TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000650
En fecha 22 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0109 de fecha 20 de octubre de 2016, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano JOSÉ ALEXANDER ESPAÑA RAMOS, titular de la cédula de identidad Nro. 14.996.532, asistido por el abogado Erick Eduardo Barrios Venegas INPREABOGADO Nº 78.414, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
Dicha remisión, tuvo lugar en virtud que en fecha 20 de octubre de 2016, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 17 de octubre de 2016, por el abogado José Luís Suárez Méndez INPREABOGADO Nº 149.369, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, dictada por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de enero de 2017, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente y se fijó el procedimiento de segunda instancia; el 21 de febrero de 2017, el Apoderado de la recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación formulada; el 1º de marzo de 2017, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación, cuyo vencimiento tuvo lugar el 9 de marzo del corriente año.
En fecha 14 de marzo de 2017, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual fue hecho acto seguido.
Realizada la lectura individual de las actas procesales, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 9 de mayo de 2014, el ciudadano José Alexander España Ramos, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, sobre la base de las consideraciones siguientes:
Alegó que, “…en fecha 12 de febrero del 2014, se me notifica que fui retirado como funcionario de la Alcaldía del Municipio Valencia según resolución emanada por la Dirección de Recursos Humanos Nº DA/118/14, de fecha 31 de enero de 2014, supuestamente por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias…”.
Denunció que, “(…) pretenden designar mi cargo como libre nombramiento y remoción lo que totalmente es falso, puesto que mi ingreso a la Administración Pública específicamente ante la Alcaldía del Municipio Valencia fue en el año 2008, es decir, poseo más de Cinco (5) años y medio como funcionario público trabajando para este órgano administrativo y me hace a la luz del Derecho y al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa funcionario de carrera”. (Negrillas del original).
Consideró que, “…existe en la presente causa una ausencia de hechos que sancionar, incurriendo así la Administración en un incumplimiento a la norma establecida en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se da cumplimiento a los requisitos del acto administrativo (cargos) y que evidentemente acarrea un vicio de nulidad a tenor de lo que dispone el artículo 19, numeral 4º de la citada Ley (…)”.
Solicitó, medida cautelar innominada a los fines de su reincorporación al cargo por poseer para el momento de su retiro, de fuero paternal.
Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos contentivos de la remoción (Nº DA/1108/13, de fecha 26 de diciembre de 2013 y RH/118/14, de fecha 31 de enero de 2014 (retiro), del cargo de Abogado I, suscritos por la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar, con base en lo siguiente:
“(…) Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº RH/118/14, de fecha 31 de enero de 2014, suscrito por Iván José López Caudeirón, en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, del Estado Carabobo, mediante el cual se acordó el retiro del hoy querellante del cargo de Abogado I, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando -desde hacía más de 06 años, según sus dichos- con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, en virtud de que alega la parte actora que no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario este se desempeñaba como Funcionario de Carrera.
Así las cosas, constata este Juzgador que riela inserta al folio Nº 7 del presente expediente, la Resolución Nº RH/118/14, de fecha 31 de enero de 2014, emanada del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, mediante la cual se resolvió RETIRAR como Funcionario de esa Alcaldía al ciudadano JOSÉ A. ESPAÑA R., por no ser posible la reubicación del prenombrado ciudadano; dicha resolución es del tenor siguiente:
(…)
En tal sentido, se observa que el punto central en el presente recurso radica en si el ciudadano JOSÉ ALEXANDER ESPAÑA RAMOS, ostentaba dentro de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento de su remoción y posterior retiro; no siendo un hecho controvertido la condición de funcionario de carrera que tenía el querellante antes de ser nombrado para ocupar el cargo de ABOGADO I (GRADO 6), la cual reconocen tanto el querellante en su escrito libelar, así como la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en su contestación, más específicamente en el folio Nº 32 y su vuelto en el que señala: `(…) Además, una vez removido del cargo y por ser funcionario de carrera, según los recaudos que existían en su expediente de personal, quedo claro que se realizaron las gestiones reubicatorias y las mismas resultaron infructuosas (…)´; Todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).
Ahora bien, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:
(…)
En este orden de ideas, es menester, revisar la naturaleza del cargo que detentaba el querellante para el momento de su retiro, a cuyo efecto se tiene que el Movimiento de Personal, que riela inserto en el folio Nº 00069 del expediente administrativo anexo al presente expediente, de la designación en el cargo de Abogado I del ciudadano JOSÉ ALEXANDER ESPAÑA RAMOS, señala:
FP-020
MOVIMIENTO DE PERSONAL
Organismo: ALCALDÍA DE VALENCIA Ciudad: Valencia
01 ABR. 2013
Fecha de Ingreso: 16/06/2008
Tipo de Movimiento: DESIGNACIÓN
Fecha de Vigencia: 01 ABR. 2013
Cédula de Identidad: 14.996.532
Apellidos y Nombres: ESPAÑA, JOSÉ A.
Titulo del Cargo: ABOGADO I
Código: 32161
Grado: 06
Sueldo Básico (Bs.): 3.504,00
Compensación (Bs.): 3.486,00
Total (Bs.): 6.990,00
Ubicación Administrativa: DIRECCIÓN CATASTRO
DEPARTAMENTO LEGAL
OBSERVACIONES: En el presente cargo ejercerá las funciones de análisis y apoyo en la sustanciación de expedientes y documentos inherentes a los procesos legales de su competencia; lo cual implica que estas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho de la Directora de Catastro, y por tal razón, es un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
ING. EDGARDO RAFAEL PARRA OQUENDO
ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA (FDO Y SELLADO)
Recibido por:
Firma: FDO
C.I. Nº: 14.996.532
Fecha: 03/04/2013
De lo parcialmente transcrito, se constata que el mismo ocupaba el cargo de Abogado I adscrito a la Dirección de Catastro, en el Departamento Legal de la Alcaldía del Municipio Valencia, del Estado Carabobo, debiendo este Tribunal Superior revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.
Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
(…)
De lo parcialmente transcrito se tiene que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal; en el caso de autos evidencia este Sentenciador que riela inserto a los folios Nº 298 al 305 del presente expediente, Manual Descriptivo de Cargos de la Rama Ejecutiva del Municipio Valencia, publicado en Gaceta Municipal de Valencia Nº 12/2103 Extraordinario, de fecha 16 de julio de 2012, consignado por la representación judicial del Municipio Valencia, en fecha 02 de octubre de 2014, en la fase de promoción de pruebas, el cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se señalan las funciones del cargo de Abogado, Grado 06, que es del tenor siguiente:
‘(…)
DESCRIPCIÓN GENERAL:
Ejecuta actividades de dificultad promedio, propia de la abogacía, según instrucciones del jefe de la unidad de quien recibe supervisión inmediata, siguiendo las normativas que rigen la materia, contribuyendo así al logro de los objetivos de la misma.
FUNCIONES:
-Analiza y apoya en la sustanciación de expedientes y documentos inherentes a los procesos legales de su competencia.
-Emite criterios legales de rutina, a través de escritos y dictámenes.
-Participa en la preparación de fallos administrativos y legales.
-Asesora al público y comunidades, en materia legal.
-Realiza tareas afines según sea necesario’
Asimismo, el referido manual hace mención de una serie de actividades y funciones particulares del cargo de Abogado I –ejercido por el querellante- tales como analizar y apoyar en la sustanciación de expedientes, emitir criterios legales según instrucciones del jefe de la unidad de quien recibe supervisión inmediata, entre otras; no evidenciando quien aquí decide que tales funciones van dirigidas al manejo de personal o materiales de oficina así como tampoco a la Representación de la ente Municipal ante los organismos jurisdiccionales competentes, sin que estas lleven adheridas algún grado de confidencialidad para su ejecución; o estén relacionadas a las ejercidas por los directores adscritos a los despachos de las máximas autoridades, así como tampoco realizaba funciones que comprendan actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, establecidas en el ut supra citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no bastando la simple denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción.
Establecido lo anterior, considera este Juzgador que la Administración no logró probar que efectivamente el cargo de Abogado I fuese de confianza, no resultando suficiente el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Rama Ejecutiva del Municipio Valencia consignado por la parte querellada. Así se decide.
(…)
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto y partiendo de la premisa de que Venezuela se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia y que la Administración debe ser garante de la tutela judicial efectiva, debe este juzgador dejar sentado que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, por lo que se prueba sin equívocos que el ciudadano JOSÉ ALEXANDER ESPAÑA RAMOS era titular del cargo de Abogado I, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº RH/118/14 de fecha 31 de enero de 2014, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, del Estado Carabobo, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara.
(…)
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano JOSÉ ALEXANDER ESPAÑA RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº 14.996.532, debidamente asistido por el abogado Erick Eduardo Barrios Venegas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.414, contra la Resolución Nº DA/118/14, de fecha 31 de enero de 2014, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, en consecuencia:
SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCIÓN Nº DA/118/14, de fecha 31 de enero de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, DEL ESTADO CARABOBO.
SE ORDENA: La reincorporación inmediata del ciudadano JOSÉ ALEXANDER ESPAÑA RAMOS, al cargo de ABOGADO I, o a un cargo de similar o de superior jerarquía.
SE ORDENA: a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, DEL ESTADO CARABOBO, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano JOSÉ ALEXANDER ESPAÑA RAMOS, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.
4. SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia....” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de febrero de 2017, el Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos de hecho y de derecho siguientes:
Indicó que, “…el querellante fue removido del cargo de ABOGADO I (Grado 6), por lo tanto el hecho fundamental que debía probar la Administración era el carácter de confianza del cargo, lo cual quedó plenamente demostrado con la presentación del Manual Descriptivo del Cargo y en atención a las funciones descritas en dicho manual, quedó plenamente demostrado que el cargo del cual fue removido el querellante era un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción…”.
Afirmó que, “la Administración Municipal realizó las gestiones reubicatorias en el Municipio Valencia y sus entes descentralizados, anexando siempre copia del resumen del expediente del funcionario, evidenciándose que el último cargo de carrera ocupado por el hoy querellante era ANALISTA CATASTRAL II (GRADO 5)”.
Negó, rechazó y contradijo el alegato de vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte querellante.
Consideró errado el hecho que el tribunal A quo asumió que se configuraba el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto al querellante se le remueve de un cargo de libre nombramiento y remoción y posteriormente se le retira de la administración pública municipal por haber resultado infructuosa las gestiones reubicatoria.
Sostuvo que el Juez A quo obvió la vigencia del Manual Descriptivo de Cargos, por cuanto al ordenar la reincorporación de un funcionario de un cargo que se encuentra clasificado como de confianza, y por consiguiente de libre nombramiento y remoción desvirtúa la conformación y esencia de dicho manual.
Afirmó que el Juez A quo sobrepasó la petición originaria del querellante, incurriendo en ultrapetita.
Finalmente, solicitó se revoque la sentencia recurrida en virtud del grotesco error en el cual se ha incurrido.
-IV-
COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, el cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano José Alexander España Ramos, consistente en que sea declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos contentivos de la remoción (acto Nros DA/1108/13, de fecha 26 de diciembre de 2013 (remoción) y RH/118/14, de fecha 31 de enero de 2014 (retiro) del cargo de Abogado I, suscritos por la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2016, declaró Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto, siendo ejercido contra dicha decisión, recurso de apelación en fecha 17 de octubre de 2016, por la Representación Judicial de la parte recurrida, denunciando el vicio de incongruencia y suposición falsa de la sentencia, de la manera siguiente:
Que, el Juez A quo obvió la vigencia del Manual Descriptivo de Cargos, por cuanto al ordenar la reincorporación de un funcionario de un cargo que se encuentra clasificado como de confianza, y por consiguiente de libre nombramiento y remoción desvirtúa la conformación y esencia de dicho manual.
Que, el Juez A quo sobrepasó la petición originaria del querellante, incurriendo en ultrapetita, por lo cual, solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida y se revoque la sentencia apelada.
Hechas las consideraciones anteriores y antes de entrar a conocer los alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación, considera necesario esta Corte pronunciarse sobre la Caducidad de la acción por ser materia que interesa al orden público y al efecto, se observa:

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la impugnación de dos (2) actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros DA/1108/13, de fecha 26 de diciembre de 2013 (remoción) y RH/118/14, de fecha 31 de enero de 2014(retiro), emanados de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo.

Con relación a los mismos (remoción y retiro), esta Corte en reiteradas oportunidades, ha señalado que son dos actos totalmente diferentes y no un acto complejo. Asimismo, ha sostenido, que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que asiste a los funcionarios y por ser aplicable sólo en los supuestos señalados en la Ley.

Igualmente, ha sostenido, que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción o fue afectado por una medida de reducción de personal.

Por su parte, el retiro implica la culminación de la relación de empleo público y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como ocurre en los supuestos de renuncia, de jubilación, o por estar incurso en una causal de destitución; o también cuando sean infructuosas las gestiones reubicatoria del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en la normativa correspondiente.

En este orden de ideas, si bien hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes a su destinatario.
Es por esta razón que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos; o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual la decisión ha de recaer sólo sobre aquél; o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto a la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme a esta última y limitar su examen a la primera.

Por otra parte, puede, por ejemplo, haber operado la caducidad respecto a la remoción y no respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual se insiste, la remoción y el retiro son actos diferentes (vid. sentencia dictada por esta Corte en el expediente AP42-R-2010-000970, caso: Ana María Medina Santos, contra la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines-FONDAFA).

Partiendo de las anteriores premisas, evidencia esta Corte que el querellante fue notificado del acto de remoción en fecha 30 de diciembre de 2013, tal como se corrobora a los folios 236 y 237 del expediente, empezando a computarse a partir de dicha fecha el lapso de caducidad de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, siendo que a partir de dicha fecha, comenzó a computarse el lapso de caducidad establecida en el artículo 94 ejusdem y que el recurrente interpuso su querella en fecha 20 de mayo de 2014, se desprende que se superó con creces el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo ut supra mencionado, para que el ciudadano José Alexander España Ramos, pudiera hacer valer su pretensión de nulidad, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara que operó la CADUCIDAD para interponer la acción contra el acto de remoción Nº DA/1109/13, de fecha 26 de diciembre de 2013. Así se decide.

De modo pues, que la acción para impugnar el acto administrativo de remoción del querellante del cargo de “Abogado I”, se encuentra caduca revistiendo carácter definitivamente firme, sin que pueda el juez contencioso administrativo pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas respecto al mismo.

Sin embargo, la consecuencia jurídica antes verificada, no se configura para el acto administrativo de retiro, por cuanto el mismo fue dictado en fecha 31 enero de 2014, notificado el 12 de febrero de 2014, de lo cual se observa que su impugnación se realizó con antelación al vencimiento del lapso de caducidad antes mencionado.

En consecuencia, dado que las causales de admisibilidad de los recursos es materia de orden público que deben verificarse en cualquier estado y grado del proceso y visto que se constató la caducidad del acto de remoción, esta Corte estima correcto ANULAR el fallo dictado el 27 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte; y declara INADMISIBLE por haber operado la Caducidad para pretender la nulidad del acto administrativo de remoción en los términos antes expuestos; en virtud de dicha declaratoria, considera esta Corte INOFICIOSO pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en la fundamentación de la apelación. Así se decide.

Anulado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado A quo, esta Corte pasa a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil -aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- correspondiendo examinar únicamente la legalidad del acto administrativo de retiro en los términos siguientes:

Se observa que en fecha 30 de diciembre de 2013, se le notificó al querellante, de la Resolución Nº DA/1108/13, la cual constituía su remoción del cargo de Abogado I (Grado 6), colocándosele en situación de disponibilidad a partir de esa fecha (vid. folios 236 y 237 del expediente judicial).

En este orden, se debe señalar el hecho de que cuando un funcionario de carrera ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido del ejercicio de su cargo, esto no acarrea su retiro inmediato, en razón de que el mismo no ha perdido su estatus de funcionario de carrera; es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando, nace para la Administración, a los fines de garantizar su estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así, las gestiones reubicatoria vienen a constituir una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho, por la cual, no debe entenderse la misma, como una simple formalidad sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido.

En tal sentido, cursa a los folios doscientos veinte (220) al doscientos treinta y tres (233) del expediente judicial, la comunicación identificada con el Nro. RRHH/0094/2014 de fecha 16 de enero de 2014, con sus respectivas respuestas, en razón de lo cual y visto que, durante el periodo de disponibilidad, las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, lo procedente en derecho sería el retiro del actor y su incorporación al Registro de Elegible para cargos cuyo requisitos reúna, tal como efectivamente lo señalara el ente recurrido, en el acto administrativo de retiro de 31 de enero de 2014.
Con fundamento en lo expuesto, considera esta Corte que el acto Nº DA/118/14 de fecha 31 de enero de 2014, contentivo del retiro del querellante del cargo de Abogado I , adscrito a la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo se encuentra ajustado a derecho, por lo que el mismo se encuentra definitivamente firme. Así se decide.

Del fuero paternal

Alegó, la Representación Judicial del querellante que goza de fuero paternal conforme al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Sobre dicho particular, esta Corte considera menester señalar lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución estableció a la familia como el núcleo de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado.

Asimismo, resulta oportuno citar el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual dispone:

“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley (…).” (Negrillas de esta Corte).

Por su parte, la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad” (Negrillas de esta Corte).

De acuerdo a lo antes transcrito, debe señalarse que la inamovilidad laboral por fuero paternal comenzará desde la concepción, hasta un (1) año después del nacimiento del hijo, en consecuencia, el funcionario o trabajador no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras respecto de la inamovilidad por fuero maternal y defensa del derecho a la igualdad y no discriminación (Vid., sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

En el caso de autos, evidencia esta Corte que riela al folio trescientos catorce (314) del expediente judicial Acta mediante la cual se deja constancia del nacimiento y presentación por parte del hoy querellante y su cónyuge del nacimiento de su hija, lo cual se produjo en fecha 16 de octubre de 2014.

Lo probado en autos permite señalar, que el ciudadano José Alexander España Ramos, gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal al momento de haber sido notificado del retiro en fecha 12 de febrero de 2014, en virtud que tal y como la norma lo establecía dicha protección especial iniciaba desde el momento de la concepción y se prolongaba hasta un (1) año después del alumbramiento (parto), circunstancia ésta que alteraba, modificaba o limitaba la potestad de la Administración en cuanto al retiro del querellante se refiere, pues éste se encontraba amparado por el referido privilegio.

Sin embargo, no pasa inadvertido para esta Corte la circunstancia que a la presente fecha el querellante ya no goza de inamovilidad por cuanto el fuero paternal culminó el 16 de octubre de 2015, lo cual hace inoficioso su reincorporación a fin que se le practique el desafuero, cuando resulta evidente que dicha situación cesó por el transcurso del tiempo.

Asimismo, debe señalarse que la actuación irregular de la Administración en cuanto al retiro de la parte querellante cuando éste se encontraba amparado por inamovilidad, debe ser reprochable por éste Órgano Judicial y, en consecuencia, se ORDENA a título de indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 12 de febrero de 2014 hasta el 6 de febrero de 2015, en razón que de la revisión hecha a través de la página oficial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (www.ivss.gov.ve), se pudo constatar que el querellante comenzó a prestar sus servicios en el Fisco Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, desde la referida fecha. Así se decide.

A fin de determinar las cantidades ordenadas a pagar a tenor de la presente decisión, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Conforme a las consideraciones anteriores, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Alexander España Ramos, en consecuencia se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Se niega el pago de las vacaciones vencidas, bonos de fin de año, bonos especiales, aguinaldos por éstos ameritar la prestación efectiva del servicio. Así de decide.

-VI-
DECISIÓN

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de octubre de 2016, por el abogado José Luís Suárez Méndez actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSE ALEXANDER ESPAÑA RAMOS contra la referida Alcaldía.

2. ANULA el fallo dictado en fecha 27 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

ERG/7

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,