JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-O-2017-000017 En fecha 28 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0187-2017 de fecha 14 de febrero de 2017, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual remitió cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la ciudadana YENITH YAMILETH CARVAJAL MILANO, titular de la cédula de identidad Nº 11.759.617, asistida por el abogado Héctor Rafael Espinoza Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 99.529, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 14 de febrero de 2017, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de febrero de 2017, por los abogados Robert Alberto Moreno Juarez y Kervin Zachary Ceballo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 79.642 y 123.884, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Alexander Gerde, en su condición de Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure, contra la sentencia proferida por el aludido Tribunal, en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada contra el amparo cautelar acordado en fecha 10 de enero de 2017. En fecha 29 de marzo de 2017, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que decidiera acerca de la apelación interpuesta. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de abril de 2017, el ciudadano José Alexander Gerde debidamente asistido por el abogado Williams José Linero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.172, consignó diligencia mediante el cual solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque el fallo apelado, inadmisible la acción de amparo e improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Tribunal Colegiado a decidir sobre la apelación interpuesta, en virtud de las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 9 de enero de 2017, la ciudadana Yenith Yamileth Carvajal Milano, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Héctor Rafael Espinoza Rangel, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo cautelar y, medida innominada de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló, que en fecha 4 de enero de 2017, en la oportunidad de la instalación del Concejo Municipal de Biruaca como inicio del periodo de sesiones ordinarias y extraordinarias correspondiente al año 2017, le fue impedido formar parte del cuerpo colegiado para sesionar en dicho acto, sin que mediara una decisión administrativa que hubiera sido tomada en una sesión previa del Concejo Municipal que le sirviera de fundamento, para ejercer los recursos oportunamente. De igual forma manifestó, que es un hecho público y notorio que el Concejal Principal José Bastidas, no asiste a sesión en el Concejo Municipal de Biruaca desde el 2 de diciembre de 2015, y que tampoco acudió a sesión alguna durante todo el periodo anual de sesiones del 2016, por encontrarse en forma contumaz en una situación evasiva de la justicia venezolana, y en segundo término, por haber sido objeto de una medida de privación judicial de libertad, que hasta la fecha mantiene. Precisó que en fecha 8 de enero de 2016, interpuso acción de amparo constitucional, y luego de acordada una medida cautelar, el ciudadano José Gerde para entonces presidente del Concejo, procedió a convocarle como Concejal Suplente, siendo debidamente incorporada al Concejo Municipal de Biruaca del estado Apure en Sesión ordinaria Número 2, de fecha 13 de enero de 2016. Señaló que desde el 13 de enero de 2016, se encuentra legítimamente incorporada en el seno del Concejo Municipal de Biruaca del estado Apure, donde asistió con pocas excepciones, a todas y cada una de las sesiones correspondientes al período anual 2016, indistintamente de la naturaleza de la sesión. Argumentó que en fecha 6 de septiembre de 2016, efectuó “Derecho de Petición”, solicitud conjunta presentada por 3 concejales del Concejo Municipal de Biruaca del estado Apure, remitida al presidente de dicho Órgano Legislativo Municipal, contentiva de solicitud de convocatoria a una sesión extraordinaria para deliberar los supuestos de factibilidad de ausencia absoluta del Concejal principal José Bastidas, de conformidad con lo dispuesto en numeral 4 del artículo 96, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM), en concordancia con el numeral 10 del artículo 23 de la Reforma Parcial del Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure, no siendo convocada nunca dicha sesión, sino que el presidente en funciones José Gerde, se erigió por sí mismo como Concejo Municipal, y decidió motus propio no convocar la sesión a pesar de la solicitud de más de 1/3 de las partes, de los concejales que lo requirieron. Asimismo destacó, que de la respuesta del derecho a petición de fecha 20 de septiembre de 2016, el presidente en funciones José Gerde, lejos de convocar la sesión extraordinaria, procedió a esgrimir una serie de argumentos al estilo de una defensa técnica del Concejal Principal José Bastidas, violentando el Reglamento de Interior y de Debate, y la norma orgánica que rige la materia de la convocatoria de sesiones extraordinarias. De las medidas cautelares solicitadas indicó que el “…fumus boni iuris o presunción del buen derecho reclamado…”, reviste carácter por cuanto está ampliamente demostrado en la Ley, específicamente en los artículos 21, 22, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 175 eiusdem, concatenado con el artículo 94 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en correlación con los artículos 17 y 18 del Reglamento de Interior y Debate del Concejo Municipal de Biruaca, ya que tal actuación por parte del Presidente le soslayó la libertad a su derecho constitucional de representación de los electores del municipio Biruaca quienes pusieron su confianza en ella por lo que se hace deficiente su representación ante el Concejo Municipal. Que el Concejal José Alexander Gerde, le impidió sesionar en fecha 4 de Enero de 2017, todo con el propósito de evitar su derecho al voto en el proceso de elecciones del acto de instalación del Concejo Municipal de Biruaca alevosamente para beneficio propio. Que en atención a los “… elementos probatorios que acrediten la existencia de requisitos anteriores…” conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, dado al sistema de la Prueba Libre, en el ordenamiento jurídico venezolano, promueve anexo con la letra “H”, prueba documental “memoria fotográfica”, donde se evidencia su presencia en el recinto de la sede de la Alcaldía y el Concejo Municipal de Biruaca, así como en el seno del hemiciclo de sesiones de dicho Concejo Municipal, día y fecha miércoles 4 de enero de 2017, oportunidad de la sesión de instalación del periodo anual. Asimismo reprodujo prueba documental “Disco Compacto” (CD), anexo marcado “I”, el cual contiene una reproducción audiovisual de aproximadamente 39 minutos con 49 segundos, la cual consiste en un video debidamente editado por el canal oficial del estado Apure, Fundación Apure TV, medio de comunicación que cubrió el hecho noticioso, donde se evidencia de forma fidedigna lo acontecido en la sesión ordinaria de instalación del día miércoles 4 de enero de 2017. Con dicha prueba de carácter comunicacional, pretende demostrar la actuación material (vía de hecho) ejecutada por el ciudadano concejal José Alexander Gerde en su condición de Concejal del Municipio Biruaca del Estado Apure, en la que no permitió su incorporación como Concejal activa, y evitó su participación en dicha sesión de instalación del proceso anual 2017. Finalmente solicitó, que se admita el presente recurso, se declare con lugar y sea declarado procedente la solicitud de amparo cautelar y la solicitud de medida de suspensión de efectos. -II- DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR DECRETADA En fecha 10 de enero de 2017, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas declaró procedente el amparo cautelar solicitado, con fundamento en los siguientes argumentos: En escrito libelar la parte recurrente “…ejerció la solicitud de Amparo Constitucional, fundamentada en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que este Órgano Jurisdiccional proceda a proteger los derechos constitucionales presuntamente vulnerados por el Concejal José Gerde en la sesión ordinaria de instalación del Concejo Municipal de Biruaca, en fecha 04 de enero de 2017, y que se suspenda los efectos de la vía de hecho en que presuntamente se incurrió y ordene de inmediato la reincorporación a su cargo. Asimismo, que se suspenda los efectos de cualquier sesión celebrada en el año 2017, donde no ha participado como concejal activa…” siendo que en el caso de marras los hechos son basados en un hecho notorio comunicacional: “…considera este Órgano Jurisdiccional que la difusión pública y uniforme del señalado hecho notorio comunicacional evidencia preliminarmente la presunción grave de buen derecho o fumus boni iuris de presunta violación de los derechos constitucionales denunciados consagrados en los artículos 21 numeral (sic) 1 y 2, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al evitarse ejercer el cargo de representación popular para la cual la recurrente de autos fue electa…” por lo que al revisar “…los requisitos para fumus boni iuris, se evidencia que la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, al ser electa como Concejala Nominal Suplente al Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado (sic) Apure, tal como consta al (folio 11) de los anexos al libelo de demanda, y específicamente como suplente del Concejal José Bastidas, indiscutiblemente al no permitírsele (sic) la participación en la sesión de fecha 04 de enero de 2017, a los fines de que ejerciera sus derechos constitucionales y legales como concejal electa, incorporada y activa con aproximadamente un (01) año de sesiones continuas, es por lo que prelinarmente (sic) se puede considerar se está frente a una violación fragante (sic) de los artículos 21 numeral 1 y 2, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al ser la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, la Concejal Suplente, del Concejal José Bastida (sic), se encuentra facultada y con los mismos derechos del Concejal Principal para asistir e intervenir en las sesiones desarrolladas por el Concejo Muncipal (sic) del Municipio Biruaca del Estado (sic) Apure (…) [y que] de acuerdo al principio de instrumentación del proceso para la realización de la justicia previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, este Órgano Jurisdiccional declara procedente la solicitud de amparo cautelar…” aunado a lo antes expuesto, es por lo que “…ordena de forma provisional e inmediata la suspensión de efectos del acto de designación de la Junta Directiva del Concejo Municipal de Biruaca, la cual fue electa en sesión de instalación de fecha 04 de enero de 2017, así como la suspensión de efectos de todos los actos que realicen a partir de la publicación del presente fallo, hasta tanto que se dicte la sentencia definitiva en la presente causa…”. (Corchetes de esta Corte). -III- DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA En fecha 17 de enero de 2017, los abogados Robert Alberto Moreno Juarez y Kervin Zachary Ceballo, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Alexander Gerde, en su condición de Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure, presentaron escrito de oposición a la medida cautelar acordada, alegando las consideraciones siguientes: Señalan que su representado “…no incurrió en vía de hecho alguna, por lo que menos existe efecto en relación a [esa] figura que haya violentado los derechos constitucionales de la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano (…) [y que ciertamente] el Amparo interpuesto se fundamentó en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero también es cierto que la parte recurrente en su escrito libelar (…) aleg[ó] que [su] representado [en referencia a] la participación de la recurrente como concejal activa de dicho Órgano colegiado invocando que no podía formal (sic) parte de la plenaria por no tener la cualidad de concejal principal, amparándose en el supuesto establecido en el artículo 5 del reglamento de interior y de debate, tal alegato echa por tierra la vía de hecho invocada y demuestra que [su] representado se fundamentó en la norma interna del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado (sic) Apure, acto parlamentario Municipal que conllevó a un acto administrativo de efecto temporal como lo fue la Instalación del Concejo Municipal de Municipio Biruaca, como inicio de Sesiones Ordinarias y extraordinarias, y Juramentación de la Junta Directiva, correspondiente al Periodo Legislativo año 2017 (…) quedando de la siguiente manera Presidente el concejal principal José Alexander Gerde, Vicepresidente el concejal Principal Mario Pastor Chávez y Secretario Freddy Amable Blanco…” del mismo modo indicaron que la hoy accionante interpuso en fecha 8 de enero de 2016, acción de amparo constitucional y que luego de ser acordada una medida cautelar su representado procedió a convocarla como concejal suplente; y que si bien es cierto que es un hecho notorio “Judicial” la medida cautelar acordada a favor de la hoy accionante no es menos cierto que “…también es un hecho notorio judicial, que la sentencia definitiva de esa acción de amparo, fue apelada por [su] representado [y que en fecha 7 de abril de 2016-expedinete AP42-O-2016-000007-la corte Primera] REVOCÓ el fallo apelado y declaró INADMISIBLE la acción de amparo…”, razón por la cual “…no se puede incorporar a la concejal suplente ya referida, cuando la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró Inadmisible la acción que la mantuvo incorporada cautelarmente (…) [y que por estar publicada dicha sentencia en la página web del Máximo Tribunal de la República merece] confianza [por lo que] no puede [el] Tribunal Superior Contencioso ignorar esa situación…”. (Corchetes de esta Corte). Alegaron, que “…el amparo cautelar decretado carece absolutamente de fundamentos, es decir, no está motivado en hecho alguno (…) [y que] se hizo tomando en cuenta el solo dicho de la recurrente sin análisis y sin prueba alguna, fundamento suficiente para revocar el amparo cautelar.” Del mismo modo expresaron que el Tribunal de instancia al dictar la decisión cautelar “…violentó flagrantemente el debido proceso constitucional, al desaplicar de forma inaudita los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referido al procedimiento de las medidas cautelares solicitadas (…) [y que] ciertamente como lo señala la jueza [en la sentencia], en fecha 16 de junio de 2010 se público (…) la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual prevé en su Capitulo (sic) V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares y es por esa ley especial que se debió aplicar el procedimiento de las medidas cautelares solicitadas (…) ley que debió aplicar la ciudadana juez con fundamento a la sentencia que ella misma cito (sic) (…) ya que la inaplicación que se refiere la misma era hasta tanto se sanción[ara] la nueva ley [es por lo que solicitan se] [a]dmita la oposición contra el amparo cautelar decretado en fecha 10 de enero de 2017 (…) [se] [t]ramite [la presente] oposición (…) [r]evoque el [pre nombrado] amparo cautelar (…) [a]cuerde oficiar a todas las autoridades competentes [de la revocatoria del mencionado amparo] (…) [y se] tenga por interpuesta la oposición”. (Corchetes de esta Corte). -IV- DEL FALLO APELADO En fecha 31 de enero de 2017, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró sin lugar la oposición presentada por la parte accionada contra la decisión que declaró procedente el amparo cautelar solicitado, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: Con referencia a la oposición presentada el Juzgado Superior declaró que, según “…lo alegado por el oponente respecto al Amparo Constitucional Cautelar, como fundamento a que no debe proceder el mismo, debe desecharse, pues al revisar las actas que conforman la pieza principal y al analizar el mencionado Amparo Constitucional Cautelar acordado, se desprende que al ser la ciudadana Yenith Yamileth Carvajal Milano, electa como Concejala Nominal Suplente al Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado (sic) Apure, específicamente como suplente del Concejal José Bastida (sic), al no permitírsele la participación en la sesión de fecha 04 de enero de 2017, acta de sesión que riela al folio 39 al 43; a los fines de que ejerciera sus derechos constitucionales y legales como concejal electa, incorporada y activa con aproximadamente un (01) año de sesiones continuas se considera una violación fragante de los artículos 21 numeral 1 y 2, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reafirmación de los valores constitucionales, en donde, la presunta vulneración de los mismos, ante la cual emerge la necesidad inminente de protección, en este caso, a través del restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida razón por la que se acordó el amparo constitucional cautelar, en virtud de estar referido a derechos de orden constitucional que esta sentenciadora debe proteger hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el asunto principal…” y que del análisis presentado por la parte accionada al escrito de oposición “…se puede verificar que, aunado a que el oponente no señaló ni cuestionó los fundamentos correspondientes al fumus bonis irius y al periculum in mora de donde se desprendiera la apariencia de elementos de convicción suficientes para revocar la medida cautelar acordada, ya que no se encuentran desvirtuados los motivos que sirvieron de fundamento en la solicitud y, mucho menos, se demostró la inexistencia de los elementos ut supra señalados lo cual lo constituyen la presunción grave del derecho invocado, los perjuicios de imposible reparación y la ponderación de intereses colectivos discutidos, conforme al Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” por tales circunstancias “…declara Sin Lugar la oposición interpuesta en el presente asunto, por lo que se mantiene el Amparo Constitucional Cautelar acordado en fecha 10 de enero de 2017, mediante Sentencia interlocutoria, hasta entrar a resolver sobre la acción principal, en consecuencia se confirma la misma. Así se decide”. -V- DE LA APELACIÓN En fecha 3 de febrero de 2017, los abogados Robert Alberto Moreno Juarez y Kervin Zachary Ceballo, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Alexander Gerde, en su condición de Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure, presentaron escrito de apelación contra la sentencia dictada por Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró sin lugar la oposición presentada, alegando las consideraciones siguientes: Señalaron, que “…la referida acción de amparo debe ser declarada inadmisible, en atención a lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber acudido la solicitante a vías judiciales alternas (…) interpuso la solicitud de amparo cautelar de manera conjunta o simultánea a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, el amparo Constitucional Cautelar declarado procedente por el Aquo (sic), debe declararse inadmisible…” de igual forma manifestaron que contrario a lo expresado por la Tribunal A quo “…sí se señaló y se cuestionó el escrito de oposición, la inexistencia de los fundamentos al fomus (sic) bonis iuris y al periculum in mora, al señalarse que el tribunal observa auto de fecha 10 de enero de 2017, como hecho noticioso las declaraciones de la recurrente en medios de comunicaciones regionales, sin señalar a qué medios se refiere y qué declaró la recurrente, igualmente se cuestionó, que el tribunal señalara que sí están todos los requisitos para el FOMUS (sic) BONIS IURIS sin decir cuáles son los hechos fácticos. (…) [t]ambién se cuestionó, que el Tribunal ordenara de forma provisional e inmediata la suspensión de efectos del acto de designación de la Junta Directiva del Concejo Municipal de Biruaca, electa en sesión de instalación de fecha 4 de enero de 2017, sin que conste en autos acto administrativo alguno consignado por el recurrente para tal pedimento. [y que] tal situación hace concluir la inexistencia de una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, para que el Tribunal le haya acordado procedente el amparo cautelar, motivo por el cual la apelación interpuesta debe ser declara[da] con lugar, y revocada la decisión apelada…” finalmente solicitaron que se declare “…con lugar la apelación interpuesta (…) inadmisible la acción de amparo (…) improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto de designación de la Junta Directiva del Concejo Municipal de Biruaca, la cual fue electa en sesión de la instalación de fecha 04 [de] enero de 2017”. (Corchetes de esta Corte). -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia: Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en fecha 31 de enero de 2017, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar acordado el 10 de enero de 2017, por dicho Juzgado. En este sentido, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente: “Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. Por otra parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye en el numeral 7 de su artículo 24, la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello en concordancia con lo previsto en el numeral 19 del artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual extrae del ámbito de competencias de la Sala Constitucional, en materia de apelación contra sentencias que recaen sobre procesos de amparo constitucional, las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. En este sentido, como ya se precisó se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, el cual resolvió en primera instancia la solicitud de un amparo cautelar, por lo tanto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara. - De la apelación: Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de febrero de 2017, por abogados Robert Alberto Moreno Juarez y Kervin Zachary Ceballo, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Alexander Gerde, en su condición de Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure, contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2017, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas y a tal efecto, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, cabe destacar que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta por la parte accionada contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2017, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada contra el amparo cautelar acordado en fecha 10 de enero de 2017; por lo que corresponde a esta Alzada, revisar la decisión objeto de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, vista la urgencia que reviste al amparo cautelar por considerarse que pudieran estar menoscabados derechos o garantías constitucionales, debiendo el Juez de oficio proceder a revisar el fallo apelado, aún cuando no haya sido consignado el escrito de fundamentación de la apelación. Así se establece. Establecido lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la parte accionada señalaron en su escrito de apelación que la “…acción de amparo debe ser declarada inadmisible, en atención a lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber acudido la solicitante a vías judiciales alternas (…) interpuso la solicitud de amparo cautelar de manera conjunta o simultanea a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos…”. De igual modo señalaron que: “…sí se señaló y se cuestionó [en] el escrito de oposición, la inexistencia de los fundamentos al fomus (sic) bonis iuris y al periculum in mora, al señalarse que el tribunal observa auto de fecha 10 de enero de 2017, como hecho noticioso las declaraciones de la recurrente en medios de comunicaciones regionales, sin señalar a qué medios se refiere y qué declaró la recurrente, igualmente se cuestionó, que el tribunal señalara que sí están todos los requisitos para el FOMUS (sic) BONIS IURIS sin decir cuáles son los hechos fácticos. (…) [t]ambién se cuestionó, que el Tribunal ordenara de forma provisional e inmediata la suspensión de efectos del acto de designación de la Junta Directiva del Concejo Municipal de Biruaca, electa en sesión de instalación de fecha 4 de enero de 2017, sin que conste en autos acto administrativo alguno consignado por el recurrente para tal pedimento [y que] tal situación hace concluir la inexistencia de una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, para que el Tribunal le haya acordado procedente el amparo cautelar, motivo por el cual la apelación interpuesta debe ser declara[da] con lugar, y revocada la decisión apelada…”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, se observa que el fundamento del Juzgado A quo para declarar sin lugar la oposición presentada por la parte accionada, se basó en que la misma no logró desvirtuar los hechos examinados de manera prima facie por dicho Juzgado al decretar el amparo cautelar, el cual determinó preliminarmente la presunción del buen derecho o fumus boni iuris de presunta violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 21, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por evitarse a la concejal Yenitht Carvajal ejercer el cargo de representación popular para la cual fue electa. En tal sentido, corresponde a esta Alzada verificar si realmente existe presunción grave del buen derecho y el riesgo manifiesto de perjuicio, tal como lo precisara el Juzgado A quo al acordar la medida cautelar de amparo, para lo cual resulta pertinente pronunciarse como punto previo sobre la denuncia formulada por la parte accionada en relación a que se declare inadmisible la petición de amparo cautelar por cuanto a su decir dicha medida fue solicitada de forma simultánea con medida de suspensión de efectos, y para ello, resulta oportuno destacar que al ser las causales de inadmisibilidad una cuestión de orden público, pueden ser revisadas en cualquier estado y grado de la causa, por lo tanto, se observa lo siguiente: Punto previo: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado mediante decisión Nº 25 de fecha 13 de enero de 2011, (caso: BLUE NOTE PUBLICIDAD C.A.) lo siguiente: “(…) la referida acción de amparo fue ejercida de manera subsidiaria a una medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, solicitada de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, circunstancia indicativa de que la solicitante acudió primero a una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza: ‘Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: (...omissis...) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)’ Con base en lo establecido en la norma parcialmente transcrita, el amparo cautelar ejercido resulta inadmisible al haber sido interpuesto de manera subsidiaria a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. En tal sentido, esta Sala se ha pronunciado en distintas oportunidades, estableciendo lo siguiente: ‘(…) En el caso bajo examen se aprecia que, en efecto, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad la apoderada judicial de la sociedad mercantil INDUSERVI, C.A. solicitó se acordase un amparo constitucional y, al mismo tiempo, una medida cautelar innominada. Ahora bien, debe señalar la Sala que al solicitarse simultáneamente el amparo constitucional y la medida cautelar innominada, la pretensión de amparo resulta inadmisible, de conformidad con la disposición parcialmente transcrita y en atención a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, pues la supuesta agraviada optó por recurrir a una vía judicial ordinaria, como lo es la medida contenida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 585 eiusdem (…)’. (Ver, entre otras, las sentencias dictadas por esta Sala Nos. 1.757, 1.249 y 01679 de fechas 27 de julio de 2000, 12 de julio de 2007 y 25 de noviembre de 2009, respectivamente). Dicho lo anterior, advierte esta Sala el error incurrido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no le estaba dado pronunciarse acerca de la procedencia o no de la referida cautelar, en virtud de su inadmisibilidad. En consecuencia, esta Máxima Instancia debe revocar el fallo apelado, sólo en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, pues, conforme quedó expuesto, dicha acción resulta inadmisible. Así se declara. Con fundamento en las consideraciones precedentemente establecidas, debe esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil apelante. Así se declara”. (Resaltado y negrillas de esta Corte). Del fallo parcialmente transcrito se desprende que cuando la acción de amparo cautelar ha sido ejercida de manera conjunta o simultánea a la solicitud de otras medidas cautelares, sin plantearse estas últimas con carácter subsidiario a la primera; la referida acción de amparo debe ser declarada inadmisible, en atención a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber acudido el solicitante a vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de los derechos y garantías constitucionales denunciados como violados. (Vid. entre otras, sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 410 y 116, de fechas 29 de abril de 2004 y 19 de enero de 2006, casos: Producciones Rodeneza, C.A., y Raúl Antonio Hernández González, respectivamente). Siendo ello así, circunscribiéndonos al caso bajo estudio se observa, que la parte accionante indicó claramente que la presente demanda de nulidad fue ejercida conjuntamente con amparo cautelar y de forma subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, y así lo ratificó mediante escrito de presentado en fecha 25 de abril de 2017, (ver folio 105 al 111 del presente cuaderno separado); además, cabe destacar que el Juez de instancia de igual forma indicó que la medida cautelar de suspensión de efectos fue ejercida de manera subsidiaria, (ver folio 5 del presente cuaderno separado), por lo tanto, mal podría alegar la parte accionada que dichas medidas fueron ejercidas de forma simultáneas, razón por la cual esta Corte desecha tal denuncia. Así se decide. Del amparo cautelar: Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada verificar si realmente existe presunción grave del buen derecho y el riesgo manifiesto de perjuicio, tal como lo precisara el Juzgado A quo al acordar la medida cautelar de amparo, el cual determinó de manera prima facie la presunción del buen derecho o fumus boni iuris de presunta violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 21, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por evitarse a la concejal Yenitht Carvajal ejercer el cargo de representación popular para la cual fue electa en el Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure, y a tal efecto se observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado como criterio pacífico y reiterado que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la acción principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce un recurso contencioso administrativo conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, es necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantía de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose. Señalado lo anterior, resulta necesario para esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción. En primer lugar, debe analizarse el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues “… la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (Vid Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a la que se alude ut supra). Dicho criterio fue ratificado por la referida Sala en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, y se dejó sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “(…) Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Dentro de este contexto, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales. En fundamento con lo anterior, esta Corte observa, que la ciudadana Yenith Yamileth Carvajal Milano interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, manifestando que en “…fecha 04 (sic) de enero de 2017 (…) le fue impedido formar parte del cuerpo colegiado para sesionar en dicho acto…”, toda vez que el Concejal principal, no asiste a sesión en el Concejo Municipal de Biruaca del estado Apure desde el 2 de diciembre de 2015, indicando que resulta un hecho público y notorio dicha situación. Ahora bien, evidencia esta Alzada que la representación del Órgano Administrativo accionado, se opuso a la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2017, por el Juzgado A Quo, mediante la cual se otorgó la medida de amparo cautelar, en virtud de considerar -a su parecer- que el Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure “…no incurrió en vía de hecho alguna” y que tampoco le fue “violentado los derechos constitucionales de la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano”, por cuanto “[su] representado se fundamentó en la norma interna del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado (sic) Apure, acto parlamentario Municipal que conllevó a un acto administrativo de efecto temporal como lo fue la Instalación del Concejo Municipal de Municipio Biruaca, como inicio de Sesiones Ordinarias y extraordinarias, y Juramentación de la Junta Directiva, correspondiente al Periodo Legislativo año 2017…”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, el Juzgado A Quo, declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar considerando que “…el oponente no señaló ni cuestionó los fundamentos correspondientes al fumus bonis irius y al periculum in mora de donde se desprendiera la apariencia de elementos de convicción suficientes para revocar la medida cautelar acordada, ya que no se encuentran desvirtuados los motivos que sirvieron de fundamento en la solicitud y, mucho menos, se demostró la inexistencia de los elementos ut supra señalados lo cual lo constituyen la presunción grave del derecho invocado, los perjuicios de imposible reparación y la ponderación de intereses colectivos discutidos, conforme al Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. Hechas las observaciones anteriores, resulta oportuno destacar que la ciudadana Yenith Yamileth Carvajal Milano, es Concejal Suplente del Concejal José Bastidas en el Concejo Municipal de Biruaca del estado Apure, electa en las elecciones Municipales celebradas el 8 de diciembre de 2013, para un periodo de 4 años, lo cual no resulta ser un hecho controvertido en la presenta causa. De igual forma, evidencia esta Corte que en fecha 4 de enero de 2017, en la oportunidad de la instalación del Concejo Municipal de Biruaca del estado Apure, como inicio del periodo de sesiones ordinarias y extraordinarias correspondientes al año 2017, le fue impedido a la ciudadana Yenith Yamileth Carvajal Milano, formar parte del cuerpo colegiado para sesionar en dicho acto, tal y como fue considerado por el Juzgado A Quo y confirmado por esta Corte, (ver folio 150 del presente cuaderno separado), donde riela el disco compacto que contiene la reproducción audiovisual del acto de instalación de la sesión ordinaria del día miércoles 4 de enero de 2017, editado por el canal oficial del estado Apure, Fundación Apure TV. Aunado a lo anterior, cabe destacar que el Concejal Suplente cuenta con los mismos deberes y derechos que los demás Concejales y siendo que las faltas temporales o absolutas deben ser reemplazadas por los suplentes tal como lo establece la Reforma Parcial del Reglamento de Interior y de Debate del Concejo Municipal de Municipio Biruaca del estado Apure, por lo que al estar el Concejal principal imposibilitado de sesionar debe ser incorporada su suplente ipso facto a las sesiones del Concejo Municipal. Por todo lo expuesto, y siendo que la situación fáctica es evidenciada en un hecho notorio comunicacional –ver folio 150 del cuaderno de medida- este Órgano Jurisdiccional comparte lo expuesto por el Tribunal A Quo en el sentido que “…la difusión pública y uniforme del señalado hecho notorio comunicacional evidencia preliminarmente la presunción grave de buen derecho o fumus boni iuris de presunta violación de los derechos constitucionales denunciados consagrados en los artículos 21 numeral 1 y 2, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al evitarse ejercer el cargo de representación popular para la cual la recurrente de autos fue electa”, en virtud de lo cual resulta procedente a todas luces el amparo cautelar decretado por el Juzgado de instancia en fecha 10 del enero de 2017. Así se decide. En virtud de lo anterior, en atención a las consideraciones ut supra efectuadas, y al evidenciarse la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición realizada por la parte demandada al amparo cautelar decretado en fecha 10 del enero de 2017. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 3 de febrero de 2017, por los abogados Robert Alberto Moreno Juarez y Kervin Zachary Ceballo, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Alexander Gerde, en su condición de Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del estado Apure, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada contra la acción de amparo cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la ciudadana YENITH YAMILETH CARVAJAL MILANO, asistida por el abogado Héctor Rafael Espinoza Rangel, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS Á. PINO J. Exp. Nº AP42-O-2017-000017 FVB/33 En fecha ___________________ (_____) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. El Secretario Acc.