudio denominado “Focus Group”, Test de Marca y Empaque para María, Soda y Saltines Puig, elaborado por Investigación, Comunicación, Mercadeo Creativo para la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., la empresa que realizó el estudio de mercado, usó una metodología cuantitativa, el tipo de estudio fueron entrevistas en hogares con muestras de imágenes de empaques, la cobertura fue en la ciudad de Caracas, en un universo de mujeres y hombres compradores de galletas, el tamaño de la muestra fue de ciento cincuenta (150) casos, en edades comprendidas entre los dieciocho (18) y setenta (70) años, con un margen de error de ocho (8) porciento, para un nivel de confianza de noventa y cinco (95) porciento. En este informe, se lee en la parte denomina Análisis y Recomendaciones “…Galletas Carabobo genera con sus empaques hasta un 40% de confusión por su parecido con los empaques de Puig, siendo María el que más semejanzas presenta. Galletas Carabobo presenta atributos negativos que pueden afectar, por la confusión, a la marca Puig (…) recomendamos llevar el caso a términos legales porque según nuestra visión se presenta en los consumidores una confusión con los empaques de Carabobo que afecta directamente a las marcas de Puig evaluadas sobre todo en el caso de María Puig”. Respecto a la testimonial del ciudadano Rosty Rincón Vargas, en su condición de testigo experto, evacuada el 1° de diciembre de 2015, en el Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que a) Al preguntarle si la similitud de los empaques hacen que el consumidor no lea la marca del producto, éste respondió que sí es posible; b) Ante la pregunta sobre la necesidad que exista diferenciación de empaques de presentación entre una marca y otra, el testigo respondió que sí, “debido a que cada empresa debe realizar un estudio de mercado para saber al target al cual se está dirigiendo y en base a eso crear su imagen…”; c) Sobre la similitud o parecido entre los empaques de las galletas María Puig y María Carabobo, contestó “…los colores, la distribución de los elementos, la foto del producto en el empaque, los colores de logos de las galleteras…”; d) En cuanto a la similitud de los diseños de los empaques de las galletas Saltin y Saltines, explicó “la tonalidad de los colores, la distribución de los elementos, el material del empaque, tanto del paquete como por unidad, el nombre del producto resalta el mismo color en ambos empaque, se usa un efecto parecido en la tipografía; e) Sobre las semejanzas encontradas entre los diseños de los empaques de las Galletas de Soda Puig y las Galletas de Soda Carabobo, indicó “La distribución de los elementos, la banda azul diagonal que se encuentra en el centro del empaque, la tonalidad del nombre del producto, el material de empaque, tanto de paquete como por unidad no se diferenciarían mucho; f) Al preguntársele sobre cómo puede afectar el mercado ante la similitud de los empaques, expresó “…aparentemente sí, debido a que una marca está usando la trayectoria de la otra para impulsar su venta, debido a que la imagen parecida entre ambos productos, puede persuadir haciendo que su elección a simple vista sea la misma, sin darse cuenta que son marcas diferentes; g) Ante la pregunta como puede verse afectado el consumidor, con la presentación de los empaques por cuanto no existe diferenciación, manifestó “Sí, el consumidor puede verse afectado debido que al momento de realizar su compra puede ir a buscar un producto con una calidad a la cual está acostumbrada, y lo identifica con una imagen asociada, al no estar este producto puede tomar el de la competencia no obteniendo lo mismo, por ende, la similitud entre ambas marcas puede persuadir al cliente de conseguir uno u otra (sic) producto…”. En relación con la experticia efectuada por el ciudadano Héctor Antonio Marrero, actuando con el carácter de experto designado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en su informe sobre la comparación psico-gráfica entre las marcas María Selecta de Puig y María La Tradicional de Galletera Carabobo, señaló “…los siguientes puntos que indican la copia de marcas: Los colores usados son a la vista idénticos (Blanco, Azul y Rojo) La marca destacada en MARIA (sic) es idéntica en ambos casos sin importar la extensión de la misma (la extensión de marca en estos casos es: Selecta/La Tradicional. La ilustración digital o fotografía de la galleta es idéntica en ambos casos Dimensiones de la presentación del empaque prácticamente iguales”. La comparación psico-gráfica entre las marcas Galletas Soda de Puig y Galletas de Soda de Galletera Carabobo, arrojó “…los siguientes puntos que indican visiblemente la copia de marca: Los colores usados son a la vista idénticos (Blanco, Azul y Rojo) La marca destacada en Galletas Soda y Galletas de Soda es idéntica en ambos casos sin importar la extensión de la misma (la extensión de marca en estos casos es: Soda Puig/ Soda Crackers, pues el consumidor los percibe de esa manera. Ya que el centro de atención Galletas Soda y Galletas de Soda) La disposición de los elementos como los logos y los fondos y la indicación de los textos es igual. Los empaques son similares en cuanto a tamaño y presentación”. En cuanto a la comparación psico-gráfica entre las marcas Galletas Saltines de Puig y Galletas Saltin de Galletera Carabobo, se encontró: “…los siguientes puntos que NO indican visiblemente la copia de marca: Los colores usados son a la vista idénticos (Blanco, Azul y Rojo) La marca destacada en Galletas Saltines y Galletas Saltin totalmente son diferentes aunque puede haber alguna similitud en la marca el tratamiento es muy distinto uno de otro La disposición de los elementos como los logos y los fondos y la indicación de los textos es totalmente diferente Los empaques son similares en cuanto a tamaño y presentación pero diferentes en imagen y marca”. En el informe del ciudadano Daniel Alberto Fonseca Balestrino, experto designado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., expresó que la metodología utilizada fue una investigación de campo y documental, obteniendo como resultado: “…después de analizar los diferentes empaques y experticia presentada que los productos Puig en sus versiones Galletas María y Galletas Saltines y Soda Puig, a simple vista hay una flagrante imitación a la identidad corporativa de esta empresa (Puig). La identidad corporativa es la cara de una institución tal como parece de forma visible en mercados e interlocutores. Podemos definir un empaque como la suma de todos sus mensajes. En esta memoria descriptiva vemos claramente que se invade la identidad en todos sus aspectos en cuanto al color, tipografía, diagramación y diseño. Claramente cuando vemos mezcladas todos sus parecidos y las sumas de supuestas casualidades las cuales nos llevará a una confusión de producto, donde el más perjudicado es el consumidor que durante años ha confiado en la calidad y entregado su confianza a una marca que por décadas y generaciones vienen creciendo de la mano y participando de la mesa del Venezolano. Creando así una confusión en los consumidores que buscan tradición en un producto original pionero y entendido por todos. (…Omissis…) En conclusión, la disposición de los colores en cada uno de los empaques imitadores (María Carabobo, Soda Carabobo y Saltín), causan una confusión directa en el consumidor al momento de elegir uno de los productos, pero es práctica publicitaria para persuadir al consumidor y usar los atributos de una marca en un mercado para permitir que otra se filtre y pueda obtener proyección en ventas y reconocimiento, haciendo que de esta forma se pueda crear la competencia directa y la segunda marca se abra en el mercado en el cual está ingresando, pero con el disfrute de la trayectoria de unos productos que han años tras años conquistado el mercado venezolano por su calidad e impecable presentación”. En el sondeo realizado en la experticia entre compradores de galletas María Carabobo arrojó que sesenta (60) porciento manifestó que la compraba por error, y veinte (20) porciento expresó que sabían que era una imitación de menor calidad. Asimismo ante la pregunta “Diga ud. Esa es la misma Galletas María/Saltines/Galletas Soda Puig de siempre? en cualquier de sus casos” (Negrillas de la cita). En el informe del experto se señaló que ocho (8) de cada diez dijo No y un dos (2) porciento dijo Sí. “6 de cada 10 personas dicen haberla comprado por error y otras 2, de cada 10 dicen, saber que es una imitación el consumidor que (sic) plenamente perjudicado” (Negrillas de la cita). El ciudadano Moisés Useche, en su condición de experto designado por la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, indicó en su informe de experticia sobre el análisis gráfico comparativo entre los empaques de galletas Saltín de C.A. Galletera Carabobo y Saltines de Puig, que: “…el empaque cuestionado (Empaque de Saltín C.A. Galletera Carabobo) al ser estudiado en su morfología de creación de objetos, diagramación de elementos, aspectos cromáticos y evaluación semiótica de los elementos que conforman el diseño, no representan en forma alguna una búsqueda de emulación del empaque de Galletas Saltines Puig. Ambos empaques poseen características únicas en identidad que pueden lograr diferenciarse de forma clara y precisa en un anaquel comercial y que no representan un riesgo de confusión para el usuario que desee adquirir el producto de su preferencia por marca”. En lo que se refiere a las galletas María, el análisis gráfico comparativo entre los empaques de Galletas María de C.A. Galletera Carabobo y María Puig, indicó: “…que el empaque cuestionado (Empaque de Galletas María Galletera Carabobo) al ser estudiado en su morfología de creación de objetos, diagramación de elementos, aspectos cromáticos y evaluación semiótica de los elementos que conforman el diseño, no representan en forma alguna una búsqueda de emulación del empaque de Galletas María Puig. Ambos empaques poseen características únicas en identidad que pueden lograr diferenciarse de forma clara y precisa en un anaquel comercial y que no representa un riesgo de confusión para el usuario que desee adquirir el producto de su preferencia por marca”. En el análisis gráfico comparativo entre los empaques de Galletas de Soda de C.A. Galletera Carabobo y Galletas Soda de Puig, expuso: “… que el empaque cuestionado (Empaque de Galletas de Soda Galletera Carabobo) al ser estudiado en su morfología de creación de objetos, diagramación de elementos, aspectos cromáticos y evaluación semiótica de los elementos que conforman el diseño, no representan en forma alguna una búsqueda de emulación del empaque de Galletas Soda Puig. Ambos empaques poseen características únicas en identidad que pueden lograr diferenciarse de forma clara y precisa en un anaquel comercial y que no representa un riesgo de confusión para el usuario que desee adquirir el producto de su preferencia por marca”. Según se ha visto, la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), con respecto al productos galletas dulce tipo María, y tipo Saladas (Soda, Saltín y Saltines) durante el procedimiento administrativo sancionatorio, procedió a realizar inspecciones en distintos supermercados del Área Metropolitana de Caracas, en las que se dejó evidencia por parte de los funcionarios instructores de la similitud del diseño del empaque del producto María Selecta de la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig & Cía, empresa licenciataria de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A. titular de la marca Galletas María Selecta, y el empaque de la galleta dulce María La Tradicional de la C.A. Galletera Carabobo, así como de las galletas saladas tipo Soda, Saltín y Saltines. Igualmente, la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), realizó un análisis comparativo profundo entre las galletas dulces tipo María y las galletas saladas Tipo Soda, Saltín y Saltines, para determinar de acuerdo con los elementos característicos de cada empaque, que existe gran similitud en la presentación de los productos evaluados, lo que genera el riesgo que un consumidor les atribuya el mismo origen empresarial o, en todo caso, que establezca algún tipo de vinculación comercial u organizativa entre las empresas que fabrican o distribuyen los mismos, lo cual coincide con los informes y testimonial emitidos por los expertos que cursan en el expediente judicial. A juicio de esta Corte, la Administración en el procedimiento administrativo sancionatorio, realizó un estudio profundo destinado a verificar la simulación de productos, analizando cada uno de los requisitos para que se verifique dicha conducta infractora, mediante el análisis comparativo entre los productos y otros elementos como el precio y los efectos negativos de dicha práctica, razón por la cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe desechar los argumentos planteados por la Representación Judicial de la C.A. Galletera Carabobo, respecto de la presunta incursión de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia) en el vicio de falso supuesto de hecho al momento de dictar la Resolución impugnada. Así se declara. En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, denunció la Representación de la C.A. Galletera Carabobo, que no se verificaron de manera concurrente los requisitos de procedencia de la competencia desleal. La competencia desleal se encuentra tipificada en el artículo 17 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable rationae tempore, en los siguientes términos “Artículo 17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1° La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2° La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3° El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. Ahora bien, la ilegalidad prevista en esta norma se refiere al medio empleado para lograr un posicionamiento o beneficio en el mercado. En tal sentido, según la doctrina pacífica de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), para la aplicación de la norma in comento se requiere que se cumplan tres (3) condiciones concurrentes, a saber (Vid Resoluciones Nº SPPLC/0001-99 de fecha 26 de enero de 1999 – Caso: Colores, Nº SPPLC/0049-99 de fecha 10 de Agosto de 1999 - Caso: Caterpillar, N° SPPLC/0074-05 de fecha 28 de diciembre de 2005 – Caso: Digitel vs. Movistar, Nº SPPLC/0010-2006 de fecha 22 de febrero de 2006 – Caso: Osiris vs. Industrias Toly, Nº SPPLC/0017-2006 de fecha 25 de abril de 2006 – Caso Sas Jean Cassegrain vs. New York & Company (NY&CO), Symon & Company (SY&CO), y Etc Accesorios): 1. Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, en los términos del artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2. Que la actividad sea esencialmente desleal. Se requiere que la conducta del agente económico sea considerada contraria a los principios éticos que inspiran el ordenamiento jurídico-económico. Uno de esos principios es la estabilidad en el tráfico comercial, que depende de la preservación de las expectativas legítimas de los oferentes para obtener ganancias de sus inversiones productivas y de la preservación de las expectativas de los consumidores para adquirir productos y servicios deseados. La conducta desplegada por el agente económico constituye la medida de legitimidad de la competencia en el mercado, y por ello se exige que las expectativas legítimas de los actores para ingresar al tráfico comercial no sean lesionadas por fraude, dolo o violencia, ya que ello produciría una distorsión del comportamiento leal de los agentes económicos, pudiendo alterar de manera impredecible su actuación, alterando o desviando a los demás agentes económicos participantes. 3. Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado. Según la modalidad o naturaleza de determinados actos es suficiente un efecto potencial. En caso de declararse la conducta como desleal, resulta indispensable determinar si la conducta llevada a cabo por un agente económico pudiera tener algún impacto en el mercado, al provocar un cambio en el comportamiento de los consumidores alterando la demanda y produciendo una merma de los derechos de los agentes económicos que concurren al mercado. Siendo ello así, esta Corte observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), procedió durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio a comprobar si las mencionadas condiciones se verificaron. En tal sentido, en cuanto a la primera condición, se lee en el acto administrativo recurrido, que la Superintendencia dejó constancia que tanto la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., como la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, son empresas debidamente domiciliadas y registradas en la República Bolivariana de Venezuela, y que desarrollan las actividades económicas que constituyen su objeto social en el territorio nacional, siendo por consiguiente, sujetos de aplicación de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, en los términos previstos en el artículo 4 ejusdem. En lo que respecta a la segunda condición, relativa a que la actividad sea esencialmente desleal, según se señaló supra la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia) efectuó los estudios comparativos de los productos en pugna, concretamente de los empaques para establecer la incursión de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo en la práctica de competencia desleal por simulación de productos tipificado en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En relación a la tercera condición, sobre el daño que la práctica desleal haya podido causar a la empresa C.A. Sucesora de José Puig y Cia, licenciataria de la Sociedad Mercantil Promotora Aponguao, S.A., la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), procedió a evaluar el comportamiento de las ventas de los productos que están siendo objeto de la competencia desleal por simulación de productos. En cuanto al comportamiento de las ventas del producto María Selecta Galletas, comercializado por la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig y Cia., señaló que conforme a un estudio que consta al folio quinientos cuarenta y ocho (548) del expediente administrativo, que las ventas por volumen del citado producto se incrementaron durante los años 2010, 2011 y 2012 en un diecisiete punto ocho por ciento (17.8%), y que la participación de mercado durante los meses de junio, julio y agosto de 2013 fue superior al sesenta por ciento (60%), siendo que dicha empresa es la principal del mercado. Por otro lado, la participación de mercado de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo en el mismo período fue entre quince por ciento (15%) y veinte por ciento (20%), ocupando el segundo lugar, sus ventas se incrementaron en diecisiete por ciento (17%) entre los años 2010 y 2011 pero en el período 2011-2012, sus ventas disminuyeron en cuarenta y nueve por ciento (49%). Respecto al mercado de las Galletas Saladas Tipo Soda, la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig y Cia., mantuvo una tendencia creciente durante los años 2010, 2011 y 2012, en un catorce por ciento (14%), siendo su participación de mercado durante los meses de junio, julio y agosto de 2013 de cincuenta punto uno por ciento (50.1%), constituyéndose esta empresa en la principal del mercado. La participación de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo en el mismo período fue de veinticinco por ciento (25%), ocupando el segundo lugar, sus ventas disminuyeron en tres por ciento (3%) entre el año 2010 y 2011, mientras que para los años 2011-2012 la caída de las ventas fue de veintinueve por ciento (29%). Conforme a lo expuesto, la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia), determinó que la empresa C.A. Sucesora de José Puig y Cia., es líder en el mercado de galletas tipo María y Soda, y que sus ventas han mantenido una tendencia creciente en el mercado, por otro lado la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo ha presentado disminución en sus ventas durante el período evaluado, por consiguiente, concluyó que la conducta llevada a cabo por esta última, no afectó la posición de mercado de la Sociedad Mercantil licenciataria de la empresa Promotora Aponguao, S.A. En atención a lo expuesto, por cuanto no se cumplió el requisito de concurrencia exigido para que se pueda verificar la conducta tipificada en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte que se configuró el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se declara. En consecuencia, al constatarse el vicio denunciado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Galletera Carabobo, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra la Resolución N° SPPLC/0034-2013 de fecha 27 de diciembre de 2013, y en consecuencia se ANULA dicha Resolución. Así se decide. Cabe agregar, que en el libelo contentivo de la demanda de nulidad, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Carabobo, solicitó a esta Corte “…el inicio y trámite de los procedimientos necesarios para declarar la Vulgarización de las marcas ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, cuya titularidad recae sobre PROMOTORA APONGUAO, S. A., y su Licenciataria C.A., SUCESORA DE JOSÉ PUIG & CIA., y en consecuencia se declare la NULIDAD de los Certificados de Registro de Marcas, por pérdida de cualidad del objeto de protección” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que esta pretensión de la Representación Judicial de la recurrente constituye una nueva litis, por consiguiente, no corresponde a este Órgano Jurisdiccional conociendo sobre la nulidad de una Resolución dictada por la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Procompetencia) emitir pronunciamiento sobre la misma. Así de declara. IX DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., GALLETERA CARABOBO, contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria Accidental, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp. N° AP42-G-2014-000073 MECG/1 En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciséis (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Acc,