TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000096

En fecha 3 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0028-17 de fecha 16 de enero de 2017, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Víctor Guédez (INPREABOGADO Nº 147.320), actuando con el carácter de Defensor Público de la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS (Cédula de Identidad V-22.914.606), contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (U.N.E.S).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de enero de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2016, por el Abogado Moisés Kancev (INPREABOGADO Nº 217.345), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada el 22 de junio de 2016, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 9 de febrero de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el Abogado José Rafael Barrios (INPREABOGADO Nº 216.999), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.

En fecha 9 de marzo de 2017, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 21 de marzo de 2017.

En fecha 22 de marzo de 2017, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 2 de junio de 2015, el Abogado Víctor Guédez, actuando con el carácter de Defensor Público de la ciudadana Gabriela Andreina Vásquez Bustillos, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (U.N.E.S.), con base en las consideraciones siguientes:

Señaló, en fecha 4 de noviembre de 2013 la recurrente ingresó a la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES), en el Programa Nacional de Formación en la Especialidad de Investigación Penal, “…manteniendo siempre un comportamiento acorde a la normativa interna de la Universidad, sin haber sido objeto de ninguna sanción disciplinaria en el curso del proceso de formación, obteniendo un excelente récord académico”.

Relató, que “…el día 26 de septiembre de 2014 a las 3:03 p.m., se encontraba en formación en el patio central de la Institución a la espera para asistir un (sic) evento al que debían acudir todos los discentes. El Vicerrector Luis José García Pinto pasó revista para chequear que estuvieran todos los estudiantes debidamente uniformados sin emitir ninguna novedad. Al cabo de un rato pasó la Directora del Centro de Formación la ciudadana Nancy Coromoto García Pinto, dirigiendo su mirada a un ‘ilde’ de protección que usaba mi defendida desde que comenzó sus estudios en dicha institución, el cual lo utilizaba tapado con un reloj (color plata) permitido por la normativa de la Institución”.

Indicó, que “…la Directora le indicó que fuera a un rincón y lo rompiera, en ese momento lo único que le expresó mi defendida fue que tenía el reloj que lo tapaba demostrando ella una conducta poco educada hacia su persona, indicándole en voz alta ‘abusadora, falta de respeto’ (…). Luego la llevaron a la oficina de disciplina donde la interrogaron acerca de lo sucedido, respondiendo tal y como sucedió el incidente. Desde ese momento transcurrieron dos meses en los cuales realizó pasantías en diferentes delegaciones del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC), al culminar éstas regresó la última semana de actividades a la Universidad, momento en el cual se dio inicio al procedimiento para procesar su expulsión”.

Alegó, que “En fecha 17 de octubre de 2014 (…) el Jefe de la Oficina de Control y Disciplina del Centro de Formación Policial, Distrito Capital y Vargas (…) acordó iniciar el procedimiento de retiro de mi defendida por recomendación del Consejo Disciplinario, en virtud de estar presuntamente incursa en la falta establecida en el artículo 71 numerales 7 y 24 de las Normas de Convivencia de los Estudiantes de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad”.

Indicó, que el Consejo Disciplinario en fecha 27 de noviembre de 2014 levantó Acta Nº CD-0003-IP mediante la cual se recomendó dar de baja a la recurrente; la cual fue tomada en cuenta, por cuanto en esa misma fecha la Directora del Centro de Formación del Distrito Capital, Miranda y Vargas, dictó decisión de retiro bajo el Nº ARDD-CFUC-OCD-2014-11-27-0185-IP.

Que, “…en fecha 28 de noviembre de 2014 (…) ejerció el recurso de revisión a los fines de la reconsideración de la decisión tomada por la Directora del Centro de Formación, alegando se tomara en cuenta su nivel académico y todo el esfuerzo dedicado durante el curso de su formación” y “En fecha 2 de diciembre de 2014, la Directora (…) ratificó la decisión de retiro…”.

Indicó que, “…agotando todos los medios destinados a la protección de sus derechos acudió en fecha 5 de diciembre de 2014, ante la Secretaria Ejecutiva del Consejo de Apelaciones a consignar los requisitos necesarios para la interposición del recurso jerárquico (…). Dándose respuesta de dicho recurso el 11 de diciembre de 2014…”.

Alegó que, la resolución administrativa impugnada violó el debido proceso y el derecho a la defensa “…por cuanto la conformación de dicho Consejo no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 5 del Reglamento del Consejo de Apelaciones de la referida Casa de Estudios, por cuanto dicha normativa establece que el mismo se conformará por el Rector, Vicerrector de Desarrollo Académico, Vicerrector de Creación Intelectual y Vinculación Social, el Secretario de la Universidad y el Consultor Jurídico de la misma, evidenciando (…) que el Acta ACA-2014-12-09-113 que mantuvo el fallo de retiro de mi defendida, emitido por el Director del Centro de Formación Distrito Capital, Miranda, Vargas y Amazonas, se encuentra suscrito por un representante de cada Despacho, en virtud de lo cual una vez más pedimos declare la nulidad…”.

Denunció la violación al derecho a la educación y obtención de título universitario, conforme a los artículos 21, 49, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…dado que el artículo 259 eiusdem, establece que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos contrarios a derecho y el artículo 25 del mismo texto constitucional, dispone que todo acto dictado por el Poder Público o que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley son nulos…”.

Invocó la violación al principio de proporcionalidad, “…puesto que el hecho que dio lugar al procedimiento sancionatorio no constituye per se una causal de retiro de la referida Casa de estudios, y más aun cuando mi defendida ha culminado toda su carga académica, siendo esto un exceso de la Administración Pública al emitir la referida decisión sin analizar los demás tipos y causales de sanciones previstas en las Normas de Convivencia aplicando la sanción más gravosa, pues ha debido valorarse su derecho a la educación constitucionalmente protegido, y su derecho a la obtención de título universitario…”.

Arguyó que el acto impugnado, “…resulta contraria al derecho a la libertad de culto y religión, derecho establecido expresamente en el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) [ya que] la Directora del Centro de Formación (…) le ordena a mi defendida quitarse una pulsera que representa la religión que profesa, (…) pues dicha pulsera se encontraba oculta con un reloj plateado que detentaba, lo cual no se constituye motivo suficiente para su retiro de la Universidad (…) debiendo ponderarse la debida proporcionalidad en el caso bajo estudio y el derecho a la educación y libertad de cultos de mi representada…”.

Asimismo, solicitó conjuntamente amparo cautelar sustentando el fumus boni iuris “…en la violación del derecho constitucional del derecho a la educación consagrado en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...” y en relación al periculum in mora indicó que “...es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de la violación de un derecho de orden constitucional (…) conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno…”.

Finalmente, pidió sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, procedente el amparo cautelar solicitado y se ordene la reincorporación inmediata al Programa Nacional de Formación en la Especialidad de Investigación Penal de la Universidad Experimental de la Seguridad (UNES).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de junio de 2016, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto bajo la siguiente motivación:

“De la Violación a el (sic) Derecho a la Defensa y al Debido Proceso:
Para decidir al respecto, este Juzgador considera pertinente señalar que la Garantía al debido proceso, que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho; (…)
Ahora bien, partiendo de los criterios anteriores observa este Tribunal que la parte recurrente señala que le fue vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa, en este caso, lo relativo a que no tuvo oportunidad de evacuación de pruebas, en este sentido este Tribunal observó que riela al folio 38 de expediente administrativo NOTIFICACIÓN del inicio de la investigación de fecha 30 de septiembre de 2014 la cual está debidamente recibida por la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS en esta misma fecha a las 10:00 am, la cual contenía información de los lapsos para evacuar pruebas y presentar escrito de argumentación, (…)
También riela al folio 18 del presente expediente solicitud de la recurrente a los fines de reconsiderar la decisión tomada por la Directora de Universidad, y posteriormente en fecha 05 de diciembre de 2014, también ejerce su derecho ante la Secretaria Ejecutiva del Consejo de Apelaciones e interpuso el recurso jerárquico, tal como riela a los folios 21 al 23 del presente expediente, razón por la cual a criterio de este sentenciador la parte recurrente al ser debidamente notificada, tuvo oportunidad de consignar las pruebas que considerara pertinentes para defenderse, entonces mal podría la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BISTILLOS alegar violación del derecho a la defensa y al debido proceso, de allí que deba forzosamente este Tribunal declarar improcedente el vicio aquí denunciado. Así se decide.-
De la solicitud de nulidad del Acta del Consejo de Apelaciones Nº ACA-2014-12-09-113 ya que a su decir esta (sic) viciada de nulidad absoluta por no cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 5 del Reglamento del Consejo de Apelaciones, la cual indica quienes deben firmar dicha acta (…)
Del artículo parcialmente transcrito, es más que evidente que la misma norma establece la facultad de los miembros titulares de dicho consejo de Apelaciones designar representantes para que actúen de manera especial a casos asignados, razón por la cual este Tribunal debe desestimar el alegato presentado por la parte recurrente. Así se decide.-
De la Violación a la libertad de cultos:
(…)
Del artículo transcrito, queda demostrado que la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS, desde el ingreso a la Universidad estaba al tanto de dicha normativa que claramente expresa la prohibición de usar pulseras y muñequeras, con lo cual la Universidad no desconoce en modo alguno el derecho que tienen las estudiantes y los estudiantes de profesar la religión que más se adecue a sus intereses espirituales y a sus expectativas personales; sólo prohíbe el uso de ciertas prendas que impidan el desenvolvimiento de actividades en razón de su formación o sean contrarias al uso del uniforme previamente establecido por dicha Universidad. En razón de las consideraciones anteriores, este Tribunal desecha el alegato de violación del derecho a la libertad de culto. Así se decide.-
De la Violación del Principio de Proporcionalidad:
(…)
Del artículo anterior parcialmente transcrito este Juzgador pasa a revisar si efectivamente si dicha circunstancia encuadraba dentro de la causal de retiro y le era procedente la sanción de retiro, y siendo que dicha circunstancia está constituida por el hecho que la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS se negó a retirarse un ‘ilde’ que poseía en su mano, relativo a su religión, y que por ser religioso para proceder a retirárselo tenía que pedir permiso a su padrino de religión, razón por la cual y a criterio de quien aquí juzga dicho hecho está lejos de constituir desobediencia, ni insubordinación, sabotaje o daño material grave, pues en todo caso dicha circunstancia lo que representa es un uso incorrecto del uniforme en niveles bajos puesto que también consta en las testimoniales que el ‘ilde’ lo usaba debajo de un reloj para que fuese menos visible; es decir, ni siquiera dicho hecho pudiera considerarse como una falta grave y en ese sentido debe precisarse que existe otro supuesto de hecho establecido en las Normas de Convivencia de las Estudiantes y los Estudiantes de la Universidad Nacional Experimental en el que sí hubiese podido subsumirse la conducta de la recurrente, a saber, el uso del uniforme y prendas, estando dicho supuesto de hecho contemplado en la Normas de Convivencia de las Estudiantes y los Estudiantes de la Universidad Experimental en su artículo 67 numeral 15, pero no como una causal de retiro, sino como una causal de Aplicación de la Asistencia Obligatoria, y en el mencionado artículo reza:
(…)
En este sentido, considera este Juzgado Superior que lo procedente en todo caso era subsumir dicho hecho en la causal de aplicación de Asistencia Obligatoria relativa al uso incorrecto del uniforme y prendas, por lo que al atribuir la comisión de una causal de retiro que no se corresponde con los hechos cometidos, sólo a los fines de imponerle una sanción mas (sic) gravosa, resulta evidente que la Universidad vulneró el principio de proporcionalidad de la falta previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la falta atribuida no ameritaba la imposición de la sanción mas (sic) gravosa para una estudiante, como lo es el retiro y mucho menos cuando la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS, ha cumplido con toda su carga académica, siendo que dicho principio limita el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Universidad, en el sentido que ésta debe apreciar la gravedad de los hechos cometidos a fin de impedir que la sanción aplicable sea desproporcionada; la Universidad estaba en la obligación de tomar en cuenta dicho principio con el objeto de adoptar una decisión que no resultara desmedida.
Así las cosas, queda plenamente demostrado que en el caso de autos la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD valoró y calificó de manera errada los hechos atribuidos a la hoy recurrente, aplicando una norma que contiene una sanción la cual no se corresponde, en principio, para ser aplicable al supuesto de hecho ocurrido en el presente caso, verificándose así que la Universidad incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y violación al principio de proporcionalidad, razón por la cual debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nro. ACA-2014-12-09-113, de fecha 11 de diciembre de 2014, dictada por el Consejo de Apelaciones de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, mediante la cual se ratificó el retiro de la estudiante, en consecuencia también se anula la decisión Nº ARDD-CFUC-OCD-2014-11-27-0185 de fecha 27 de noviembre de 2014 en la cual se decidió el retiro de la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD. Así se decide.-
Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD proceda a la reincorporación de la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS (…). Así se decide.-
De la Violación al Derecho a la Educación y la Obtención a un Título Universitario:
(…)
Ahora bien, observa este Tribunal que la supuesta violación del derecho a la educación habría provenido del acto que dictó la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD, en el que se resolvió el retiro a la accionante, en virtud de la decisión que tomó el Consejo Disciplinario de la referida Universidad, según Acta Nº CD-0003-IP de fecha 27 de noviembre de 2014, mediante el cual se estableció el retiro de la hoy recurrente GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS conforme a lo establecido en el artículo 71 numerales 7 y 27 de las Normas de Convivencia de las Estudiantes y los Estudiantes de la Universidad Nacional Experimental que reza:
(…)
En este sentido, debe precisarse que tal actuación si constituyó una violación al derecho a la educación, toda vez que quedó plenamente demostrado en el caso de autos que la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD valoró y calificó de manera errada los hechos atribuidos a la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS, aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos ocurridos con la aplicación de una medida disciplinaria de retiro, verificándose así que la Universidad incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y violación al principio de proporcionalidad y dado que el derecho a la educación como se señaló, anteriormente es un derecho constitucional, en consecuencia, quien aquí Juzga, considera que sí se le violentó el derecho a la educación a la recurrente, por lo que debe declararse procedente la denuncia formulada en este punto. Así se decide.-
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS (…) contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto Nro. ACA-2014-12-09-113, de fecha 11 de diciembre de 2014, dictado por el Consejo de Apelaciones de la Universidad Nacional Experimental d la Seguridad , mediante la cual ratificó el retiro de la recurrente y en consecuencia también se anula la decisión Nº ARDD-CFUC-OCD-2014-11-27-0185 de fecha 27 de noviembre de 2014 donde se decidió el retiro de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD a la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN de la estudiante GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS” (Negrillas, mayúsculas y subrayados del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de febrero de 2017, el Abogado José Rafael Barrios, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Alegó que, “…existió una violación al principio de inmediación establecido en el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por parte del Tribunal Quinto de lo Contencioso Administrativo (…) pudimos apreciar como el Abogado Gary Coa fue el Juez que en un primer momento tuvo conocimiento de la causa y que fue el director de la Audiencia de Juicio, siendo participe en la misma del debate de las partes y de la narración de los hechos que dieron origen a la ratificación de Retiro de la ciudadana Gabriela Vásquez, siendo dictada la decisión del presente caso por el ciudadano Juez Eduardo Luis Cabrera Chirino en fecha 22 de junio de 2016”.

Indicó que, “Como consecuencia de la ausencia del juez que sentencia en la audiencia de juicio donde se realizó el debate oral, no fueron apreciados correctamente los hechos esgrimidos por la representación de esta Casa de Estudios, pues se estableció en la referida sentencia una ‘Violación de Proporcionalidad’, alegando en la misma que la baja de la ciudadana (…) obedece únicamente al uso incorrecto del uniforme, cuando si bien fue el hecho que dio inicio a los hechos, el retiro de la misma se configura por la actitud grosera e irrespetuosa (…) actitud no acorde al objeto de esta Casa de Estudios (…) retiro que fue justificado en el escrito de contestación y narrado en audiencia oral, en la cual se argumentó plenamente, pues consideramos la decisión de retiro se encuadraba en la causal de incumplimiento de las normas de convivencia…”.

Arguyó, que “…se establece en la sentencia objeto de la presente apelación como argumento de la decisión, una presunta desproporcionalidad en virtud de que la ciudadana Gabriela Vásquez había cumplido su carga académica, hecho que negamos absolutamente, pues aun restaba por concluir el proceso de pasantías de la misma, el cual forma parte de las unidades curriculares de esta Casa de estudios, por lo cual no podría considerarse concluida la carga académica mientras la misma no haya culminado satisfactoriamente su proceso de pasantías, estando sometida al momento de su retiro al régimen disciplinario que contemplan las Normas de Convivencia de las Estudiantes y los Estudiantes de la Universidad Nacional Experimental…”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto .

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en cuanto a que “…la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD valoró y calificó de manera errada los hechos atribuidos a la hoy recurrente, aplicando una norma que contiene una sanción la cual no se corresponde, en principio, para ser aplicable al supuesto de hecho ocurrido en el presente caso, verificándose así que la Universidad incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y violación al principio de proporcionalidad, razón por la cual debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nro. ACA-2014-12-09-113, de fecha 11 de diciembre de 2014, dictada por el Consejo de Apelaciones de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad” (Mayúsculas del original).

En virtud de la decisión antes indicada, la recurrida apeló alegando ““…existió una violación al principio de inmediación establecido en el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por parte del Tribunal Quinto de lo Contencioso Administrativo (…) pudimos apreciar como el Abogado Gary Coa fue el Juez que en un primer momento tuvo conocimiento de la causa y que fue el director de la Audiencia de Juicio, siendo participe en la misma del debate de las partes y de la narración de los hechos que dieron origen a la ratificación de Retiro de la ciudadana Gabriela Vásquez, siendo dictada la decisión del presente caso por el ciudadano Juez Eduardo Luis Cabrera Chirino en fecha 22 de junio de 2016” que, “Como consecuencia de la ausencia del juez que sentencia en la audiencia de juicio donde se realizó el debate oral, no fueron apreciados correctamente los hechos esgrimidos por la representación de esta Casa de Estudios…”.

En relación a lo alegado por el apelante, estima necesario indicar esta Corte primeramente, que el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala los principios con los cuales deberán actuar los órganos de la Jurisdicción Contenciosa, los cuales serán “…justicia gratuita, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad e inmediación”.

Con relación a ello, y de acuerdo al caso de autos, es importante establecer que el principio de inmediación busca que el Juez Contencioso Administrativo tenga una percepción directa tanto de los alegatos y de las pretensiones, como de los medios de prueba a través de los cuales se pretende demostrar los hechos que son objeto del debate en el proceso administrativo, permitiéndole formarse una clara convicción que le debe servir para dictar la sentencia de manera inmediata.

Asimismo, se entiende que mediante este principio el Tribunal actúa en contacto directo con las partes en el juicio, de manera que le pueda permitir apreciar los alegatos y hechos esgrimidos de manera inmediata. Ahora bien, este principio va de la mano con el principio de oralidad, ya que, como se indicó de manera precedente, el juicio oral permite que el Juez tenga conocimiento en primera línea de los alegatos y hechos esgrimidos por las partes, pero también es cierto, que en los procedimientos llevados a cabo en el contencioso administrativo, y en general, siempre queda constancia en el expediente de manera escrita sobre los hechos o alegatos invocados por las partes; mediante escritos de demanda, de contestación, de promoción de pruebas, entre otros.

Visto así, conforme a lo alegado por el apelante entiende esta Corte que la parte recurrida sostiene su apelación en una presunta violación al principio de inmediación en razón de que el juez que comenzó a conocer la causa y presenció la audiencia de juicio, no fue el juez que dictó la decisión, y que en virtud de ello, el juez que sentenció no lo hizo de la forma en que consideró correcta.

Ahora bien, para decidir sobre la argumentación expuesta por la parte apelante resulta preciso indicar que a fin de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, existe a nivel procedimental la figura del abocamiento, siendo éste, un acto realizado por el Juez que se incorpora al Tribunal, a fin de conocer la causa en el estado en que se encuentra. El abocamiento permite al nuevo juez tener el tiempo pertinente para conocer de los hechos controvertidos, así como las defensas y oposiciones que hayan sido expuestas, de manera de poder tener pleno conocimiento de la causa, para así emitir un pronunciamiento adecuado.

En consonancia con lo anteriormente expuesto, observa esta Instancia que riela al folio ciento diecisiete (117) del expediente judicial, auto de abocamiento al conocimiento de la presente causa, de fecha 11 de febrero de 2016, en razón de la incorporación del juez Eduardo Luis Cabrera Chirino, quien dictó la sentencia apelada.

Igualmente, riela del folio ciento once (111) al ciento trece (113) del expediente judicial el escrito de contestación presentado por la parte recurrida, hoy apelante, así como, al folio ciento nueve (109) el escrito de promoción de pruebas.

Precisado lo anterior, estima esta Corte que no pudo existir violación al principio de inmediación por cuanto, si bien el juez que comenzó a conocer la causa, no fue quien dictó sentencia; éste último tuvo el conocimiento de la causa, conforme a los escritos y las actuaciones que fueron presentadas por ambas partes, las cuales rielan en el expediente judicial, así como, las actuaciones constantes en el expediente administrativo; creando así, su propio criterio sobre los hechos acontecidos y la norma aplicable al caso; por lo que, si bien, el Juez mediante la audiencia oral entra a conocer de los hechos y defensas del caso, las mismas deben dejarse por sentado mediante escritos, los cuales deberán constar en el expediente; tal y como sucede en el presente caso.

Aunado a ello, se aprecia que en el acta de la audiencia de juicio llevada a cabo el 22 de octubre de 2015, el Tribunal dejó constancia que “El representante de la recurrida ratifica lo alegado en su escrito de contestación…”; por lo que, al constar dicho escrito en el expediente, y por cuanto, al folio ciento veinte (120) del expediente, consta en la narrativa de la sentencia apelada, los alegatos indicados por la recurrida; entonces, no es válido sostener que existió violación al principio de inmediación, ya que, lo que se busca a todas luces, es que el juez tenga conocimiento de los hechos ocurridos, y conforme a ellos, establecer el criterio correspondiente, crear así, su propio análisis y percepción de la controversia, en consecuencia, se desecha el alegato de violación al principio de inmediación. Así se decide.

Ahora bien, con relación a lo dicho por el apelación en cuanto al“… retiro de la misma se configura por la actitud grosera e irrespetuosa (…) actitud no acorde al objeto de esta Casa de Estudios (…) retiro que fue justificado en el escrito de contestación y narrado en audiencia oral, en la cual se argumentó plenamente, pues consideramos la decisión de retiro se encuadraba en la causal de incumplimiento de las normas de convivencia…”, esta Corte debe precisar que los hechos ocurridos que conllevaron al retiro de la ciudadana Gabriela Andreina Vásquez Bustillos, sobre los cuales se indicó de manera precedente son que “…el día 26 de septiembre de 2014 a las 3:03 p.m., se encontraba en formación en el patio central de la Institución a la espera para asistir un (sic) evento al que debían acudir todos los discentes. El Vicerrector Luis José García Pinto pasó revista para chequear que estuvieran todos los estudiantes debidamente uniformados sin emitir ninguna novedad. Al cabo de un rato pasó la Directora del Centro de Formación la ciudadana Nancy Coromoto García Pinto, dirigiendo su mirada a un ‘ilde’ de protección que usaba mi defendida desde que comenzó sus estudios en dicha institución, el cual lo utilizaba tapado con un reloj (color plata) permitido por la normativa de la Institución”.
Asimismo, la parte querellante señaló que “…la Directora le indicó que fuera a un rincón y lo rompiera, en ese momento lo único que le expresó mi defendida fue que tenía el reloj que lo tapaba demostrando ella una conducta poco educada hacia su persona, indicándole en voz alta ‘abusadora, falta de respeto’ (…). Luego la llevaron a la oficina de disciplina donde la interrogaron acerca de lo sucedido, respondiendo tal y como sucedió el incidente. Desde ese momento transcurrieron dos meses en los cuales realizó pasantías en diferentes delegaciones del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC), al culminar éstas regresó la última semana de actividades a la Universidad, momento en el cual se dio inicio al procedimiento para procesar su expulsión”.

Ahora bien, conforme a los dichos de la recurrente, se estima necesario traer a colación la decisión de retiro Nº ARDD-CFUC-OCD-2014-11-27-0185-IP, el cual es del tenor siguiente:

“En la ciudad de Caracas, siendo las 02:00 de la tarde del día 27 de Noviembre del año dos mil catorce, la ciudadana MSC NANCY COROMOTO GARCIA, en su condición de DIRECTORA DEL CENTRO DE FORMACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL, MIRANDA Y VARGAS, actuando conforme a las Políticas de Ingreso, Prosecusión, Egreso y Retiro de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, aprobadas mediante ACUERDO Nº E-000065 de fecha 22/05/2013 (sic) y publicadas la GACETA UNIVERSITARIA Nº 0009 de fecha 19/06/2013 (sic); en concordancia a lo establecido en el Artículo 106 de las Normas de Convivencia de las Estudiantes y los Estudiantes de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES), en virtud que la estudiante, ciudadana: GABRIELA ANDREINA VASQUEZ (sic) BUSTILLOS, (…) cursante de la II COHORTE DEL PROGRAMA NACIONAL DE FORMACIÓN EN LA ESPECIALIDAD DE INVESTIGACIÓN DE PENAL, de este Centro de Formación, perteneciente al ambiente 09, fue objeto de un proceso de retiro por recomendación del Consejo Disciplinario, contemplado en el expediente Nº 003-IP, cuya acta de celebración del mismo consta fechada 27 de Noviembre (sic) del presente año, y en su texto se evidencia que a la mencionada estudiante se le formularon los cargos por la presunta comisión de las faltas disciplinarias previstas en el artículo 71, numerales 7 y 24 de las Normas de Convivencia de los estudiantes y las estudiantes de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad. Analizado y revisado el proceso del Consejo Disciplinario, esta Dirección de conformidad con lo previsto en los artículo 106 y 109 ejusdem, en uso de las atribuciones conferidas, ADOPTA LA RECOMENDACIÓN dada por el Consejo Disciplinario, y en consecuencia decide RETIRAR a la discente GABRIELA ANDREINA VASQUEZ (sic) (…) quien fue reportada verbalmente en fecha 26/09/14 (sic), por la ciudadana Directora del Centro de Formación Distrito Capital, Miranda, Vargas y Amazonas MSC NANCY GARCIA (sic), quien expresa que en esa misma fecha, siendo aproximadamente las 03:00 de la tarde en momentos que realizaba una orientación a un grupo de discentes pertenecientes a los distintos programas de formación, la discente de nombre GABRIELA ANDREINA VASQUEZ (sic) BUSTILLOS, se dirigió hacia su persona de forma no acorde, faltándole el respeto e insubordinándose en presencia del ciudadano Vicerrector GARCIA (sic) PINTO y la Monitora MILEIDY MARIN, además del personal de discentes que se encontraban presente para el momento, de igual manera indicó que sólo le hizo un llamado de atención verbal por cuanto poseía en su mano una prenda no acuerde (sic) a la uniformidad (sic) (Artículo 40. Durante el proceso de formación, las estudiantes y los estudiantes evitarán el uso de prendas tales como: pulseras, cadenas, esclavas, zarcillos largos o estrambóticos, piercings, anillos, muñequeras decorativas, cintillos, llaveros u otras que impidan el desenvolvimiento de dichas actividades o que resultaren contradictorios al uso del uniforme establecido), en momentos que se estaba realizando una formación para enviar a los discentes a una misa ecuménica dentro de las instalaciones de esta casa de estudios, dejando así en tela de juicio la reputación de la Universidad y su capacidad de tomar decisiones acertadas, en tal sentido es notorio resaltar que su conducta para el momento se subsume en falta contemplada en la normativa interna de esta casa de estudios y conllevan al retiro por recomendación del Consejo Disciplinario (…) por consiguiente, la ciudadana Directora procede a oficializar el retiro del estudiante arriba identificado; y DECIDE: Primero: Retirar de la UNES, a la ciudadana estudiante GABRIELA ANDREINA VASQUEZ (sic) BUSTILLOS (…) conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 71 numerales: 7 y 24 de las Normas de Convivencia de las Estudiantes y los Estudiantes de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, que establecen lo siguiente: ‘…Artículo 71: Son causales de aplicación de la medida de retiro como recomendación del Consejo Disciplinario las siguientes: Numeral 7. ‘Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material grave o indisposición frente a las normas , ordenes, instrucciones impartidas por la autoridad competente, así como la inobservancia de los principios que rigen en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad conforme a lo dispuesto en su decreto de creación y Reglamento de Organización y Funcionamiento’ Numeral 24. ‘Cualquier otra circunstancia prevista en los actos normativos dictados por la autoridad competente’…” (Negrillas, mayúsculas y subrayados del original).

Conforme al acto de retiro transcrito, observa esta Instancia que en el mismo se hace alusión a la supuesta actitud llevada a cabo por la ciudadana Gabriela Andreina Vásquez Bustillos, mientras se encontraba presente en un acto que se llevaba a cabo en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad. Acorde con el acto administrativo, la Directora de dicha casa de estudios pasó revista a cada uno de los estudiantes para confirmar el uso debido del uniforme, cuando se acercó a donde se encontraba la aludida ciudadana, observó que ésta tenía en su muñeca una pulsera conocida como “ilde” que tiene carácter de protección de acuerdo a la religión que la recurrente profesa; que conforme a los alegatos, dicha pulsera se encontraba oculta con un reloj color plata; por lo cual, le ordenó que se quitara la aludida pulsera, pero, de acuerdo a los dichos de la defensa de la recurrida, la estudiante tuvo una “…actitud grosera e irrespetuosa…”, y que por tal razón, fue retirada de la mencionada casa de estudios, ya que se encontraba incursa en la conducta prevista en los numerales 7 y 24 del artículo 71 de la Normas de Convivencia de los estudiantes y las estudiantes de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad.

Asimismo, conforme al aludido acto se indica que la recurrente se dirigió a la Directora de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad “…de forma no acorde, faltándole el respeto e insubordinándose…”; dicho esto, es necesario indicar que se entiende por insubordinación. Algún sector de la doctrina (Manuel Rojas Pérez) señala que se trata de acciones frontales contra sus superiores, acciones éstas que deben ser de enfrentamiento, violencia o intimidación, donde el rechazo debe ser manifiesto para que pueda ser apreciada la conducta como insubordinación.

Por lo que, no se puede interpretar que cualquier actuación que sea de disentimiento pueda ser tomada como insubordinada, por cuanto, se necesita ese carácter violento, de enfrentamiento directo hacia un superior; enfrentamiento éste, que no sea acorde a las buenas costumbres y respeto.

Aunado a ello, aprecia esta Corte que de acuerdo a los testimonios brindados por los testigos en el procedimiento disciplinario administrativo, la actuación llevada a cabo por la recurrente fue la de decirle a la Directora de la Casa de Estudios recurrida, que el “ilde” o “pulsera de protección” se encontraba oculta con el reloj color plata, el cual era permitido por dicha Institución, recibiendo como respuesta de la aludida autoridad, que debía retirársela, llamando en dicha oportunidad al Vicerrector a fin de que “…tomaran las sanciones correspondientes…” y le indicó al Jefe de la Oficina de Control y Disciplina “…para que le procesara la baja…”; dichos éstos que pueden ser apreciados desde los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y siete (57) del expediente administrativo.

Igualmente, es preciso señalar que de acuerdo al acta de entrevista realizada a la ciudadana Gabriela Andreina Vásquez Bustillos, que riela al folio cuarenta y seis (46) del expediente administrativo, donde la misma señala que “…la directora del centro de formación (…) comenzó a pasar revista a los discentes y al observar que algunos teníamos una pulsera que identifica nuestra religión (INDE), procedió a ordenar que nos la quitáramos o que nos fueramos (sic) a un rincón a pedirle permiso al santo para quitarnos la protección, fue allí que yo le respondí a la directora que tenía puesto un reloj y que me estaba tapando la pulsera, entonces ella empezó a pegarme gritos diciendo que yo era una abusadora, falta de respeto y loca dos veces, aparte me dijo que me iba a mandar a disciplina con el monitor Ruzza y fue en ese momento que me llevaron a la sala de disciplina para atender el caso, en ningún momento yo le respondí al contrario me quede callada y de inmediato me quite el ilde, para no tener más problemas…”.

Ahora bien, de los dichos se desprende que la recurrente incluso, luego de que la Directora le ordenara retirarse la pulsera en cuestión, procedió a retirársela; acatando entonces la orden dada.

Visto así, estima esta Corte que la actuación realizada por la querellante, sancionada por la Administración, no se concatena con el supuesto de insubordinación previsto en el numeral 7 del artículo 71 de las Normas de Convivencia de los estudiantes y las estudiantes de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, el cual señala como causal de retiro la insubordinación; no pudiendo subsumirse la actuación de la ciudadana Gabriela Andreina Vásquez Bustillos, como tal, ya que el simple disentimiento no lo configura; que es lo que ha quedado demostrado conforme a los elementos cursantes tanto en el expediente judicial, como en el administrativo. En consecuencia, juzga esta Corte que no existió proporcionalidad entre la sanción impuesta y la actuación realizada por la recurrente. Así se decide.

En cuanto a la presunta comisión de la falta establecida en el artículo 71 numeral 24 relativa a ‘Cualquier otra circunstancia prevista en los actos normativos dictados por la autoridad competente’…”, no se indica en el acto administrativo cual es el acto normativo dictado por la autoridad competente, distinto a las Normas de Convivencia de los estudiantes y las estudiantes de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad que fue infringido por la querellante, a los fines de establecer que la conducta realizada por la ciudadana Gabriela Andreina Vásquez Bustillos merezca la sanción de retiro de la referida Casa de Estudios.

Igualmente, estima esta Corte en lo referente al alegato del apelante en que la recurrente no “…había cumplido su carga académica, (…) pues aun restaba por concluir el proceso de pasantías de la misma, el cual forma parte de las unidades curriculares de esta Casa de estudios, por lo cual no podría considerarse concluida la carga académica mientras la misma no haya culminado satisfactoriamente su proceso de pasantías…”, que tal argumentación no tiene mayor relevancia con el fondo de la causa, ya que en nada cambia la actuación que realizara la Administración, referente al retiro de la recurrida. Por tanto, en nada afecta la decisión tomada por el Juzgado A quo respecto a la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Visto así, y conforme a las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Moisés Kancev, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (U.N.E.S), y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2016, por el Abogado Moisés Kancev, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada el 22 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana GABRIELA ANDREINA VÁSQUEZ BUSTILLOS, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (U.N.E.S).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2017-000096

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,