JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001276 En fecha 19 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 594.12 de fecha 24 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Plutarco Elías Marulanda Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.856, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 46 de fecha 12 de junio de 2007, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MANUEL PLÁCIDO MANEIRO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 24 de septiembre de 2012, mediante el cual el Juzgador de Instancia oyó en ambos efectos el representación judicial de la parte demandada, contra el fallo publicado por el mencionado Juzgado en fecha 12 de diciembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto En fecha 23 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte; y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Emilio Ramos, se concedieron cinco (5) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 8 de noviembre de 2012, se recibió de los abogados Marisol García y Andrés Guerra, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 14 de noviembre de 2012, inclusive se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación a la apelación En fecha 21 de noviembre de 2012, inclusive, venció el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación. En esa misma fecha, se recibió del ciudadano Vito Aiello Rodríguez, debidamente asistido por el abogado Andrés Eduardo Novoa Cavalieri, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 22 de noviembre de 2012, vencido como se encontró el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente En fechas 26 de noviembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente En fecha 26 de febrero se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la manera siguiente: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 11 de marzo de 2013, transcurrido el lapso establecido en auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez a los fines que dictara la decisión correspondiente En fechas 17 de octubre de 2013, se recibió de la abogada Marisol García en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 10 de abril de 2014, se recibió de la abogada Marisol García en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, diligencia mediante la cual solicitó, se dictara sentencia en la presente causa, solicitud ratificada en fechas 23 de julio 13 y 27 de noviembre de 2014. En fecha 14 de mayo de 2015, se recibió de la abogada Marisol García en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 19 de mayo de 2015, se dejó constancia que en fecha veintiocho 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la manera siguiente: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 2 de junio de 2015, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 19 de mayo de 2015, se reasignó la ponencia al Juez Freddy Vásquez Bucarito a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 9 de junio de 2015, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 16 de diciembre de 2015, se recibió de la abogada Marisol García en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 9 de mayo de 2016, se recibió de la abogada Marisol García en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 3 de agosto de 2016, se recibió del ciudadano Vito Aiello Rodríguez escrito mediante el cual manifiesta su interés procesal en la presente causa, y solicitó se dictara sentencia. En fecha 9 de mayo de 2017, se dejó constancia de que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 7 de agosto de 2007, el abogado Plutarco Elías Marulanda Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Vito Aiello Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que “…en fecha veintitrés de marzo de dos mil dos (23.03.2002) (sic) presentó Concurso, previo a las formalidades legales, resultado ganador, con la designación de Consejero Suplente del Consejo de Protección del Niño y del adolescentes del Municipio Manuel Plácido Maneiro del Estado Nueva Esparta (…) adquiriendo el estatus de funcionario público de carrera.(Corchetes de esta Corte ). Sostuvo, que en fecha 7 de febrero de 2006 “…la Consejera Principal de Protección, renuncio formalmente al cargo de miembro Principal del consejo de protección (…) De esta manera [su] representado dio inicio a la ejecución de funciones y tareas inherentes al cargo de Consejero de Protección, con el carácter de Principal…”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que en fecha 2 de abril de 2007, “… [su] representado, (…) es notificado que en virtud de solicitud formulada por el Ciudadano Alcalde del Municipio Manuel Plácido Maneiro, se había abierto una averiguación en su contra formándose el respectivo expediente con el Nº 002-07, informándole igualmente su derecho de acceso al expediente, los lapsos administrativos previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así mismo. La aplicación de una medida cautelar Administrativa consistente en la suspensión del Cargo con Goce de Sueldo…”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que en fecha 11 de abril de 2007, “…le fueron impuestos los cargos (…) en cuanto a la destitución de [su] poderdante, a través de la Resolución Nº 46 de fecha de fecha 12 de junio de doce de junio de dos mil siete (12.06.2007), (sic) proferida por el Ciudadano (…) Alcalde del Municipio Manuel Plácido Maneiro del Estado Nueva Esparta…”. (Corchetes de esta Corte). Precisó, que la Administración Pública Municipal “…le imputa los particulares siguientes: estar incurso en la causal de destitución prevista en el ordinal 3º del Artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, por cuanto, de acuerdo con la creencia de la Administración, [su] patrocinado, en el ejercicio de sus funciones ha observado una conducta de violentar la normativa constitucional y legal vigente, y así indica la Administración Sancionadora para justificar sus imputaciones, que las actuaciones llevadas a cabo por el Consejero, en el caso de diecinueve (19) Adolescentes que tramitaron por ante este Consejo de Protección solicitud de permiso de viaje al exterior, previa autorización de sus padres o representantes; solicitud que fue negada por el funcionario objeto del presente procedimiento aseverando que el mismo había violado Normas de orden público constitucional, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y el libre tránsito, (…) lesionando, según la imputación, los derechos a la defensa , y el libre desenvolvimiento de los ciudadanos y ciudadanas objeto de tal medida. Haberse parcializado, de acuerdo con lo que dice la Administración, hacia una de las partes en conflicto en actuaciones que le ha tocado diligenciar, trayendo a colación la Administración para fundamentar, fácticamente su imputación la medida dictada por el Consejo de protección del Municipio Maneiro a favor de la niña ESTEFANY DEL VALLE SARABIA SERRANO, donde se ordenó la separación del entorno en que se desarrollaba y desenvuelve la niña; y que por diligencias del Consejero Vito Aiello, de acuerdo con lo que afirma la administración, se desconoce tal medida y retorna a la niña a su entorno de costumbre. Desconociéndose la autoridad del Cuerpo Colegiado…”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que también se imputan las causales de destitución previstas en los numerales “…6 y 7 de –sin indicar el artículo en que sustenta estos numerales- de la Ley del estatuto de la Función Pública, dada según el decir del Administración pública, su extralimitación en las decisiones tomadas en ejercicio de sus funciones como Consejero…”. Esgrimió, que “… adicionalmente la Administración en dicho acto de imposición de cargos que [su] representado constantemente descalifica públicamente a otras Consejeras del Municipio Maneiro, y que adicionalmente expresa la administración que [su] representado ha expuesto al abuso y maltrato a una niña al interferir la medida dictada por el Consejo de Protección como cuerpo Colegiado, también le endosan al ciudadano Vito Aiello la falta de probidad en el cumplimiento de sus funciones…”.(Corchetes de esta Corte). Relató, que “… a través de pruebas documentales y las testimoniales, las cuales quedaron firmes redargüidas, tachadas, impugnadas, ni desconocidas, ni por la administración ni por ningún tercero interesado, [su] patrocinado logró demostrar su absoluta inocencia que: 1º) (…) que al contrario de cómo se asevera en el Acto de Imposición de cargos fue quien recibió de parte de las Consejeras de Protección, (…) En especial la Ciudadana Consejera Zireima Malaver amenazó a [su] patrocinado (…) con caerle a golpes (…) en todo momento, aún ante las ofensas e insultos de las Consejeras mentadas, mi representado (…) mantuvo una conducta acorde con un funcionario público 2º) la propuesta de medida de prohibición de salida del país de diecinueve (19) adolescentes, nunca existió en el mundo jurídico ni tuvo eficacia jurídica, porque nunca se convirtió en medida de Protección, por cuanto careció de las formalidades legales (…) que la misma no presentaba el nombre del funcionario que elaboró el proyecto, ni su número de cedula de identidad, ni sello del Consejero de Protección, ni el correspondiente perfeccionamiento de la medida pues carecía de la decisión de la mayoría de los consejeros y no se practicó la notificación formal de las partes involucradas se suma a todo lo anterior, que los diecinueve (19) adolescentes, salieron del país y fueron a disfrutar sus vacaciones a la ciudad de punta cana como había sido previsto por ellos, por lo cual nunca fueron violentados los derechos de estos jóvenes como lo asevera la Administración…”.(Corchetes de esta corte). Precisó, que “…en los procedimientos Administrativos Sancionatorios, la Administración Pública es a la que le corresponde demostrar que el investigado es culpable, en virtud del poder inquisitivo que tiene asignado (…) la Administración Pública del Municipio Manuel plácido Maneiro del Estado Nueva Esparta, a través de la Dirección de Recursos Humanos, violento esos preceptos, pues, en todo momento de la investigación se mantuvo pasiva, no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a la búsqueda de la verdad dejando en las espaldas de [su] patrocinado, injustamente la carga de que era inocente (…) que la administración, omitió cumplir con su deber, el cual consistió en demostrar que [su] representado era culpable para así desvirtuar su inocencia…”. (Corchetes de esta Corte). Que ha su decir todas estas “…afirmaciones constituyen violación a los principios básico que informan que el sistema judicial donde se la da carácter de ‘culpable’ (…) de manera anticipada, de allí que se le violara se precisa que fue vulnerado el derecho que tiene el hoy querellante a que se le presuma inocente (…) cuya condición de debió ser sujetada y mantenida por la Administración hasta tanto se probase su culpabilidad, circunstancia esta que no fue cumplida por el Ente Investigador como se desprende del acto de formulación de cargos …”.(Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que “...los hechos imputados a [su] patrocinado no fueron constatados directamente por la autoridad administrativa, sino que llegan a ella –a la Administración– de modo indirecto en virtud de las denuncias de la Consejeras y del Consejo de Municipal de Derecho Así, al alegar la Administración, hechos al recurrente que no están plenamente comprobados, cuando es ella la Administración la quien tiene la carga de probarlos…”. Denunció, que “…la actitud omisiva del de jefe de personal, violenta lo previsto (…) en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativos a su deber jurídico de realizar todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que se investiga, así como su responsabilidad de impulsar el procedimiento en todos sus trámites y solicitar de otras autoridades u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la resolución del asunto…”. (Corchetes de esta Corte). Afirmó que “…la conducta del Jefe de personal, antes descrita y calificada como violatoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a [su] patrocinado también le fue violentado su derecho a la defensa, (…) pues se le impidió acceder a las pruebas documentales solicitadas y se le obstaculizaron los medios adecuados para ejercer su defensa (…) por lo cual la resolución Nº 46 de fecha 12 de junio de dos mil siete (12.06.2007), (sic) proferida por el ciudadano Dr. Orlando Ávila Guerra en su condición del Alcalde del Municipio Manuel Plácido Maneiro del estado Nueva Esparta, se encuentra viciada de nulidad absoluta…”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que “…No obstante todo lo anterior, la Administración procedió a destituir a [su] representado apreciando los hechos y circunstancias existentes y demostrados a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, de manera diferente a como se verificaron, lo cual la llevó a calificar jurídicamente la destitución, de manera inadecuada, pues, aplicó normas jurídicas cuyos supuestos de hecho con (sic) [no] se compadecían con la realidad existente. Ya que no procedía la destitución realizada, ni ningún otro tipo de sanción…”. (Corchetes de esta Corte). Afirmó, que “…que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra (…) que la pérdida de condición de miembro del Consejo de Protección se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de de Derechos (…) el doce de junio de dos mil siete (12-06-2007) (sic), el Ciudadano Dr. ÁVILA Guerra en su condición de alcalde del Municipio Manuel Plácido Maneiro del estado Nueva Esparta. Procede a destituir a [su] representado (…) sin cumplir el procedimiento legalmente establecido y sin complementar su competencia, por lo que se comprueba del expediente Administrativo, que dicho Alcalde dictó el acto de destitución, de manera pura y simple, sin que previamente el Consejo Municipal de Derechos evaluara la decisión y tomara una decisión propia sobre el caso que nos ocupa. Esta circunstancia se deprende también del texto mismo de la Resolución Nº 46 que se impugna, donde no consta el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido…”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó “…declare la nulidad absoluta de la resolución Nº 46 de fecha doce de junio de 2007 (12.06.2007), proferida por el Ciudadano Ávila Guerra en su condición de Alcalde del Municipio Manuel Plácido Maneiro del estado Nueva Esparta (…) la reincorporación inmediata del Ciudadano Vito Aiello al cargo de miembro del Principal del Consejo de Protección del Niño y Adolescente 2. La cancelación de todos los sueldos, bonos, aumentos de sueldos y demás emolumentos provenientes del cargo de Miembro Principal del consejo de Protección del niño y del Adolescente del municipio Manuel Plácido Maneiro del Estado Nueva Esparta…” (Corchetes de esta Corte). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 12 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo, con fundamento en las siguientes consideraciones: “...vistos los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial del querellante, las defensas opuestas por la representación judicial de las partes en el proceso, este Juzgado Superior pasa, en primer lugar al análisis del primer vicio enunciado, en que supuestamente incurre el acto administrativo de destitución como es la violación de la presunción de inocencia (…Omissis…) Por cuanto en el acto de imposición de cargos el Jefe de Personal le da carácter de culpable de manera anticipada al afirmar ‘incurrió la causal de destitución prevista en ordinal 3 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública…violando lo dispuesto en literal f del artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y Adolescente … el mencionado funcionario Vito Aiello incurre en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y7 de la Ley del estatuto de la Función Pública. (…Omissis…) Al respecto, el Tribunal aprecia que el hecho de que la administración disciplinaria en la formulación de cargos en términos alusivos a la comisión por parte del ciudadano de la falta que se le imputa como si fueran ciertos, ello no implica violación a la presunción de inocencia del investigado, ya que el artículo 89 de la Ley del estatuto de la función pública dispone, expresamente, que cuando un funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, la Oficina de recurso humanos procederá a instruir el respectivo expediente y determina los cargos a ser formulados al mismo (numeral 2) y que, una vez notificado aquel, dentro del quinto (5º) día hábil siguiente dicha Oficina le formulará los cargos a que hubiere lugar, debiendo consignar el investigado, en un lapso de cinco (5) días hábiles su escrito de descargos (numeral 4) De allí que, al haber dejado por sentado el órgano administrativo, desde el momento de la formulación de cargos, la ocurrencia por parte del investigado de hechos que, a su criterio se le imputaron en la investigación disciplinaria tal circunstancia no vicia ‘per se’ al acto administrativo de nulidad absoluta, ya que aún cuando afirme con certeza desde su inicio la comisión de falta de disciplina, el funcionario tiene derecho de desvirtuar los mismos y el acto definitivo que ponga fin al procedimiento puede resultar favorable al investigado, con las afirmaciones efectuadas por el Jefe de Personal de la Alcaldía del Municipio Maneiro en el acto de imposición o formulación de cargos, llevados a cabo en el procedimiento disciplinario seguido en su contra. ASI ESTABLECE. Ahora bien, en cuanto a la presunta violación del derecho a defensa del querellante, en virtud de la respuesta dada por el referido Jefe de Personal (sic) su solicitud de copia de actas del procedimiento administrativo disciplinario efectuada en fecha 17-4-2007(sic), para su mejor defensa (…Omissis…) El Jefe de Personal de la alcaldía del Municipio Maneiro del estado nueva Esparta lesionó el derecho a la defensa del ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ al no suministrarle las copias de las actas del expediente administrativo necesarias para el ejercicio pleno de defensa y que solicitara mediante diligencia de fecha 17-4-2007, (sic) cuando por auto de esa misma fecha negó proveerlas bajo la justificación de que era incompetente ‘para ordenar al Consejo de Protección el emitir copias de documentos’ que provenían de este lo cual transgrede directamente el transcrito numeral 5 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que expresamente establece el acceso del investigado al expediente, pudiendo peticionar copias para preparar su defensa a excepción de aquellos documentos que se consideren reservados por la Administración disciplinaria, de lo cual no constaba para esa oportunidad que alguna o todas las actuaciones cuyas copias se habían solicitado, el hoy querellante comprendieran documentos reservados o confidenciales calificados así por el órgano administrativo. Además resulta claro que las copias fueron peticionadas por el investigado solicitante presuntamente para preparar su defensa, ya que con posterioridad al 17-4-2007,(sic) fecha en que se pidieron las mismas, fue presentado el escrito de descargos el día 20-4-2007,(sic).según consta as los folios 106 y 107 del aludido expediente administrativo que cursa en el Cuaderno Separado. (…Omissis…). Si bien es cierto que el jefe de personal de la Alcaldía querellada menoscabó el ejercicio pleno del derecho a la defensa del ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ al no proveer y expedirle copias de los documentos solicitados para preparar su defensa en los respectivos descargos, no es menos cierto que tal negativa no produce la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, toda vez que el investigado pudo presentar su escrito de descargos en tiempo hábil, promover y evacuar pruebas y hasta interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, razones que conducen a este tribunal a desestimar el alegato de violación del derecho a la defensa invocado por el querellante en los términos expuestos ASÍ SE ESTABLECE . En segundo lugar, fue igualmente denunciado por la representación judicial del querellante que el acto recurrido adolece de falso supuesto en los hechos y en el derecho, así como también que hubo prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para ello. En este orden de ideas, antes de determinar la ocurrencia de tales vicios, este Tribunal procede al examen del procedimiento disciplinario que se le siguió al ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ en vía administrativa, por cuanto el apoderado judicial ha señalado que no se completo la competencia del órgano que lo destituyó, ya que fue destituido por el alcalde sin que previamente el Consejo Municipal de Derechos evaluara la decisión y tomara determinación sobre el caso. (…Omissis…) Se observa que el acto administrativo por el cual se destituye al ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ contenido N46 de fecha 12-6-2007, (sic) se encuentra dictado por el alcalde del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, sin que conste en el expediente administrativo disciplinario la evaluación previa Consejo Municipal de Derechos, e inmediatamente de la destitución del precitado funcionario investigado. En efecto, consta del expediente administrativo disciplinario que en fecha 9-3-2007(sic), fue recibida en la Oficina del alcalde del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta denuncia enviada por los propios Miembros del Consejo Municipal de derechos del referido Municipio ciudadanos OSCAR RODRÍGUEZ, MARCO MARACANO, DARVELIS DE ÁVILA, ROLANDO NARVAEZ Y ROSANA BRUZUAL en contra del Consejero de protección VITO AIELLO RODRÍGUEZ (folio 1247(sic) al 134), a partir de la cual el ciudadano alcalde del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta ordena al jefe de Personal de la Alcaldía a su cargo, en fecha 20-3-2007(sic), a la apertura de una averiguación al mencionado ciudadano, por encontrase incurso en las causales de destitución previstas en los ordinales 3, 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se evidencia del informe presentado por el Consejo Municipal de derechos del niño y Adolescentes del mismo Municipio (folios 125 y 126), razón por la cual dichos miembros se encontraban inhabilitados para pronunciarse en ‘la previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos ‘, a que se contrae el artículo 168 in commento, cuando fuera exigido dentro del procedimiento disciplinario para confirmar el acto administrativo complejo de pérdida de investidura de Consejo de Protección. Tal inhabilitación prevista en de encontrarse los ciudadanos OSCAR RODRÍGUEZ, MARCO MARACANO, DARVELIS DE ÁVILA, ROLANDO NARVAEZ Y ROSANA BRUZUAL, como miembros del Consejo Municipal de derechos del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos ASÍ SE ESTABLECE. (…Omissis…) Ahora bien, en el precitado informe, como así lo clasifica la máxima autoridad municipal, los miembros del Consejo Municipal de Derechos no solo denuncian las faltas que presuntamente cometió el ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ sino que recomiendan expresamente su destitución, por lo que con tal actuación, sus miembros no podían posteriormente emitir evaluación y decisión previa a que se refiere la parte ‘in fine ‘ del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y Adolescente y que constituyen condiciones exigidas por la norma para completar o autorizar el acto administrativo de destitución, toda vez que ya habían prejuzgado con anterioridad a resolución del asunto, además de subvertir el orden y secuencia de las fases procesales correspondientes a este procedimiento administrativo disciplinario especialísimo, así como fusionar las condiciones de denunciante y órgano evaluador y decisor del acto administrativo de destitución, lo cual es improcedente y contrario a derecho porque se vulnera con ello la transparencia e imparcialidad en que debe conducirse la Administración disciplinaria o sancionadora ASÍ DECIDE. Así mismo se observa que evacuada como fue la opinión de la Asesora Jurídica de la Alcaldía del Municipio Maneiro que recomendó la destitución del querellante en fecha 4-6-2007 y antes del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 46 de fecha 12-69-2007, emanada del alcalde, la cual no es vinculante, no consta la evaluación y decisión previa del Consejo Municipal de Derechos, exigida por la parte ‘in fine’ del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de la conformación del acto administrativo correspondiente, ni tampoco se evidencia que esta haya emanado para el caso de que se hubiera emitido por miembros distintos, como sería el caso de sus respectivos suplentes, a los ciudadanos OSCAR RODRÍGUEZ, MARCO MARACANO, DARVELIS DE ÁVILA, ROLANDO NARVAEZ Y ROSANA BRUZUAL que suscribieron la denuncia y recomendación a al Alcalde en fecha 9-3-2007. Dicha irregularidad constituye un grave incumplimiento del procedimiento legalmente establecido en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, que incidió directamente en la decisión de destitución adoptada por el alcalde del Municipio Maneiro, sin que se llevara a cabo la evaluación y decisión previa y objetiva de un Consejo Municipal de derechos con miembros distintos a los que aparecían con anterioridad como denunciantes del funcionario destituido y que, con mucha antelación habían prejuzgado su destitución, viciando de nulidad la competencia del órgano emisor del acto administrativo y con ello la decisión recurrida, en atención a los dispuesto en el numeral 4 delo artículo19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ ESTABLECE. En cuanto a los falsos supuestos de hecho y de derecho denunciados por la representación judicial del querellante, consta en el acto administrativo de destitución de fecha 12-6-2007, (sic) que se destituye al ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ, del cargo de Consejero del Consejo de protección del Niño y Adolescente del Municipio Maneiro por haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 3, 6 y 7 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…Omissis…) En consecuencia, se concluye que ambos casos no pueden considerarse como incumplimiento reiterados de las funciones del Consejero de Protección que constituye el supuesto de hecho previsto en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, para perder la condición de consejero, por cuanto en el primero de ellos nunca se materializo la supuesta medida de suspensión de salida de los adolescente de punta cana ni suspensión del viaje de graduación de éstos , ya que no estuvo firmada por la Concejera de Guardia y se trataba de un Proyecto para el cual ella no estuvo de acuerdo; y, en el segundo caso, la supuesta injerencia del recurrente en el problema forzando a victima a regresar con su esposo quedo desvirtuado con las declaraciones de la pareja, de las cuales se infiere que la ciudadana ERIKA ANTONIA SARABIA SERRANO regresó con el ciudadano DUNCAN REINALDO PIÑA, voluntariamente Tales presunciones concordantes y concurrentes llevan a la convicción de esta juzgadora sobre la configuración en el acto administrativo de falso supuesto de hecho que lo anula de nulidad absoluta, por lo que el ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ debe ser reincorporado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MANEIRO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA en su condición de Consejero Suplente designado por concurso de oposición, con el pago consiguiente de los sueldos dejados de percibir, bonos, aumentos y otros beneficios laborales que pudieron haberse acordado desde su ilegal destitución el día 12-6-2007, (sic) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, excluyéndose de tal cancelación, los sueldos pagados por motivo de suplencias por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda (…Omissis…) Asimismo se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249, del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, para determinar los conceptos laborales adeudados por la Alcaldía del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, al querellante VITO AIELLO RODRÍGUEZ, desde la fecha de su destitución 12-6-2007, (sic) hasta la ejecución voluntaria de la sentencia definitivamente firme como haya quedado, excluyendo los resultados correspondientes, las cantidades mencionadas por concepto de sueldos en los periodos antes indicados ASÍ SE DECIDE”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 8 de noviembre de 2012, los abogados Marisol García y Andrés Guerra, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 15.108 y 9.390, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellada, consignaron escrito de fundamentación de la apelación sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que la sentencia apelada “…adolece de falsa aplicación del Derecho, por cuanto niega la aplicación de las causales 3, 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin considerar que se trata de causales aglutinadoras y en consecuencia, los hechos investigados pueden encuadrar en uno de varios supuestos y no en otros, aunque se encuentren todos dentro del mismo numeral. Asimismo el juzgador de la recurrida incurre en ultrapetita al evacuar pruebas testificales idénticas a ya evacuadas dentro del procedimiento sancionatorio administrativo, sin que el recurrente haya alegado infracción en la sana y legal apreciación de esa prueba en el procedimiento disciplinario, e incurre en errónea aplicación del Derecho al decidir la nulidad de la resolución No (sic) 46 de fecha 12 de junio de 2007, por prescindencia del procedimiento, en tanto la ausencia de consulta al Consejo de Protección para adoptar la medida de destitución, razones todas que justifican la apelación de dicha sentencia y la presente formalización del recurso ejercido…”. Señaló que “…por su gravedad y trascendencia, dos situaciones fundamentales dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario sancionatorio, las cuales son: 1) la negativa a autorizar el viaje de unos adolescentes y 2) la intervención en un asunto donde habiéndose acordado medida que suponía alejamiento o separación del entorno donde se desenvolvía, el señor Vito Aiello Rodríguez, por su propia cuenta tal como se evidencia clara y prístinamente del dicho de los mismos testigos promovidos por él –sin sujeción a los procedimientos administrativos previstos en la LOPNA, sin participar de dichas actuaciones – caso de quien fuera urgentes – al Consejo, y sin contar con la participación y anuencia del órgano colegiado del cual formaba parte, decidió fungir como eje conciliador de la pareja, incorporando nuevamente la niña al núcleo familiar del cual había sido separada con medida provisional con medida provisional dictada por el Consejo…”. Indicó que “…el criterio que emite el sentenciador en el sentido de que se trata de un proyecto de decisión, es insostenible y no puede ser basamento de ninguna sentencia, pues el mismo expediente consta la impugnación de la medida por parte de los de los representantes de los adolescentes y hasta una denuncia formal ante la fiscalía Octava del Ministerio Público, con miras a resolver el conflicto planteado por el entonces Consejero Vito Aiello Rodríguez. Efectivamente dictó la medida, tanto que, la misma fue objetada por una Consejera y reclamada por diez (10) de los diecinueve en comunicación dirigida al Consejo de Protección, no tienen ninguna competencia para dilucidar desacuerdos en el otorgamiento de autorizaciones para viajar, ni para negar dichas autorizaciones…” Manifestó que, “…las faltas en que incurre el señor Vito Aiello Rodríguez, en este caso especifico, son el uso arbitrario de la autoridad por invadir competencias de otro órgano…”. Denunció que “…Incurre el sentenciador en falsa aplicación del derecho cuando afirma que las testimoniales no queda demostrada la falta de cuando en realidad en ellas queda demostrada la insubordinación y la toma de decisiones no sujetas al del órgano competente y la arbitrariedad por el uso de la autoridad fuera de los límites Finalmente expresó que “…el Alcalde de Municipio Maneiro no es Manifiestamente incompetente para adoptar una medida de destitución de un Consejero por cuanto según la misma LOPNA, los Consejeros son funcionarios públicos de la respectiva alcaldía de modo que bajo ningún respecto podría aducirse incompetencia. Tampoco puede, en sana lógica exigirse la constitución de un nuevo Consejo de Protección a los solos fines de evaluar y decidir sobre la medida de destitución de un Consejero porque la conformación de estos Consejos son actos complejos, que requieren múltiples evaluaciones y concursos, la ubicación y preparación de personas especializadas en la materia, es decir, no puede conformarse un Consejo de Protección con cualquier funcionario. De modo que la exigencia de un nuevo Consejo solo para decidir sobre la medida de destitución de un Consejero es de imposible ejecución en los tiempos y términos exigidos, además de que es absurdo e ilegal constituir un Consejo de Protección para que por una sola y única ejerza, y además que ejerza una acción en un asunto distinto a la finalidad esencial para la cual fueron instituidos los Consejos de Protección de Niños Niñas y Adolescentes en razón de lo expresado estimamos que el juez de la recurrida aplica erróneamente el artículo 168 de la LOPNA y así respetuosamente solicitamos se declare. En razón de los argumentos expuestos, solicitamos respetuosamente se declare con lugar la apelación interpuesta y válida y eficaz la Resolución No (sic) 46 de fecha 12 de junio de 2007, mediante la cual se acordó la destitución del ciudadano Vito Aiello Rodríguez del cargo de de Consejero de Protección del niño y Adolescente del municipio Manuel Plácido Maneiro del estado Nueva Esparta…”. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN En fecha 21 de noviembre de 2012, el ciudadano Vito Aiello Rodríguez debidamente asistido por el abogado Andrés Eduardo Novoa Cavalieri, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que “…para los apoderados judiciales del ente involucrado sólo existe el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como órgano del sistema, (…) la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescentes vigente para el momento de dictarse el acto, y posteriormente la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niñas y Adolescentes (…) ya que se refieren exclusivamente al Consejo de protección omitiendo al Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el presente caso juega un pale (sic) fundamental. Esto es sumamente grave y es precisamente donde el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, tuerce el argumentos para tratar de confundir a este órgano jurisdiccional…”. Sostuvo, que “…en consecuencia por una parte existe el Consejo Municipal de Derechos, y por la otra, un órgano distinto denominado Consejo de Protección; no puede por lo tanto confundirse esos órganos que poseen funciones distintas e importantes dentro del sistema. Si se llegare a confundir estos organismos se estaría tergiversando el argumento el argumento y la conclusión no sería la acertada. Cuando los apoderados de la apelación se refieren al Consejo de Protección de Niño. Niñas y Adolescentes, falsearon su argumento, ya que se debieron referir al Consejo Municipal de Derechos…”. Relató que “…la decisión de destitución o perdida de la condición de miembro del Consejo de Protección corresponde al Alcalde del Municipio respectivo mediante acto administrativo de destitución y previa sustanciación del procedimiento administrativo de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Manifestó que “…el acto administrativo que [lo] destituye (…) en ninguna parte se demuestra el cumplimiento de este requisito esencial y fundamental en la sustanciación del procedimiento disciplinario…”. (Corchetes de esta Corte). Afirmó, que “…en todo caso fue el Alcalde del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta quien aplicó indebidamente una norma jurídica que no correspondía, (…) y por lo tanto vició el acto administrativo en su base legal, y así lo declaró la sentenciadora de primera instancia. Pero es que además no aplicó la Ley especial porque carecía de argumento alguno para llegar a la conclusión ilegítima de destituirme que desempeñé de manera eficiente y siempre pensando en el interés superior del niño…”. (Corchetes de esta Corte). Señaló, que “…no existe (…) vicio en la sentencia por la conducta desplegada por el Juez de la causa, ni mucho menos se puede concluir que se configuró el vico procesal…”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó que se “…declare sin lugar y por lo tanto declare firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta en fecha 12 de diciembre de 2011,(…) que decretó la nulidad de la resolución Nº 46 dictada por el Alcalde del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 12 de junio de 2007, mediante la cual [se le] destituyó del cargo de Consejero del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta …”. (Corchetes de esta Corte). -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide. -Del recurso de apelación interpuesto. En este contexto observa esta Alzada que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Manuel Plácido Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 24 de septiembre de 2012, contra la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. En su escrito de fundamentación, la parte querellada alegó que el fallo dictado por el Juzgado a quo, adolece de los vicios suposición falsa, y ultrapetita, los cuales pasa esta Corte a analizar de la manera siguiente: Del vicio de suposición falsa Esta Corte advierte que los argumentos esgrimidos por la parte apelante están dirigidos a denunciar la materialización del vicio suposición falsa en el cual presuntamente incurrió el Juzgador de instancia, al considerar que “…la situación se contrae a la denuncia de falso supuesto de hecho y a la supuesta prescindencia del procedimiento legalmente establecido, esto último por suponer el sentenciador que no se consultó al entonces denominado Consejo de Protección del Niño Niña y Adolescentes de la eventual destitución del Consejero, situaciones donde el sentenciador de la recurrida estimó encontrar basamento para declarar la Nulidad de la Resolución No 46 de fecha 12 de junio de 2007. Que la sentencia así pronunciada adolece de falsa aplicación del derecho, ya que niega la aplicación de la causales 3, 6, y 7 contenidas en el artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, que no consideró que se trata de causas aglutinadoras por lo cual los hechos investigados podían encuadrar en uno de sus varios supuestos y no en los otros aunque se encuentren dentro del mismo numeral…”. Respecto al vicio denunciado por la parte apelante, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “…un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)…”. (Subrayado y negrillas de esta Corte). De la sentencia parcialmente transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora bien, a los fines de verificar si la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el referido vicio, considera necesario este Órgano Jurisdiccional examinar los elementos probatorios que rielan en el expediente, y en tal sentido se observa que: Riela inserto al folio (8) del expediente administrativo resolución Nº 46 de fecha 12 de junio de 2007, suscrita por el Alcalde Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta dirigida al ciudadano Vito del Valle Aiello mediante la cual se le destituye del cargo de Consejero de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta “…por haber incurrido en los causales de destitución 3, 6, y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública . Es preciso señalar que el juzgador de instancia luego de realizar un examen del procedimiento disciplinario en vía administrativa mediante el cual se le destituyó, consideró que no se había cumplido con el mismo, indicando que se violó lo preceptuado en el artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece un procedimiento especialísimo y como requisito previo para la pérdida de condición de Consejero de Protección la evaluación y decisión del respectivo Consejo. En efecto, el referido artículo establece: “La condición de integrante del Consejo de Protección se pierde: a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones. b) Cuando fuere condenado o condenada penalmente, mediante sentencia definitivamente firme. c) Cuando haya sido sancionado o sancionada por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta ley. d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo consejo de protección de niños, niñas y adolescentes se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia. La pérdida de la condición de integrante se produce mediante acto del Alcalde o Alcaldesa, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero o Consejera de Protección”. De lo anterior se desprende que, efectivamente, tal como lo indicó el Iudex A quo, para la pérdida de condición de Consejero de Protección es necesario que el Consejo evalúe y decida antes de la emisión del acto del Alcalde. Ahora bien, se observa que riela inserto desde el folio (125 al 124) del expediente administrativo, denuncia enviada por los miembros que conformaban el Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta para ese momento, de fecha 9 de marzo de 2007, contra el referido ciudadano mediante el cual recomiendan su destitución. Por lo que, dicho Consejo quedó inhabilitado para dar su opinión con relación a la procedencia o no de la pérdida de la condición como Consejero de Protección del ciudadano Vito Aiello Rodríguez pues ya habían dado opinión previa con relación al caso, encontrándose los mismos incursos en el supuesto de inhibición contemplado en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin poder entenderse esta denuncia como la evaluación y decisión previa al acto del Alcalde a que se refiere el artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo ello así, se evidencia una falta de la referida opinión previa a la decisión de destitución, la cual debió darse en la oportunidad correspondiente por un Consejo de Protección conformado por miembros suplentes o distintos a aquellos que ya habían prejuzgado en el caso al momento de realizar la denuncia. Ahora bien, indica la parte querellada que mal podría conformarse un Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Maneiro sólo a los fines de emitir la evaluación y decisión previa a la destitución, pues los mismos cumplen con ciertos requisitos y condiciones que son evaluadas en un concurso previo. Con relación a ello, resulta menester para esta Corte indicar que de acuerdo a lo establecido en artículo 163 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, “al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes entre los siguientes candidatos con mayor calificación” en los siguientes términos: “Artículo 163. A los fines de seleccionar los miembros del Consejo de protección la sociedad escogerá en foro propio a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos. Parágrafo Primero: los candidatos presentaran un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el Consejo Municipal de Derechos mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación. Parágrafo segundo: al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes entre los siguientes candidatos con mayor calificación”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Por lo antes indicado, evidencia esta Corte que se debe convocar a los suplentes a los fines de conformar el Consejo de Protección para realizar la evaluación y decisión previa exigida por el artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, necesario para la pérdida de condición de Consejero. Por otra parte, alegó la parte querellada que el ciudadano Vito Aiello, estuvo incurso en la causal establecida en el literal a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, así como en los supuestos establecidos en los numerales 3, 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el sentenciador de instancia no encontró elementos de convicción que comprobaran que el referido ciudadano se encontrara incurso en dichas causales, igualmente de la exhaustiva revisión de las actas que componen el presente expediente se observa, tal como lo indica el sentenciador de instancia, “…que en el acto recurrido no se observa la destitución del querellante por haber incurrido en el literal a) del articulo 168…” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, esto es, por incumplimiento reiterado de sus funciones. Por lo antes expuestos, esta Corte evidencia que el Juzgado A quo no incurrió en el vicio de suposición falsa. Así decide. Del vicio de ultrapetita Asimismo denunció que la recurrida incurre en ultrapetita al evacuar pruebas testificales idénticas a las ya evacuadas durante el procedimiento sancionatorio administrativo, sin que el recurrente haya alegado infracción en la sana y legal apreciación de esa prueba en el procedimiento disciplinario. En este sentido, es de indicar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello quiere decir, que el juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos establecen los límites de la relación procesal, y por ende, el juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido. Sobre el particular, debe precisar esta Corte que el deber de congruencia encuentra su fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “(…) decisión expresa, positiva y precisa (…)”, ello así, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito (decisión expresa, positiva y precisa), constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, cuya congruencia se verifica por el cumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este tema, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Ahora bien, En torno al vicio de incongruencia positiva, conocido igualmente como “ultrapetita”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Nº 2009-597, de fecha 15 de abril de 2009 caso: Rafael Ramón Alcarrá Ramírez, explicó cuando se configuraba el mencionado vicio, citando a tal efecto, la decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2006, caso: Films Venezolanos, S.A, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ello en los siguientes términos: “La doctrina explica que ‘Ultrapetita’ es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín ‘ultrapetita’, que significa ‘más allá de lo pedido’. En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28 (sic), precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita ‘es aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada’. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81). En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo (sic) puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo (...)”. En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A, señaló lo siguiente: “Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…). Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber: i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”. [Subrayado de la Corte]. Ahora bien, vistas las anteriores consideraciones corresponde a esta Alzada determinar si el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia positiva denunciado, para lo cual se observa que en el presente caso no se configuró el referido vicio, ya que el juez no está otorgando nada distinto a lo planteado en la petición inicial, la cual se refiere a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº Resolución Nº 46 de fecha 12 de junio de 2007, dictado por la Alcaldía del Municipio Manuel Plácido Maneiro del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se declaró procedente la sanción de destitución del ciudadano Vito Aiello Rodríguez. Por su parte, el iudex a quo en la sentencia recurrida señaló, que de la revisión efectuada al expediente se evidencia que el incumplimiento de una fase o etapa en el procedimiento disciplinario administrativo seguido al querellante y que se encuentra establecida en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que es el supuesto de hecho contemplado en la norma disciplinaria de carácter especial y preferente a cualquier otra índole estatuaria, aplicable al presente caso, por tratarse de un funcionario cuya investidura se pierde exclusivamente, por causales específicas y el procedimiento contemplado en dicho artículo. De lo anterior se evidencia, que dentro de la pretensión del querellante se encuentra la nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió su destitución, el cual necesariamente debe estar precedido por un procedimiento disciplinario previo, que consta de varias etapas y actos, las cuales pueden y de hecho deben ser revisadas por el Juez que conoce la causa, sin que ello signifique un exceso de jurisdicción por parte del juzgador. De todo lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que contrario a lo señalado por la representación judicial de la parte querellada, en la sentencia recurrida no existe evidencia alguna de que el iudex a quo haya concedido más de lo peticionado por el querellante en su escrito libelar; motivo por el cual, esta Instancia Jurisdiccional desecha el argumento expuesto en el escrito de fundamentación a la apelación por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Manuel Plácido Maneiro del estado Nueva Esparta, concerniente a la incursión por parte de la sentencia recurrida, en el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita. Así se establece. Tomando en consideración lo antes expuesto esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Manuel Plácido Maneiro del estado Nueva Esparta; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso administrativo de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta en fecha 12 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Vito Aiello Rodríguez. Así se decide. -VI- DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de septiembre de 2012, por la representación judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Plutarco Elías Marulanda Cruz, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VITO AIELLO RODRÍGUEZ, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MANUEL PLÁCIDO MANEIRO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida. 3.- CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil catorce (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental; LUIS Á. PINO J. EXP. Nº AP42-R-2012-001276 FBV/19 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. El Secretario Acc.