TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000859

En fecha 25 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 766 de fecha 16 de mayo de 2005, anexo al cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy (INPREABOGADOS Nros. 22.748, 26.361 y 112.736), actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Nº 1, tomo 16-A, de fecha 13 de junio de 1977, contra la Resolución Nº 083-05 de fecha 29 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
En fecha 2 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar al Superintendente a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos y se designó ponente.
El 28 de junio de 2005, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 14 de junio de 2005.
En fecha 19 de julio de 2005, se recibieron los antecedentes administrativos solicitados.
En fecha 26 de julio de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 29 de septiembre de 2005, se recibió del Abogado Clímaco Monsalve (INPREABOGADO Nº 18.945) actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, y posteriormente en fecha 24 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 23 de enero de 2006, se recibió del Abogado Clímaco Monsalve actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2006, se recibió del Abogado Clímaco Monsalve actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 6 de marzo de 2007, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer de la presente causa, admitió la misma, declaró sin lugar la acción de amparo cautelar ejercida e improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 10 de abril de 2007, se recibió del Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 6 de marzo de 2007, y solicitó que la pieza principal del expediente se remitiera al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del proceso.
En fecha 18 de abril de 2007, se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco y se ordenó remitir copia certificada de las actas que indicara la parte apelante a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 8 de mayo de 2007, se recibió del Abogado Nicolás Badell actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, diligencia mediante la cual indicó las copias certificadas que solicitó se remitieran a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 30 de julio de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido en fecha 16 de julio de 2007.
En fecha 20 de septiembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, en esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 4 de octubre de 2007, se ordenó practicar las notificaciones correspondientes.
El 30 de octubre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 19 de octubre de 2007.
El 8 de noviembre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscalía General de la República, el cual fue recibido en fecha 1 de noviembre de 2007.
El 15 de noviembre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 8 de noviembre de 2007.
En fecha 12 de diciembre de 2007, se declaró la nulidad del auto de fecha 4 de octubre de 2007, se repuso la causa al estado de citar al Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras y se ordenó la notificación a la Sociedad Mercantil Banesco.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se reconstituyó la Corte, y posteriormente en fecha 8 de julio de 2010 se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 26 de enero de 2009, se recibió de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, oficio Nº 1367 mediante el cual remitieron expediente Nº AA40-A-2007-0810, remisión efectuada en virtud de lo ordenado por esa Sala en la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2008.
En fecha 5 de febrero de 2009, se ordenó la continuación de la presente causa y la práctica de las notificaciones correspondientes.
El 2 de marzo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscalía General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de febrero de 2009.
El 3 de marzo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 26 de febrero de 2009.
El 23 de abril de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 21 de abril de 2009.
En fecha 29 de junio de 2009, se ordenó ratificar los oficios dirigidos al Procurador General de la República, al Fiscal General de la República, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la Sociedad Mercantil Banesco.
En fecha 15 de julio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Banesco, y oficio Nº 1128-09 dirigido al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, los cuales fueron recibidos en fecha 10 de julio de 2009.
En fecha 3 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscalía General de la República, el cual fue recibido en fecha 21 de julio de 2009.
En fecha 12 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 11 de agosto de 2009.
En fecha 14 de octubre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se recibió del Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco diligencia mediante la cual retiró cartel de emplazamiento.
En fecha 5 de noviembre de 2009, se recibió del Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, diligencia mediante la cual consignó cartel de emplazamiento publicado en el diario El Universal.
En fecha 25 de noviembre de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas.
En fecha 2 de diciembre de 2009, concluyó el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas y en esa misma fecha se recibió del Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco escrito de promoción de pruebas.
En fecha 3 de diciembre de 2009, se dejó constancia que el día de despacho siguiente se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas presentadas.
En fecha 11 de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 8 de febrero de 2010.
En fecha 15 de junio de 2010, se acordó la remisión del expediente a esta Corte, en esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 15 de julio de 2010, se reasignó la ponencia al Juez Efrén Navarro y se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 4 de octubre de 2010, se recibió de la Abogada Sorsiré Fonseca actuando con el carácter de Fiscal Tercera ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo escrito de opinión fiscal.
En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió del Abogado Nicolás Badell actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, escrito de informes.
En fecha 1 de noviembre de 2010, ser ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte, y posteriormente en fecha 30 de enero de 2012 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte y posteriormente en fecha 28 de marzo de 2014 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO; Juez Vicepresidente y EFREN NAVARRO, Juez.

En fecha 23 de mayo de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 12 de mayo de 2005, los Abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy, actuando como Apoderados Judiciales del accionante, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 083-05, de fecha 29 de marzo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

“PUNTO PREVIO. SOBRE EL NECESARIO JUICIO DE CULPABILIDAD (…) Resulta (…) absolutamente inválida e improcedente la sanción impuesta por la SUDEBAN en la Resolución Recurrida en la que claramente ese Organismo manifiesta que sin realizar juicio de culpabilidad de ninguna clase, y ateniéndose simplemente a la mera observación de los hechos, desecha cualquier clase de argumento presentado por nuestra representada y procede a la imposición de la sanción (…) la SUDEBAN (…) no comprobó que la actuación de la institución financiera fuese dolosa o culposa a los fines de proceder a la imposición de la sanción, sino que expresamente hace una afirmación que enerva la culpabilidad de nuestra representada pues indica que la operación efectuada era completamente beneficiosa tanto para las partes directamente involucradas, como para terceros (…) la SUDEBAN no tomó en cuenta las afirmaciones expuestas por nuestra representada y que estaban destinadas a demostrar la imposibilidad de sancionarla, en definitiva, no hizo absolutamente nada más allá de observar la actuación y compararla con el supuesto de hecho de la norma a los fines de aplicar, indebidamente, la consecuencia jurídica de la misma…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señalaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras abrió un procedimiento administrativo a BANESCO, en fecha 08 de julio de 2004, por considerar que dicha institución financiera había vulnerado la prohibición establecida en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, según la cual los bancos no pueden comprar o vender, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

Que el hecho en concreto que habría implicado una infracción a dicha prohibición, sería una serie de cuatro (4) operaciones de venta de Bonos de la Deuda Pública realizadas en fecha 22 de enero de 2004, por parte de BANESCO, a la empresa BANESCO HOLDING, C.A., por las cantidades de Quinientos Dieciocho Millones Setecientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Ocho Bolívares (Bs. 518.764.778,°°), Dos Mil Doscientos Cuarenta Millones Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares (Bs. 2.240.453.653,°°), Tres Mil Ciento Noventa y Seis Millones Seiscientos Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Ocho Bolívares (Bs. 3.196.609.348,°°) y Dos Mil Quinientos Cuarenta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Doscientos Veintidós Bolívares (Bs. 2.544.172.222,°°). Todo ello, siendo que BANESCO HOLDING, C.A. es propietaria del Catorce coma Setenta y Cuatro por ciento (14,74 %) de las acciones de BANESCO Banco Universal.

Manifestaron que concluido el procedimiento, la Superintendencia dictó en fecha 10 de noviembre de 2004 la Resolución N° 508-04 en la cual impuso a BANESCO multa por la cantidad de Cuatrocientos Veintisiete Millones Novecientos Noventa y Seis Mil Cuatrocientos Veinte Bolívares (Bs. 427.996.420,°°). Dicha resolución fue recurrida en reconsideración y finalmente confirmada a través de la Resolución N° 083-05 de fecha 29 de marzo de 2005, acto impugnado en el presente caso.

La representación de BANESCO sostiene, fundamentalmente, que la Superintendencia vulneró una serie de principios y derechos constitucionales y legales, al omitir de su análisis el juicio de culpabilidad respecto de los hechos ilícitos imputados a dicha institución bancaria.

En este sentido, en el escrito del recurso realizan una serie de consideraciones acerca de la evolución del análisis o juicio de culpabilidad dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, enfatizando que la doctrina y jurisprudencia han evolucionado desde una posición objetivista, donde bastaba la ocurrencia del hecho ilícito tipificado para que existiera responsabilidad, hasta una posición donde resulta necesario establecer la culpabilidad del responsable, respecto del hecho imputado.

Consideran que al omitir dicho juicio de culpabilidad, la Superintendencia a la vez que asume una posición de retroceso en la materia, vulnera a BANESCO el derecho al debido proceso, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a probar; mientras que al mismo tiempo vulnera su propio deber de probar la culpabilidad de la institución sancionada.

Alegan como razones de nulidad de la Resolución recurrida, la violación a los derechos constitucionales antes mencionados; igualmente, formulan los siguientes argumentos de ilegalidad:

Sostienen que la Superintendencia realizó una interpretación insuficiente, por puramente literal, de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sin tomar en consideración la verdadera intención del legislador. En tal sentido, estiman que la interpretación correcta y completa de dicha norma debe tener dos premisas fundamentales como son: 1) que la intención del legislador es proteger a la institución bancaria para que no se vea obligada a realizar operaciones que puedan hacer peligrar su estabilidad, pero nunca para impedir la realización de cualquier tipo de actividad, sobre todo si la misma es considerada de su giro normal, 2) que la intención del legislador es que la institución bancaria no pueda, de manera fraudulenta, vender bienes de su propiedad ni dedicarse a actividades de venta de bienes que no guarden relación con sus actividades normales o corrientes.

Sostienen, igualmente, que en la expresión “bienes” utilizada por el artículo 185 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no pueden subsumirse las operaciones bancarias, siendo que la operación de compra y venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional está entre lo que se considera operaciones bancarias, las cuales no se limitan únicamente a la apertura de cuentas y a la prestación de determinados servicios.

Asimismo, afirman que en todo caso, la venta de bienes por parte de la institución bancaria a sus accionistas debe ser perjudicial; en este sentido, no pueden interpretarse tales normas como prohibiciones absolutas y determinantes para el desarrollo la actividad bancaria. En concreto, sobre este particular expresan lo siguiente: “…el artículo 185.15 de la LGB no puede ser en modo alguno aplicado a la operación realizada. La razonabilidad y restricción en la interpretación es cuestión que se halla (sic) ligada a la ejecución lógica de la norma, es decir, a su aplicación en los supuestos que verdaderamente regula, ya que la interpretación literal y aislada de la misma, lleva, en la mayoría de los casos, a que se produzcan injusticias en su aplicación. Es así que la ejecución lógica de la norma, obliga al operador encargado de aplicarla a que lo haga en los casos en que se hubiesen realizado operaciones verdaderamente perjudiciales para la institución Bancaria, la ejecución lógica de la norma obliga al ente supervisor como lo es la SUDEBAN a comprobar fehacientemente, más allá de una simple coincidencia material y objetiva en cuanto al supuesto de hecho de la norma, que se han dado los extremos requeridos por la constitución para la aplicación de la sanción, la ejecución lógica de la norma en concordancia con todo el sistema y sobretodo, con la clara intención protectora del legislador al momento de dictarla, obligan a que, en los casos en que la operación no cause peligro para la institución, en los casos en que la misma no se haya realizado en condiciones desfavorables para la Institución, en los casos en que el resultado de la operación favorecerá al Banco, a sus clientes y a todo el sistema bancario, y en los casos en que no se haya comprobado en modo alguno la configuración del dolo o la culpa, la norma no puede ser aplicada”.

Insisten en la buena fe por parte del Banco al realizar la operación, el cual reconoce haberla realizado, pero en el convencimiento de que no realizaba ninguna conducta prohibida y en todo caso en las condiciones más favorables para la institución.

Como petitorio final, solicitan se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto y en consecuencia se declare la nulidad de la resolución recurrida.

-II-
CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 29 de septiembre de 2005, el Abogado Clímaco Monsalve Obando, ya identificado, presentó escrito de contestación al recurso de nulidad, en los términos siguientes:

Comenzó señalando que la institución que representa dio fiel cumplimiento a la notificación de la parte recurrente respecto al inicio del procedimiento administrativo, por presuntamente incumplir con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 del decreto con fuerza de ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios a fin de que presentaran los alegatos que consideraran pertinentes para la defensa de sus derechos.

Posteriormente el Apoderado Judicial del recurrente consignó escrito de descargos y la Superintendencia decidió sancionar al recurrente con multa de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte mil cien bolívares (Bs. 427.996.420.100,00) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en este orden de ideas contra esa decisión el representante del recurrente interpuso recurso de reconsideración.

Manifestó que en lo que respecta a los alegatos expuestos por la parte recurrente que “…la operación fue reconocida por BANESCO y por lo tanto se configuró el supuesto. Así que interpretando la norma (…) la misma fue evidenciada por BANESCO al realizar la actividad antijurídica contemplada en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos (…) en cuanto al alegato sobre el apego a derecho de su conducta, lo cual constituiría la atenuante prevista en el numeral 5 del artículo 409 de la Ley General de Bancos (…) el citado numeral no establece una circunstancia atenuante per se, sino que otorga al superintendente de bancos y otras instituciones financieras, la potestad de ejercer su juicio en la determinación de la misma…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “…sobre el artículo 247 del Código Orgánico Tributario alegado por Banesco (…) esta Superintendencia (…) se rige por el decreto con fuerza de ley de reforma de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es decir, que priva el principio de especialidad por lo que no resulta procedente invocar una norma de una materia distinta a la Ley de Bancos, salvo aquellas que el mismo decreto ley permita (…) y en todo caso la normativa que se aplicaría supletoriamente es la establecida en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde se indica expresamente que la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado salvo precisión legal en contrario y como se dijo anteriormente el decreto señalado no establece nada al respecto…”

Expresó que “…Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sancionar a los bancos que infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con fuerza de ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras (…) y (…) como ENTE SUPERVISOR concluye que (…) dicho incumplimiento es de carácter voluntario, ya que se materializó por decisión propia (…) independientemente de las razones que lo sustente…” (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente solicitó se declare Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto.

-III-
ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 4 de octubre de 2010, la Abogada Sorsiré Fonseca la Rosa, ya identificada, presentó escrito de informes, en los términos siguientes:

Expresó que “…de acuerdo con las actas que cursan en el expediente se evidencia que la SUDEBAN detectó por medio de una visita de inspección general realizada a BANESCO (…) con fecha de corte del 31 de enero de 2004, que dicho banco en fecha 22 del mismo mes efectuó cuatro (4) operaciones de bonos de la Deuda Pública Nacional con la empresa Banesco Holding, C.A, la cual es accionista del primero (…) todo lo cual se encuentra prohibido por el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) la SUDEBAN procedió a iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio, procediendo a notificar a BANESCO, (…) mediante oficio NºSBIF-GGCJ-GLO-09747 de fecha 8 de junio de 2004, (…) otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de su recepción (…) para que a través de su Representante Legal debidamente facultado expusiera los alegatos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos (Mayúsculas del original).

Que “ se desprende del acto administrativo que en fecha 21 de julio de 2004, el ciudadano MARCOS TULIO ORTEGA, actuando en su carácter de representante judicial de BANESCO, (…) consignó el respectivo escrito de descargos, cuyos argumentos en su defensa fueron analizados por el acto administrativo constitutivo y el acto administrativo impugnado, para llegar a la conclusión de que el BANCO BANESCO, transgredió la normativa legal, en virtud de que le vendió a BANESCO HOLDING C.A, que es propietaria del 14,74% de las acciones de la entidad bancaria Bonos de la Deuda Pública Nacional, lo cual es una conducta prohibida por el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Mayúsculas del original).

Adujo que “ la SUDEBAN analizó lo relativo a las circunstancias atenuantes, considerando que mal puede el administrado actuar apegado a derecho, cuando contravino la normativa legal que lo rige. Además, señaló que en virtud del reconocimiento por parte del banco de la falta cometida, se le impuso la sanción correspondiente en su límite mínimo. Por otra parte, expuso la SUDEBAN que no realizó juicios de culpabilidad y decidió conforme a los hechos que existían para el momento de decidir el procedimiento, de lo cual se desprende el incumplimiento por parte de BANESCO, (…) del numeral 15 del artículo 184 de la Ley General de Bancos, siendo que el incumplimiento en cuestión es de carácter voluntario, ya que se materializó por decisión propia de la institución financiera, independientemente de las razones que lo sustenten (Mayúsculas del original).

Que “…la recurrente en modo alguno se le vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que la administración inició el correspondiente procedimiento administrativo en contra de BANESCO (…) procediendo a su notificación y otorgándole al administrado la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas en su favor, los cuales fueron analizados por dicho órgano de control al decidir el procedimiento administrativo y al declarar sin lugar el recurso de reconsideración (…) el hecho de que la SUDEBAN en su acto administrativo señale que no es necesario llevar a cabo un juicio de culpabilidad en contra de BANESCO, en modo alguno constituye una violación del debido proceso (…) toda vez que ciertamente de los autos se desprende que BANESCO incurrió y así lo reconoció, en una conducta prohibida por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al haber efectuado en fecha 22 de enero de 2004, cuatro (4) operaciones de venta de bonos de la Deuda Pública Nacional a la empresa Banesco Holding, C.A, la cual es accionista del primero (…) todo lo cual fue suficientemente analizado por la SUDEBAN…” (Mayúsculas del original).

Manifestó que “…del expediente se desprende que la SUDEBAN analizó la conducta asumida por BANESCO y la encuadró en el supuesto establecido en la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que procedió a imponer la sanción de multa correspondiente, en la medida de que mediante la correspondiente inspección verificó el incumplimiento por parte de banesco de la normativa bancaria, situación por demás reconocida por dicha institución financiera. Adicionalmente, tal como lo indica la SUDEBAN la conducta de banesco fue voluntaria en la medida de que no cabe la menor duda de que la institución financiera decidió efectuar operaciones de compra-venta de títulos valores con su accionista, BANESCO HOLDING, actividad prohibida por la ley que rige la materia (…) la sanción impuesta por la SUDEBAN fue el resultado de un procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo en contra de BANESCO, que cumplió con todas las fases del procedimiento y le permitió al administrado ejercer su derecho a la defensa (Mayúsculas del original).

Que “…la imposición de la sanción en el caso de autos, tiene lugar con la sola verificación de la conducta infractora por parte del órgano de control, resultando innecesario la comprobación del elemento dolo o culpa, más aún considerando que la venta de los títulos valores a uno de sus accionistas por parte de BANESCO, constituye una conducta voluntaria (…) igualmente, se desestima el alegato de la parte recurrente según el cual SUDEBAN violó su deber de probar, toda vez que tal como se ha expresado (…) el órgano de control verificó a través de una visita de inspección que SUDEBAN había incurrido en una conducta prohibida por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) los resultados contenidos en la visita de inspección, constituyen la prueba fundamental de que BANESCO, infringió el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos (…) también se desestima el alegato de que la SUDEBAN violó el derecho de BANESCO de probar, toda vez que del expediente se desprende que la administración le otorgó la oportunidad a BANESCO de presentar los alegatos y pruebas en su favor…” (Mayúsculas del original). Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto.

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR EL DEMANDANTE

En fecha 5 de octubre de 2010, el abogado Nicolás Badell, ya identificado, presentó escrito de informes, en los términos siguientes:

Manifestó que la resolución recurrida violó el derecho al debido proceso toda vez que “…la SUDEBAN se declaró órgano sancionador de forma objetiva (…) la misma SUDEBAN declaró expresamente que impone sanciones, tomando en consideración, únicamente la realización del supuesto de hecho previsto en la norma, sin analizar de forma alguna el elemento subjetivo traducido en el necesario dolo o culpa. Es por eso precisamente que la SUDEBAN desechó todos los argumentos esgrimidos por BANESCO durante el procedimiento administrativo, relativos a la no configuración del requisito de culpabilidad necesario para imponer la sanción (…) aún cuando se trata de una actividad probatoria que le correspondía a la SUDEBAN y no al particular, procedemos a ratificar que el (sic) presente caso no existió dolo o culpa en la conducta desplegada por BANESCO…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “…Quedó demostrado que el elemento dolo no se configuró en el presente caso, ya que quedó en evidencia que la operación cuestionada no produjo, en modo alguno, perjuicios a terceros, ni perjuicios ulteriores a la institución financiera ni a ninguna de las personas que están relacionadas con esta (…) antes de efectuar la operación, se llevaron a cabo toda clase de estudios destinados a analizar los resultados de la misma (…) por lo que es falso que haya existido dolo por parte de banesco (…) quedó demostrado que el (sic) presente caso tampoco se configuró culpa en la conducta desplegada por BANESCO, pues como hemos afirmado (…) se tomaron en cuenta todas las previsiones necesarias, se analizaron los efectos que la misma tendría sobre las personas involucradas directamente y sobre terceros (…) de lo cual se evidencia que BANESCO en todo momento manifestó una conducta diligente.

Expresó que “…quedó plenamente demostrado que la Resolución Recurrida violó el derecho a la presunción de inocencia, desde que la SUDEBAN nunca realizó el debido juicio de culpabilidad y sancionó a BANESCO sin comprobar en ningún momento su culpabilidad, es decir, presumiendo que los hechos investigados le eran atribuibles a título de culpa o dolo (…) se demostró que la SUDEBAN violó el derecho a la defensa (…) pues sancionó a BANESCO, sin que conste en la Resolución Recurrida cuales fueron los elementos probatorios en los que se fundamentó para determinar su culpabilidad (…) sancionó a BANESCO sin siquiera valorar ninguno de los argumentos y pruebas presentados por BANESCO en el curso del procedimiento administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “ la interpretación correcta y completa del artículo 185.15 de la LGB debe tener dos premisas fundamentales: (i) La intención del Legislador es proteger a la Institución Bancaria para que no se vea obligada a realizar operaciones que puedan hacer peligrar su estabilidad, pero ello no impide la realización de cualquier tipo de actividad, sobretodo si la misma es considerada de su giro normal, y (ii) La intención del legislador es que la institución Bancaria no pueda, de manera fraudulenta, vender bienes de su propiedad y que tampoco pueda dedicarse a actividades de venta de bienes que no guarden relación con sus actividades normales o corrientes (…) durante el presente juicio quedó en evidencia que este argumento fue expuesto ante la SUDEBAN y fue absolutamente desechado sin ser valorado en forma alguna (…) con fundamento en la no realización de juicio de culpabilidad alguno por parte del Ente Supervisor…” (Mayúsculas del original).

Indicó que “…la operación de compra-venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional se encuentra subsumida en el complejo de actividades conocidas como las ‘operaciones bancarias’, las cuales no se limitan únicamente a la apertura de cuentas y a la prestación de determinados servicios (…) este argumento fue expuesto ante la SUDEBAN y fue absolutamente desechado sin entrar a su análisis, con el único fundamento de la no realización de juicio de culpabilidad por ese órgano. La aplicación del numeral 15 del artículo 185 de la LGB depende del resultado depende del resultado de la realización de la supuesta operación prohibida. Así, si la misma se realizó con todas las garantías internas requeridas, si se realizó porque de la misma se derivaba un evidente beneficio o provecho para BANESCO, es imposible que proceda la aplicación de la sanción…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “…la ejecución lógica de la norma, obliga al operador encargado de aplicarla, a hacerlo únicamente en los casos en que se hubiesen realizado operaciones verdaderamente perjudiciales para la institución Bancaria, la ejecución lógica de la norma obliga al ente supervisor como lo es la SUDEBAN a comprobar fehacientemente, más allá de una simple coincidencia material y objetiva, que se han dado los extremos requeridos por la constitución para la aplicación de la sanción, la ejecución lógica de la norma en concordancia con todo el sistema y sobretodo, con la clara intención protectora del legislador al momento de dictarla, obligan a que, en los casos en que la operación no cause peligro para la institución, en los casos en que la misma no se haya realizado en condiciones desfavorables para la Institución, en los casos en que el resultado de la operación favorecerá al Banco, a sus clientes y a todo el sistema bancario, y en los casos en que no se haya comprobado en modo alguno la configuración del dolo o la culpa, la norma no puede ser aplicada (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente solicitó se declare la nulidad de la resolución impugnada.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitida la presente causa y declarada como ha sido la competencia por esta Corte, mediante decisión de fecha 6 de marzo de 2007, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la demanda interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A se circunscribe a obtener la anulación de la Resolución Nº 083-05 de fecha 29 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
La Representación Judicial de la entidad bancaria indicó como punto previo el necesario juicio de culpabilidad, que en su opinión, debió realizar la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras expresando que: “… no basta que BANESCO haya efectuado la operación de compra-venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional; se precisaba además que, como resultado de un análisis efectuado por la SUDEBAN, se hubiese comprobado el dolo o la culpa de la institución financiera (…)…la SUDEBAN no tomó en cuenta las afirmaciones expuestas por nuestra representada y que estaban destinadas a demostrar la imposibilidad de sancionarla, en definitiva, no hizo absolutamente nada más allá de observar la actuación y compararla con el supuesto de hecho de la norma a los fines de aplicar, indebidamente, la consecuencia jurídica de la misma…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Precisado lo anterior y a los fines de resolver el argumento esgrimido por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco, esta Corte considera necesario hacer mención de lo que dispone el principio de presunción de inocencia, el cual se encuentra previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el mismo se articula en la existencia de un juicio racional previo, en consecuencia le corresponde, en principio, a la Administración demostrar la responsabilidad del investigado para desvirtuar dicha presunción.

La presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual forma parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el referido artículo 49 a favor de todos los particulares, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).

En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano administrativo competente y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señalado que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.

En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones Nros. 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado: “(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).

En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional española ha señalado que la presunción de inocencia “es un derecho fundamental del que dispone cualquier ciudadano y, más ampliamente ‘todas las personas’, y por tanto también las personas jurídicas, y en cualquier tipo de proceso o procedimiento, no sólo en el proceso penal, vinculando por tanto a todos los poderes públicos y también a los particulares” (Vid. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional. Tomo IV. Pág. 145. Editorial Bosch, S.A. 2006.).

Ahora bien, es constante la doctrina que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo -y no en meras conjeturas o sospechas- explicite motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte.

Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente:

“(...) la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”.

Ahora bien de la Resolución impugnada se desprende que posterior a una visita de inspección general realizada a la Sociedad Mercantil Banesco, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se percató que el referido Banco había efectuado en fecha 22 de enero de 2004, cuatro (4) operaciones de venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional con la Empresa Banesco Holding, por las cantidades de Quinientos Dieciocho Millones Setecientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Ocho Bolívares (Bs.518.764.778,00), Dos Mil Doscientos Cuarenta Millones Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares (Bs. 2.240.453.653,00) Tres Mil Ciento Noventa y Seis Millones Seiscientos Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Ocho Bolívares (Bs. 3.196.609.348,00) y Dos Mil Quinientos Cuarenta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Doscientos Veintidos Bolívares (Bs. 2.544.172.222,00).

En ese sentido la Administración notificó a Banesco del inicio de un procedimiento administrativo por el presunto incumplimiento del artículo 185 numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que dichos bonos “constituyen títulos valores, los cuales han sido clasificados por la Doctrina como bienes muebles por su naturaleza”, y en consecuencia los mismos quedan incluidos dentro del supuesto contemplado en el referido artículo, otorgándole a la referida Sociedad Mercantil ocho (8) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de su recepción con la finalidad de que expusieran sus alegatos y pruebas que consideraran pertinentes. Posteriormente el recurrente consignó escrito de descargos y la Superintendencia mediante Resolución Nº 508.04, de fecha 10 de noviembre de 2004, resolvió sancionar a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405 del mencionado Decreto Ley con multa por la cantidad de Cuatrocientos Veintisiete Millones Novecientos Noventa y Seis Mil Cuatrocientos Veinte Bolívares (Bs. 427.996.420,oo) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado. Luego en fecha 24 de noviembre de 2004, el representante legal de Banesco interpuso Recurso de Reconsideración, y el mismo fue declarado sin lugar, ratificando la multa impuesta a la mencionada Sociedad Mercantil.

Expuesto lo anterior es menester para esta Corte citar el referido artículo en el cual se basó la administración para sancionar al Banco, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 185 “Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley: (…)
15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo

Así mismo la resolución recurrida reza lo siguiente: “…es de hacer notar que no se trata de la venta en sí de los Bonos de la Deuda Pública Nacional, sino que Banesco Banco Universal, C.A le vendió a Banesco Holding, C.A., la cual es propietaria del catorce como setenta y cuatro por ciento (14,74%) de las acciones de esa Entidad Bancaria; es decir, la característica de accionista que posee dicha empresa, es la que hace que la transacción efectuada se encuentre dentro del supuesto enmarcado en el numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el cual es objeto de sanción. En ese sentido, es necesario dejar claro que el fin del presente procedimiento se circunscribe a la limitación impuesta a los sujetos obligados por el mencionado Decreto Ley de vender bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, ya que reviste carácter taxativo…”

Ahora bien se observa en el caso de autos, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, puede iniciar procedimientos por decisión del Superintendente o alguno de los funcionarios del referido ente, tal y como lo establece el artículo 405 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que en los procedimientos como el tramitado en el caso de marras, en los que el órgano administrativo autorizado por la ley para sustanciarlos y resolverlos (cuyo único interés es el cumplimiento de la ley en ejercicio de la competencia que le ha sido otorgada y que está obligada a ejercer) puede imponer sanciones cuando determine que se ha incumplido la normativa, en consecuencia la Administración debe velar porque cuando se cometa una infracción se imponga la sanción, independientemente de las razones que lo sustenten.

Ello así el recurrente incurrió en una conducta prohibida por la ley, y no es suficiente para eximirlo de culpa la buena fe o la voluntad que haya tenido al momento de cometer la infracción; en ese sentido, luego de verificar la resolución impugnada y el procedimiento iniciado se puede concluir que el ente sancionador antes de dictar la sanción de multa notificó a Banesco del inicio de un procedimiento administrativo por el presunto incumplimiento del artículo 185 numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y fue posterior al análisis de las pruebas y alegatos expuestos por el recurrente que impuso la sanción, en virtud de haber realizado esa transacción la cual está prohibida por mandato legal, y en consecuencia se configuró el supuesto para la imposición de la multa.

En base a lo expuesto estima esta Corte que debe hacerse mención de la resolución impugnada la cual dispone lo siguiente: “El Recurrente a través de escrito de fecha 24 de noviembre de 2004, alegó lo siguiente (…) Planteada de esta manera la defensa, alegatos y peticiones de Banesco Banco Universal, C.A esta Superintendencia previo análisis legal de los mismos, pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones: PUNTO PREVIO (…) en cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, de acuerdo con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) es importante destacar que el Recurrente no presentó ningún documento fehaciente que de la ejecución del acto impugnado deriva un fundado daño a su esfera jurídica que lo afecte de manera directa y que sea irreparable o de difícil reparación por la decisión definitiva, por lo que tal solicitud resulta absolutamente improcedente. Sobre el artículo 247 del Código Orgánico Tributario alegado por ese Banco, es importante resaltar que esta Superintendencia (…) se rige por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, que priva el principio de especialidad por lo que no resulta procedente invocar una norma de una materia distinta a la de los Bancos, salvo aquella que el mismo Decreto Ley permita y en todo caso la normativa que se aplicaría supletoriamente es la establecida en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde se indica expresamente que la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado salvo precisión legal en contrario y como se dijo anteriormente el Decreto señalado no establece nada al respecto; aunado a que el citado artículo prevé que la suspensión de los efectos podrá (potestativo) ser acordada por el Órgano ante el cual recurra, siempre y cuando que su ejecución pudiera causar un grave perjuicio al interesado o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto, supuestos que no se evidencian en el caso bajo análisis” (Negrillas de esta Corte).

Que “ este Organismo previo análisis de los argumentos alegados por el (sic) Banesco Banco Universal, C.A pasa a decidir el presente Recurso con base en las siguientes consideraciones: (…) relacionado al literal a de la Pretensión del Banco antes narrada; el cual se refiere al contenido del Auto de Apertura, este Organismo indica que el mismo ya es conocido en el sentido que consta del motivo que originó el presente procedimiento administrativo, por lo por lo que no se pronunciará al respecto. Sobre el literal b; es de hacer notar que no se trata de la venta en sí de los Bonos de la Deuda Pública Nacional, sino que Banesco Banco Universal, C.A le vendió a Banesco Holding, C.A., la cual es propietaria del catorce como setenta y cuatro por ciento (14,74%) de las acciones de esa Entidad Bancaria; es decir, la característica de accionista que posee dicha empresa, es la que hace que la transacción efectuada se encuentre dentro del supuesto enmarcado en el numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el cual es objeto de sanción. En ese sentido, es necesario dejar claro que el fin del presente procedimiento se circunscribe a la limitación impuesta a los sujetos obligados por el mencionado Decreto Ley de vender bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, ya que reviste carácter taxativo” (Negrillas de esta Corte).

Que “Con respecto al numeral 5 del artículo 409 ibídem, este Organismo ratifica lo expuesto en la Resolución impugnada sobre ese aspecto; pues corresponde a esta Superintendencia determinar si lo alegado por el Banco configura un atenuante y del análisis efectuado se infiere que mal podría el administrado actuar apegado a derecho, cuando su actuación fue en contravención a la normativa legal que lo rige. En ese sentido, no se evidencia ninguna situación que este Ente Supervisor considere como atenuante en el presente caso. En relación al literal c, es menester señalar que sólo la voluntad, intención o buena fe no es suficiente para eximirla de culpa ya que la falta se cometió, aunado a que la Institución Financiera, en virtud de que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, debía conocer perfectamente que ese tipo de operación se encontraba dentro de las prohibiciones previstas en el artículo 185 ejusdem, por lo que tenía prohibido por mandato de Ley realizar esa transacción, lo que configura el supuesto necesario para la imposición de la sanción”.

Que “…es menester acotar que este Organismo no realiza juicios de culpabilidad, sólo se atiene a los hechos que existan para el momento de decidir un procedimiento administrativo, por cuanto ya se le dio el derecho a la defensa al administrado a través del Auto de Apertura correspondiente para que expusiera las pruebas y razones que considerara necesarias, para dejar clara su posición al respecto, por lo que no se estima válido tal argumento. Sobre el puntoc.1; es de hacer notar que la interpretación realizada por el Banco, fue hecha en forma extensiva cuando la prohibición está claramente prevista en el numeral 15 del artículo 185 del mencionado Decreto; en consecuencia resulta obvio la limitación que de él se desprende es taxativa y el mismo reza de forma textual: (…) sobre los puntos c.2 y c.3; así como el d; este Organismo los da pos desestimados en virtud de lo anteriormente planteado. Con respecto al literal e; es menester indicar que el reconocimiento de la falta cometida es considerado por este Ente Supervisor dentro del supuesto legal contenido en el numeral 1 del artículo 409 del Decreto (…) sin embargo, es importante señalar que la sanción recurrida en el presente caso fue impuesta considerando el límite mínimo, por lo que no cabría ninguna otra reducción de la multa en cuestión (…) este Ente Supervisor concluye de los alegatos presentados por la Recurrente que dicho incumplimiento es de carácter voluntario, ya que se materializó por decisión propia de la Institución Financiera, independientemente de las razones que lo sustenten…”

Así las cosas, concluye este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo consideró y analizó todos los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito, y en consecuencia se pronunció puntualmente sobre cada uno de ellos y resolvió en su decisión todas las circunstancias planteadas en el curso del procedimiento administrativo, y como se mencionó anteriormente el recurrente actuó en contravención de la normativa legal y por ese motivo la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras impuso la sanción correspondiente, en cumplimiento de las competencias conferidas por la ley.

En consecuencia, evidencia este Órgano Jurisdiccional el quebrantamiento por parte del recurrente de la normativa legal, así mismo se observa el pronunciamiento de todos los elementos aportados por la parte actora, y el análisis de los mismos de manera adecuada y congruente, razón por la cual, es forzoso para esta Corte declarar Improcedente el alegato formulado por el recurrente con relación al juicio de culpabilidad. Así se decide.

En ese mismo orden de ideas, arguyó la parte recurrente que la resolución impugnada viola el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el deber de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras de probar, y el derecho de Banesco de probar, toda vez que no analizó ninguno de los elementos de convicción aportados por la institución financiera e impuso la sanción sin realizar un juicio de culpabilidad de ninguna clase, mediante el cual se determinara el dolo o la culpa de la institución financiera. Así mismo la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras sancionó al recurrente sin que constara en el acto recurrido algún elemento que sirviera de base para imponer la sanción, ya que se limitó a analizar los hechos presentados, sin tomar en cuenta lo aportado por su representada, y la sanción carece de fundamentación.

Con relación a los alegatos expuestos por la parte recurrente observa esta Corte que los mismos se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…”.

De la norma parcialmente transcrita, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1189 del 25 de julio de 2011, (caso: Zaide Villegas Aponte), estableció que:
“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Negrillas de esta Corte).

El debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los administrados, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad, así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela) que el derecho a la defensa comprende la oportunidad y el derecho que todo administrado sea notificado de los cargos por los cuales se les investiga, de tener acceso a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, incluyendo la posibilidad de ser oído.

Este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), señaló que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

Ahora bien de los medios probatorios aportados por las partes, los cuales fueron examinados por este Órgano Jurisdiccional, esta Corte observa:

Cursa al folio ciento cincuenta y ocho (158) del expediente administrativo oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-09747, de fecha 8 de julio de 2004 mediante el cual se evidencia que la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras notificó a la Sociedad Mercantil Banesco el inicio de un procedimiento administrativo.

Cursa al folio veintitrés (23) del expediente administrativo recurso de reconsideración suscrito por el representante judicial de la Sociedad Mercantil Banesco.

Cursa al folio ciento uno (101) del expediente administrativo escrito suscrito por el representante legal de la Sociedad Mercantil Banesco, mediante el cual expuso sus pruebas y alegatos con ocasión al procedimiento administrativo aperturado.

Expresado lo anterior, esta Corte evidencia de las actas ut supra señaladas lo siguiente: que la Administración dio fiel cumplimiento a la notificación del procedimiento administrativo aperturado a la parte recurrente, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios a los fines de que hiciera valer los alegatos que estimara convenientes, y en virtud de ello consta su participación activa en el procedimiento administrativo, así como haber tenido acceso al expediente, y la oportunidad de defenderse, consignando escritos y promoviendo pruebas.

En consecuencia, esta Corte observa que la parte actora fue notificada en todo momento de las decisiones de la Administración, con lo cual podía ejercer los medios de defensa que considerara pertinentes, para atacar las causas en las cuales se basó la Administración para el inicio del procedimiento, respetándose de esta manera su derecho a la defensa, debido a que se le permitió conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron dicha actuación y a su vez se expresaron los fundamentos legales en los cuales se apoya el mismo, razón por la cual, es forzoso para esta Corte declarar Improcedente el alegato formulado por el recurrente. Así se decide.

Ahora bien, en relación al argumento expuesto por la parte recurrente relativo a la violación al derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia en virtud de que no se analizó ninguno de los elementos de convicción aportados y la Administración impuso la sanción sin realizar un juicio de culpabilidad de ninguna clase; así mismo que la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras sancionó al recurrente sin que constara en el acto recurrido algún elemento que sirviera de base para imponer la sanción, y que la sanción carece de fundamentación, los mismos ya fueron desvirtuados en el punto previo.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, Banco Universal no logró demostrar la ilegalidad de la Resolución Nº 083-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 29 de marzo de 2005 impugnada en autos, por lo que resulta indefectible declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, intentado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A contra la Resolución Nº 083-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 29 de marzo de 2005.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMAN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-N-2005-000859
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,