TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000148

En fecha 3 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0018 de fecha 26 de enero de 2017, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por la Abogada Annabella Cáseres Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 128.382, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ODALIS RAMOS GOZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.048.351, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 26 de enero de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de noviembre de 2016, por la Abogada Mariagracia Mejías Rotundo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 188.309, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de marzo de 2017, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 4 de abril de 2017, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Mariagracia Mejías, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.

En fecha 26 de abril de 2017, venció el lapso de cinco (5) día de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de abril de 2017, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 11 de julio de 2013, la ciudadana Odalis Ramos González, asistida de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, sobre la base de las consideraciones siguientes:
Alegó, que “Mi carrera funcionarial comenzó cuando ingrese a prestar servicios a la administración pública municipal en fecha 01 de agosto de 1992, en el cargo de Asistente de Recursos Humanos en la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo (…). Con el transcurrir del tiempo y en vista de mi desempeño como funcionario público, fui ascendiendo en la carrera y es así (…) el 1 de enero de 2001, me ascendieron al de Jefe de Administración de Recursos Humanos (…)” (Negrillas del original).
Expuso que, “(…) Sobre la remoción y posterior retiro del cargo desempeñado, que cumplí con toda normalidad hasta el día 21 de marzo de 2013, cuando la ciudadana Rosa Isabel Sánchez, quien ejerce el cargo de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Naguanagua, de manera irrespetuosa, descortés, desconsiderada y abrupta me solicito verbalmente que le entregase las llaves de la oficina, las claves del equipo de computación que tenía asignado como herramienta de trabajo y el carnet de identificación que me acreditaba como funcionaria de esa institución” (Negrillas del original).
Consideró que, “(…) En tal sentido se puede observar que esta vía de hecho, vulnero mis derechos y garantías como funcionaria de carrera que durante veintiún (21) años venía desempeñando en la administración pública, violentando mi estabilidad, confianza y expectativa legitima de derecho a la jubilación; tomando en cuenta que actualmente tengo cincuenticuatro (sic) (54) años de edad, lo que es limitativo y dificulta mi ingreso nuevamente al sector publico (…)”.
Que, “(…) ante la incertidumbre en la que, considero, me encontraba luego de los hechos descritos anteriormente, procedí a solicitar ante la dirección de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, una constancia de trabajo, siendo expedida el día 1 de abril de 2013, Copia Fotostática Simple que se acompaña marcada ‘F’, de cuya lectura se evidencia la violación al debido proceso establecido en la constitución y la ley que rige la materia funcionarial, porque su contenido indica que me encontraba en periodo de disponibilidad, considerándome de forma ilegal y errónea, funcionario de libre nombramiento y remoción y no funcionario público de Carrera con ESTABILIDAD, como es mi caso (…)”.
Que: “El acto confutado, expresa entre sus considerandos que ‘…mediante Resolución No. (Sic) 295/2013 de fecha 21 de marzo de 2013, la cual fue notificada en la misma fecha a la interesada, quien fue colocada en situación de disponibilidad por el periodo de un mes…’. El hecho expresado en el primer considerando es absolutamente falso, pues jamás fui notificada de tal resolución, es más, la mencionada resolución en este procedimiento no existe, lo que hace que este viciado absolutamente, ya que nunca la recibí, lo que se configura como un FALSO SUPUESTO DE HECHO, LA VERDAD es que, tuve conocimiento de encontrarme que estaba en situación de disponibilidad al recibir la constancia que he referido en el párrafo anterior” (Mayúsculas del orginal).
Que, “(…) El acto administrativo, emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Naguanagua, ha sido el producto de una vía completamente fáctica, vale decir, en el dictado del acto administrativo se omitió todo el procedimiento que ha debido seguirse, procedimiento en el cual ha debido brindárseme el derecho a defenderme, a conocer las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundaba el procedimiento, así como los hechos que conforman la supuesta causal de retiro, así como mi supuesta remoción previa…”.
Que, “El vicio de desviación de poder, cuya calificación como vicio de orden constitucional deviene del artículo 259 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ocurre cuando el funcionario tuerce la finalidad que ha querido la ley, en procura de beneficiar, en perjuicio del particular al de la administración, situación que en este caso particular ha ocurrido. Se observa en este caso particular, que el vicio se presenta cuando la Directora de Recursos Humanos, me manifestó ‘…que como yo no soy militante activa del partido Proyecto Venezuela y en consecuencia no era ‘SALISTA’, no era una funcionaria que gozara de su confianza y que por tanto ella requería disponer del cargo para asignarlo a una persona que fuera militante activo y demás solidario con los ‘SALAS’; tal actitud violenta lo establecido en el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Que, “(…) En mi caso particular, la administración municipal, en atención a que desempeñaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, ha debido calificar hechos que constituyeran una de las causales de retiro de la administración pública y proceder en consecuencia, cosa que jamás ocurrió. (…) Ello hace que el acto sea radicalmente nulo, por así disponerlo el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Que, “(…) Ciudadano Juez, es importante tomar en cuenta que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos para la Administración de Personal de Alcaldías, único para la administración local, publicado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en el año 2001 vigente, en el que se describe las funciones del cargo de Analista de Personal III, el cual coincide totalmente, en todas su (sic) partes, con las funciones por mi desempeñadas en la Dirección de Recursos Humanos, de la Alcaldía del Municipio Naguanagua y según su denominación es: Jefe de Administración de Recursos Humanos (…) y de la lectura del referido manual, se desprende que dicho cargo no es considerado ni de libre nombramiento y remoción, ni de confianza (…)”.
Finalmente en su petitorio solicita: “(…) se ordene con la urgencia del caso el Amparo Cautelar y ordene mi restitución inmediata al cargo que ejercía en el ente querellado o a uno de similar categoría, con el reconocimiento de mi estabilidad como funcionaria de carrera, así como el pago de los salarios dejados de percibir, con los incrementos habidos entre el momento de la inconstitucional destitución y la reincorporación efectiva al cargo y el goce de todos los beneficios que devengaba al momento del retiro irrito del cual fui objeto” (Negrillas del original).

-II-
SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de mayo de 2016, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar, con base en lo siguiente:
“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En virtud de las actas que reposan en el presente expediente, se desprende que la ciudadana ODALIS RAMOS GONZÁLEZ, antes identificada, solicita la nulidad de la Resolución Nº 333/2013, de fecha veintitrés (23) de abril de 2013, mediante la cual es Retirada del cargo de Jefe de Administración de Recursos Humanos emitida por la Alcaldía del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo donde el querellante denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso conforme al artículo 49 del Texto Constitucional en virtud de la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, desviación de poder, y falso supuesto, toda vez que menciona que: ‘(…) la administración municipal, en atención que desempeñaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, ha debido calificar hechos que constituyeran una de las causales de retiro de la administración pública y proceder en consecuencia, cosa que jamás ocurrió’.
Así las cosas, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:
(…Omissis…)
En el mismo norte, pasa este Tribunal Superior a hacer un análisis del estatus que poseía la ciudadana ODALIS RAMOS GONZÁLEZ, al momento de la emisión del Acto Administrativo de Retiro contenido en la Resolución Nº 333/2013 de fecha veintitrés (23) de abril de 2013, dictado por el Alcalde del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho.
En este sentido, frente a tal escenario, considera fundamental quien aquí decide, dejar sentado que no es un hecho controvertido la condición de funcionaria de carrera que tenía la querellante antes de ser nombrada para ocupar el cargo de JEFE DE ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS HUMANOS; pues así lo reconoce tanto la querellante en su escrito libelar, como la Alcaldía del Municipio Naguanagua, en su escrito de contestación, en el folio Nº 35, en los términos siguientes:
(…Omissis…)
Es por ello que, verificado que la querellante, de acuerdo a las razones anteriormente expuestas, en el caso concreto, le debe ser acreditada la condición de funcionaria de carrera y por ende reconocerle su derecho a la estabilidad, se constituye como una obligación legal, dejar sentado que la ciudadana ODALIS RAMOS GONZÁLEZ era una funcionaria pública de carrera, antes de ostentar el cargo de JEFE DE ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS HUMANOS. Así se establece.
Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto en el que -a decir de la recurrente- incurrió la Administración al dictar el acto administrativo de Retiro contenido en la Resolución Nº 333/2013 de fecha veintitrés (23) de abril de 2013, pues el mismo se fundamentó en que el cargo de Jefe de Administración de Recursos Humanos ocupado por la recurrente se encontraba en el supuesto previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que ejercía funciones de confianza. Conforme a lo anterior, es menester mencionar que el vicio de falso supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar ‘Teoría Integral de la Causa’, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
(…Omissis…)
Dicho lo anterior, a los fines de dilucidar si la Resolución N° 333/2013 de fecha 23 de abril de 2013 suscrita por el ciudadano Alejandro J. Feo La Cruz B. actuando en su carácter de Alcalde del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, y notificada el 30 de abril de 2013, incurrió o no en dicho vicio, este Tribunal Superior considera indispensable pasar a revisar el acto de retiro dictado por la Administración:
(…)
Dicho lo anterior, este Juzgador debe precisar que riela inserto al folio Nº 13 del presente expediente copia del Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio de Naguanagua, en el cual especifican las funciones el cargo de Jefe de Administración de Recursos Humanos en los términos siguientes:
‘1. Dirige, coordina y supervisa las actividades de la unidad a su cargo.
2. Coordina y supervisa la aplicación, desarrollo y mantenimiento de los sistemas de ingreso, ascenso, clasificación, remuneración, nomina, programas de adiestramiento, prestaciones sociales, fideicomiso, contratación colectiva, bienestar social y evaluación del personal.
3. Colabora en la formulación del presupuesto anual de la organización.
4. Elabora proyecto de presupuesto de gastos de personal.
5. Realiza estudios técnicos.
Evacua consultas que le son formuladas por otras unidades del organismo.
6. Presenta informe técnico.’
De las pruebas que cursan en el expediente evidencia este Juzgador que la recurrente ejercía funciones de Jefe de Administración adscrita a la Dirección de Recursos Humanos lo cual permite determinar el grado de confidencialidad, responsabilidad y solidaridad de las funciones inherentes al referido cargo, razón por la cual se debe forzosamente concluir que el mismo es un cargo de confianza y, en consecuencia, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Por otra parte, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante al decir que ‘(…) El acto administrativo, emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Naguanagua, ha sido el producto de una vía completamente fáctica, vale decir, en el dictado del acto administrativo se omitió todo el procedimiento que ha debido seguirse, procedimiento en el cual ha debido brindárseme el derecho a defenderme, a conocer las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundaba el procedimiento, así como los hechos que conforman la supuesta causal de retiro, así como mi supuesta remoción previa (…)’; quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Ahora bien, en virtud de que la ciudadana ODALIS RAMOS GONZÁLEZ era funcionaria pública de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, este Sentenciador pasa a revisar si el ente querellado, previo a la emisión del acto de retiro impugnado, observó las disposiciones contenidas en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En ese sentido, esta Corte Segunda (sic) de lo Contencioso Administrativo observa que la ciudadana ODALIS RAMOS GONZÁLEZ, tal y como se desprende de sus ‘Antecedentes de Servicio’ era un funcionario de carrera, lo cual fue reconocido por la Administración en el contenido del acto administrativo signado con el Nº 333/2013, de fecha 23 de abril de 2013 en el cual se señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
Así las cosas, y en vista de tales consideraciones, pasa este Jurisdicente a revisar las actas que cursan insertas en el presente expediente, del cual se evidencia que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Naguanagua del Estado Carabobo, procedió a oficiar a las diferentes dependencias de la Alcaldía así como a los diferentes Institutos y Órganos de la Municipalidad, a los efectos de su reubicación. En este mismo sentido se constata que junto a cada oficio se anexo una hoja titulada ‘RESUMEN DEL EXPEDIENTE DE VIDA FUNCIONARIO: Odalis María Ramos González C.I. No. 4.048.351’; los oficios fueron dirigidos a:
1. Fundación Asilo San Martin de Porres
2. Instituto Municipal del Deporte ‘IMDENAGUA’
3. Instituto Autónomo para la Cultura.
4. Fundación Jardín Botánico y Herbario de Carabobo
5. Instituto Autónomo FUNDANAGUA
6. Instituto Autónomo para la Prestación del Aseo Urbano y Domiciliario.
7. Contraloría Municipal de Naguanagua
8. Concejo Municipal de Naguanagua
Como consecuencia de tales gestiones, se observa que riela en el expediente administrativo, respuestas a cada uno de los oficios emitidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía (folio 70 al 76) en las cuales informan que no es posible la reubicación de la funcionaria actuante, motivo por el cual la Alcaldía del Municipio Naguanagua emitió Resolución Nº 333/2013 de fecha veintitrés (23) de Abril de 2013 mediante la cual proceden a retirar a la ciudadana ODALIS MARÍA RAMOS GONZÁLEZ, suficientemente identificada, del cargo de Jefe de Administración adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, con lo cual resulta evidente para este Sentenciador que la Administración por Órgano de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, si efectuó las gestiones reubicatorias en los términos señalados en la ley y reglamento, respetando en todo momento su estabilidad como funcionario de carrera. Así se decide.
Conforme a lo sentado por la jurisprudencia la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, constató de la lectura de los folios 54 al 69 que efectivamente la Administración realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho la ciudadana ODALIS MARÍA RAMOS GONZÁLEZ, las cuales fueron infructuosas, debido a la imposibilidad de reubicarla, tal como se evidencia de los folios 70 al 76 en los cuales corren insertos oficios emanados de las diferentes dependencias de la Alcaldía así como de los diferentes Institutos y Órganos de la Municipalidad, en los cuales se informó a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Naguanagua la inexistencia de cargo vacante para la reubicación de la recurrente en la Administración, razón por la cual, este Tribunal Superior encuentra ajustado a derecho el acto de retiro impugnado y en consecuencia desecha la denuncia realizada por la parte recurrente. Así se decide.
(…)
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, incoado por la ciudadana ODALIS RAMOS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.048.351, debidamente asistida por la abogada Annabella Cáseres Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.382, contra la Resolución Nº 333/2013, de fecha 23 de abril de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo...” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 4 de abril de 2017, la Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Afirmó que, “(…) la recurrida fundamenta su decisión a la luz de las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin tomar en consideración que mi representada ingresó a la función pública el dieciséis (16) de agosto de 1992 y que para el momento de su ingreso estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución Nacional de 1961, por lo que las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se aplicaron en forma retroactiva (…)”.
Consideró que, “(…) la prueba documenta marcada ‘D’ refleja el nombramiento de MI REPRESENTADA como jefe de administración realizado el primero (01) de enero de 2001 y que la misma no señala expresamente que el cargo a desempeñar sea de libre nombramiento o remoción ni cuáles son las funciones inherentes al cargo (…)”.
Sostuvo que, “(…) la documental marcada ‘G’ refleja contradicción y discrepancia en la fecha de aprobación e implementación de los manuales de Organización y descripción de cargos, debido que el contenido de la Gaceta Municipal, se lee en el punto primero: ‘Aprobar los manuales de organización y descripción de cargos de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, Normas y procedimientos de la Dirección de Hacienda, Dirección de Recursos Humanos, Dirección de Desarrollo Urbano y Dirección de Administración y de las oficinas de Tesorería y de Registro Civil cuya implementación y aplicación será a partir de la presente fecha.’, de igual forma se observa que esta documental fue dada en Naguanagua a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año 2005, es decir esa sería la fecha cierta en la cual se debió implementar, sin embargo la copia fotostática simple de la descripción del cargo establece como fecha de implementación el cuatro (4) de mayo de 2004, lo que genera incongruencia, incertidumbre y contradicción en la fecha de implementación de los referidos manuales (…)”.
Puntualizó que, “(…) La descripción de cargo presentada por la Administración la cual sirve de base para el fallo recurrido se evidencia: i) La misma no posee la codificación que corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción. ii) No indica que el cargo que ejercía mi representada sea de libre nombramiento y remoción. iii) No se encuentra establecido dentro de los cargos de alto nivel que establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. iv) Solo refleja el nivel de conocimiento que la misma debe tener y el perfil del profesional para ocupar el cargo”.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia se revoque la sentencia apelada.
-IV-
COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, el cual se circunscribe a la pretensión de la ciudadana Odalis Ramos González, consistente en que sea declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos contentivos de la remoción (Resolución Nº 295/2013 de fecha 21 de marzo de 2013) y del retiro (Resolución Nº 333/2013, de fecha 23 de abril de 2013) del cargo de Jefe de Administración de Recursos Humanos, suscritos por la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de similar categoría, con el reconocimiento de su estabilidad como funcionaria de carrera, el pago de los sueldos dejados de percibir con los incrementos habidos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación y el goce de todos los beneficios que devengaba al momento del retiro.
Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2016, declaró Sin Lugar el recurso funcionarial interpuesto, siendo ejercido contra dicha decisión, recurso de apelación en fecha 21 de noviembre de 2016, por la Representación Judicial de la parte recurrente.
Hechas las consideraciones anteriores y antes de entrar a conocer los alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación, considera necesario esta Corte pronunciarse sobre la Caducidad de la acción por ser materia que interesa al orden público y al efecto, se observa:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la impugnación de dos (2) actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 295/2013, de fecha 21 de marzo de 2013 (remoción) y Nº 333/2013, de fecha 23 de abril de 2013 (retiro), emanados de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo.
Con relación a los mismos (remoción y retiro), esta Corte en reiteradas oportunidades, ha señalado que son dos actos totalmente diferentes y no un acto complejo. Asimismo, ha sostenido, que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que asiste a los funcionarios y por ser aplicable sólo en los supuestos señalados en la Ley.
Igualmente, ha sostenido, que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción o fue afectado por una medida de reducción de personal.
Por su parte, el retiro implica la culminación de la relación de empleo público y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como ocurre en los supuestos de renuncia, de jubilación, o por estar incurso en una causal de destitución; o también cuando sean infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en la normativa correspondiente.
En este orden de ideas, si bien hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes a su destinatario.
Es por esta razón que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos; o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual la decisión ha de recaer sólo sobre aquél; o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto a la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme a esta última y limitar su examen a la primera.
Por otra parte, puede, por ejemplo, haber operado la caducidad respecto a la remoción y no respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual se insiste, la remoción y el retiro son actos diferentes (vid. sentencia dictada por esta Corte en el expediente AP42-R-2010-000970, caso: Ana María Medina Santos, contra la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines-FONDAFA).
Partiendo de las anteriores premisas, evidencia esta Corte que el querellante fue notificado del acto de remoción en fecha 21 de marzo de 2013, tal como se corrobora a los folios 109 al 112 del expediente, empezando a computarse a partir de dicha fecha el lapso de caducidad de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, siendo que a partir de dicha fecha, comenzó a computarse el lapso de caducidad establecida en el artículo 94 ejusdem y que el recurrente interpuso su querella en fecha 11 de julio de 2013, se desprende que se superó con creces el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo ut supra mencionado, para que la ciudadana Odalis Ramos González, pudiera hacer valer su pretensión de nulidad, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara que operó la CADUCIDAD para interponer la acción contra el acto de remoción Nº 295/2013, de fecha 21 de marzo de 2013. Así se decide.
De modo pues, que la acción para impugnar el acto administrativo de remoción de la querellante del cargo de “Jefe de Administración de Recursos Humanos”, se encuentra caduca revistiendo carácter definitivamente firme, sin que pueda el juez contencioso administrativo pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas respecto al mismo.
Sin embargo, la consecuencia jurídica antes verificada, no se configura para el acto administrativo de retiro, por cuanto el mismo fue dictado en fecha 23 de abril de 2013, notificado el 30 de abril de 2013, de lo cual se observa que su impugnación se realizó con antelación al vencimiento del lapso de caducidad antes mencionado.
En consecuencia, dado que las causales de admisibilidad de los recursos es materia de orden público que deben verificarse en cualquier estado y grado del proceso y visto que se constató la caducidad del acto de remoción, esta Corte estima correcto ANULAR el fallo dictado el 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte; y declara INADMISIBLE por haber operado la Caducidad para pretender la nulidad del acto administrativo de remoción en los términos antes expuestos; en virtud de dicha declaratoria, considera esta Corte INOFICIOSO pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en la fundamentación de la apelación. Así se decide.
Anulado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado A quo, esta Corte pasa a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil -aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- correspondiendo examinar únicamente la legalidad del acto administrativo de retiro en los términos siguientes:
Se observa que en fecha 21 de marzo de 2013, se le notificó al querellante, de la Resolución Nº 295/2013, la cual constituía su remoción del cargo de Jefe de Administración de Recursos Humanos colocándosele en situación de disponibilidad a partir de esa fecha (vid. folios 110 y 111 del expediente judicial).
En este orden, se debe señalar el hecho de que cuando un funcionario de carrera ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido del ejercicio de su cargo, esto no acarrea su retiro inmediato, en razón de que el mismo no ha perdido su estatus de funcionario de carrera; es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando, nace para la Administración, a los fines de garantizar su estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, las gestiones reubicatorias vienen a constituir una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho, por la cual, no debe entenderse la misma, como una simple formalidad sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido.
En tal sentido, cursa a los folios cincuenta y cinco (55) al setenta y seis (76) del expediente judicial, comunicaciones identificadas con el Nro. ORRHH/0048/2013 de fecha 12 de abril de 2013, enviadas a distintos Institutos con el objeto de cumplir con las gestiones reubicatorias a que tiene derecho la querellante por tratarse de una funcionaria de carrera y en razón del periodo de disponibilidad de un mes en el que se encontraba como consecuencia del acto de remoción; obteniendo oportunas respuestas de fechas 18 y 22 de abril de 2013, resultando infructuosas dichas gestiones reubicatorias, siendo así, advierte esta Corte, que lo procedente en derecho sería el retiro del actor y su incorporación al Registro de Elegible para cargos cuyo requisitos reúna, tal como efectivamente lo señalara el ente recurrido, en el acto administrativo de retiro de fecha 23 de abril de 2013.
Con fundamento en lo expuesto, considera esta Corte que el acto Nº 333/2013 de fecha 23 de abril de 2013, contentivo del retiro del querellante del cargo de Jefe de Administración de Recursos Humanos, adscrito a la Alcaldía del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo se encuentra ajustado a derecho, por lo que el mismo se encuentra definitivamente firme. Así se decide.
Conforme a las consideraciones anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Odalis Ramos González. Así de decide.

-VI-
DECISIÓN

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 21 de noviembre de 2016, por la abogada Mariagracia Mejías Rotundo actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Odalis Ramos González, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. INOFICIOSO conocer los alegatos de la apelación ejercida.
3. ANULA el fallo dictado en fecha 31 de mayo de 2016, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2017-000148
ERG/24
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,