JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-001052 En fecha 14 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1173-C, de fecha 6 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana ORALYS DEL VALLE MATA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.654.104, asistida por la abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° G 037/2013 de fecha 8 de febrero de 2013, dictado por la Dirección de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, mediante el cual procedió a remover y retirar a la recurrente del cargo que venía desempeñando como Promotor Social I. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 6 de octubre de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, por la abogada Luisana Violeta Cabello Angulo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.394, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada el 26 de febrero de 2014, por el referido Juzgado Superior, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. En fecha 27 de septiembre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Debidamente cumplidas las actuaciones procesales en esta Corte, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA La ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas, mediante escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2013, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Gobernación del estado Monagas, alegando que “(…) Comencé a prestar mis servicios en la Administración Pública Estadal en fecha 08 de mayo de 2003 como PROMOTORA SOCIAL, en la Secretaría de Desarrollo Social, órgano dependiente de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, desempeñándome en forma continua e ininterrumpida durante NUEVE (09) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTICINCO (25) DIAS, a beneficio exclusivo y bajo las instrucciones de los representantes de la referida Gobernación del estado Monagas. Mi relación de empleado público (…) se generó y tiene las siguientes particularidades: a. Promotor Social, en la Secretaría de Desarrollo Social (…) mediante contrato de trabajo desde el 08-05-2003 hasta el 31-12-2003 (…) b. Promotor Social (…) mediante contrato de trabajo desde el 05-01-2004 hasta el 31-12-2004 (…) c. Promotor Social… mediante contrato de trabajo desde el 01-01-2005 hasta el 31-12-2005 d. Promotor Social I (…) adscrita a la Dirección de Programas Sociales (…) notificada por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES de RISSO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos (…) en fecha 27 de febrero, fui llamada a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación, y la ciudadana Lcda. MARIA GABRIELA BASTARDO L., de la Dirección de Recursos Humanos, me hizo entrega de OFICIO RH 00387/13, de fecha 26 de febrero de 2013, (…) en la cual se me REVOCA, el Nombramiento Provisorio, del cargo de Promotora Social I, en la Dirección de Programas Sociales, adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas (…) Pude hablar con la Directora de Recursos Humanos sobre mi caso y me ratificó que ´estaba fuera, que mi cargo era de confianza, por lo tanto podía ser ´removida´ en cualquier tiempo por la Gobernación´ (…) en fecha 03 de abril de 2013, recibí llamado de la Dirección de Recursos Humanos y en la referida sede me fue entregado el Oficio RH 0773/13, en el cual se me notifica del retiro del cargo de PROMOTOR SOCIAL I (…)”. Asimismo solicitó “(…) se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE REMOCION, y posterior RETIRO de hecho (…) contenido en OFICIO RH 003867/13, de fecha 26 de febrero de 2013, contenido de la RESOLUCION No. G 037/2013, fechada (sic) 08 de febrero de 2013, así como el Oficio RH 0773/13, contenido de la RESOLUCION No. G 069 / 2013 fechada (sic) el 25 de marzo de 2013 notificada la primera en fecha 26 de febrero de 2013 y segunda en fecha 03 de abril de 2013 (…) se ORDENE mi reincorporación a mi puesto de trabajo como Promotor Social I (…) se ORDENE la realización del CONCURSO PUBLICO para proveer el cargo de Promotor Social lo (sic) (…) se ORDENE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta mi efectiva reincorporación (…)”. El Organismo querellado indicó “(…) que la querellante no es funcionaria de carrera, y por vía de consecuencia carece de cualidad para pretender mediante la querella funcionarial instaurada la reincorporación en el cargo que venía desempeñando (…) el ingreso de la accionante a la Dirección de Participación comunitaria, adscrito a la Secretaría de Desarrollo Social (…) se produjo en fecha 08 de Mayo de 2003, ocupando el cargo de Promotor Social I, (…) y dado que nunca se verificó ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento de acuerdo a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, es perfectamente posible afirmar que de la relación de la accionante con la Gobernación del Estado Monagas se derivan ciertos derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a excepción de la estabilidad estatutaria a que se contrae el artículo 30 de la misma ley, por tanto toda pretendida reincorporación y pago de salarios con fundamento (…) no debe prosperar, resultando a todas luces INADMISIBLE de conformidad con el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…) Niego, rechazo y contradigo, la deducida pretensión de la accionante (…)”. En fecha 26 de febrero de 2014, el mencionado Juzgado, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Oralys Del Valle Mata Rivas, debidamente asistida por la abogada Soraya Hernández, contra la Gobernación del estado Monagas. II DEL FALLO APELADO En fecha 27 de enero de 2014, el Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad de acto administrativo interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones: “(…Omissis...) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana ORALYS DEL VALLE MATA RIVA (…) asistida por la abogada en ejercicio, SORAYA HERNANDEZ (…) contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; y al pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública, hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral. TERCERO: SE ORDENA nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: IMPROCEDENTE la solicitud de la realización del Concurso Público por cuanto este Juzgado no tiene facultad para ordenar al ente Administrativo la apertura de dicho concurso.”. III DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN En fecha 10 de noviembre de 2014, el abogado Enrique Quevedo Daboin, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.769, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General del estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, delatando el vicio de incongruencia negativa debido a que “(…) al no existir pronunciamiento del a quo respecto al momento en que la querellante ingreso a la Administración Pública, de conformidad con los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil (…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara. Del recurso de apelación interpuesto. Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida el 13 de agosto de 2014, por la sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas en fecha 26 de febrero de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello así, luego de una lectura al escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, se aprecia que la sustituta del Procurador General del estado Monagas delata el vicio de incongruencia negativa, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada adolece del referido vicio, y a tal efecto se observa que: -Del vicio de incongruencia. Respecto a este punto alegó la parte apelante que la sentencia adolece de este vicio, ya que “(…) al no existir pronunciamiento del a quo respecto al momento en que la querellante ingreso (sic) a la Administración Pública, de conformidad con los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal de Primera Instancia incurrió en una omisión de pronunciamiento respecto al momento de ingreso al cargo de Promotora Social I de la recurrente a la Gobernación del Estado (sic) Monagas (…) el a quo debió emitir un pronunciamiento expreso sobre ese particular, toda vez, que la resolución de esa circunstancia, indicaría en la sentencia definitiva, ya que de ser declarado sin lugar la apelación ejercida en contra de la sentencia recurrida (…) la base para el cálculo de las indemnizaciones que puedan corresponder al recurrente variarían, según se determine la real fecha de ingreso de la recurrente a la Administración, es decir, si fue el 08 de mayo de 2003 o si en efecto se produjo el 05 de marzo de 2007 (…) donde expresamente se sostuvo que la recurrente ingresó a la Gobernación del Estado (sic) en fecha 05 de marzo de 2007, tal como se puede constatar en el Oficio N° DRH N° 1075/07 y, no el 08 de mayo de 2000 (…)”. Con respecto al vicio denunciado, estima esta Corte pertinente señalar la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, (caso: Maquinarias Ranieri C.A.), en la cual se expresó: “(…) Para que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” Por su parte, indicó la Sala Constitucional mediante decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que: “[…] La incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” De lo anteriormente transcrito se discurre que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. En este sentido, observa esta Alzada que el juzgador de instancia en el fallo recurrido señaló que “(…) los actos de remoción no son arbitrarios y si bien no tienen porque estar fundamentados en una causal de destitución, tiene que estar motivados, fundamentándose en la competencia que tiene la autoridad que los suscribe para dictarlo y en las razones y motivos que hacen concluir a la Administración que el funcionario removido ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción. Pero cuando ese acto administrativo de remoción afecta a un funcionario cuya condición de funcionario de carrera ha sido comprobado, debe dejarse a salvo los derechos que tal condición le concede la Ley a ese tipo de funcionarios y analizar todo el procedimiento de reubicación que conlleva la remoción de un funcionario que tiene acreditada la condición de funcionario de carrera. Nada de estas situaciones consta en el acto impugnado, por lo que se (sic) debe concluirse que el acto administrativo contenido en el Oficio RH 0773/13, de RESOLUCION N° G 069/2013 fechada el 25 de marzo de 2013 adolece de una total y absoluta motivación. En consecuencia ante la inexistencia total del procedimiento administrativo y la presencia de la actuación material de la Administración de pretender ejecutar la remoción a través de un acto que no consta en autos, y que fue notificado mediante OFICIO RH N° 0773/13, de fecha 25 de marzo de 2013, emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, el cual corre inserto en el (sic) en la pieza principal en el folio 34, y en el cuaderno de antecedentes administrativos, debe concluir este Tribunal que la actuación material de la Administración, debe ser declarada nula por violar el derecho a la defensa, el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela derivando de ello una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que se declara la nulidad absoluta del acto de ejecución material de remoción. Así se declara.” De la sentencia anteriormente citada se desprende, que el Juzgado de Instancia se pronunció en cuanto a la falta de motivación del acto recurrido, al señalar la inexistencia total del procedimiento administrativo y la actuación material de la Administración de pretender ejecutar la remoción a través de un acto que no consta en autos, y que fue notificado mediante oficio RH Nº: 0773/13, de fecha 25 de marzo de 2013, emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. Ahora bien, en referencia al alegato expresado por la parte apelante en cuanto a la existencia del vicio de incongruencia negativa en la sentencia proferida en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, por cuanto éste no se pronunció respecto a la fecha de ingreso a la Administración de la ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas; en tal sentido esta Alzada pasa a revisar las documentales que conforman el presente expediente. Riela en el folio 13 del expediente judicial, contrato de trabajo emitido por la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano del estado Monagas, en el cual indica que la ciudadana Oralys Del Valle Mata Rivas, ingresó el 8 de mayo de 2003, con el cargo de Promotor I, adscrita a la Secretaría de Desarrollo Social en el ente recurrido. Riela en el folio 14 del expediente judicial, contrato de trabajo emitido por la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano del estado Monagas, en el cual indica a la ciudadana Oralys Del Valle Mata Rivas, con fecha de vigencia desde el 5 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, con el cargo de Promotor Social, adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social en el ente recurrido. Cursa al folio 16 del expediente judicial, contrato de trabajo emitido por la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano del estado Monagas, en el cual indica a la ciudadana Oralys Del Valle Mata Rivas, con fecha de vigencia a partir del 1 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2005, con el cargo de Promotor Social, adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social en el ente recurrido. Riela en el folio 18 del expediente judicial, contrato de trabajo emitido por la Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano del estado Monagas, en el cual indica a la ciudadana Oralys Del Valle Mata Rivas, con fecha de vigencia 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, con el cargo de Promotor Social I, adscrita a la Secretaría de Desarrollo Social en el ente recurrido. Riela en el folio 20 del expediente judicial, oficio signado con el numero DRH/N° 1075/07, emitido de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas de fecha 05 de Marzo de 2007, dirigido a la ciudadana Oralys Del Valle Mata Rivas, mediante el cual se le notificó que a partir del 02-01-2.007, se le designaba en el cargo de Promotor Social I. Asimismo fue notificada de su ingreso como Funcionario Público de Carrera. Cursa del folio 31 al folio 33 de la pieza principal oficio RH 00387/13, de fecha 25 de febrero de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante el cual se le notificó a la recurrente del contenido de la Resolución No. G 037/2013 de fecha 8 de febrero de 2013, mediante el cual revocó del cargo de Promotor Social I a la hoy recurrente. Asimismo riela en el folio 34 al folio 35 de la misma pieza, el Oficio RH 0773/13, de fecha 25 de marzo de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, contenido de la Resolución No. G 069/2013, de fecha 25 de marzo de 2013, mediante el cual se procedió a retirar a la ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas del cargo de Promotor Social I. De las documentales descritas observa esta Corte, que la ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas, ingresó a la Administración mediante contrato de trabajo de fecha 8 de mayo de 2003, con el cargo de Promotor I, posterior a la fecha de vencimiento del referido contrato, la relación laboral continuo generando así un segundo contrato de trabajo con el mismo cargo que ya venía desempeñando la querellante; en fecha 2 de enero de 2006 se generó el tercer contrato de trabajo, bajo las mismas condiciones a los anteriores. Ello así, en fecha 05 de marzo de 2007, la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante oficio N° DRH/N° 1075/07 le notificó a la referida ciudadana lo siguiente “(…) a partir del 02-01-2.007, Usted ha sido designada en el cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales, de la Secretaria de Desarrollo Social (…) Igualmente se le notifica que su ingreso como Funcionario Público de Carrera, estará supeditado a los requerimientos en la Ley de Estatuto de la Función Pública (…)”. De lo antes expuesto se evidencia que la relación laboral entre la ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas y la administración se inició a partir del 8 de mayo de 2003 tal y como verifica de la constancia de trabajo emanada por la Dirección De Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, (vid folio 12 del expediente judicial). En este mismo orden de ideas, enfocándonos en el caso de marras, se observa que, la petición de la parte actora en su escrito libelar se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio RH 00387/13, comprendido éste a su vez la Resolución Nº G 069/2013 de fecha 8 de febrero de 2013, la cual resuelve retirar del cargo de Promotor Social I a la ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas; y se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo como Promotor Social I, asimismo solicitó se ordene la realización de concurso público, para proveer el cargo de Promotor Social I, en la Dirección de Programas Sociales; Secretaría de Desarrollo Social (SEDES), órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas; y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que: “El funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”. Igualmente, el artículo 19 de la mencionada Ley los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley. Por tanto, se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, constituyendo exigencia indispensable participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. Además de los funcionarios públicos de carrera, coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se eligen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas irrompibles que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiesen resultar mitigadas las expectativas de una buena administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado. De lo anterior, se desprende que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán funcionarios públicos de carrera quienes habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. En este sentido, esta Corte estima que es posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la misma Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por algunas de las causas de las previstas en el artículo 78 de la mencionada Ley. Asimismo, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que: “(…) serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se señala a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: que existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: que la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que el mismo, se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al efecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar la función administrativa, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución. Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo aprueba. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo anteriormente esgrimido encuentra igualmente asidero en sentencia de esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señaló lo siguiente: “[…] De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república [sic] Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Ese derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho [sic] y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república [sic] Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. […]”. (Corchetes de esta Corte). De lo anterior se evidencia, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados a un cargo de carrera, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal como se evidencia en el folio 20 del expediente principal oficio Nº 1075/07 de fecha 5 de marzo de 2007 el cual notifica a la recurrente de la designación en el cargo de Promotor Social I, el cual es un cargo de carrera, en consecuencia, la ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas, goza de estabilidad provisional en el cargo que venía desempeñando, de conformidad con lo establecido anteriormente. Así se declara. Determinada la naturaleza del cargo que ocupaba la hoy querellante cuando ingresó a la administración pública, y siendo el mismo cargo que desempeñaba al momento de la remoción, esta Corte realiza las siguientes precisiones: En tal sentido es menester dejar establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de esa naturaleza, constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe. En tal sentido cabe indicar que no existe prueba alguna en el expediente tanto administrativo como judicial, del cual se pueda desprender que el cargo de Promotora Social I adscrito a la Dirección de Programas Sociales, desempeñado por la recurrente, sea un cargo de confianza, aunado al hecho que es el mismo cargo para el cual fue designada al momento de su ingreso y el mismo era de carrera, por tanto mal puede la administración remover a la querellante y por supuesto mucho menos retirarla con posterioridad. Así se decide. Visto lo anterior, tal y como lo estableció el iudex a quo, esta Corte confirma la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº G 069/2013 de fecha 08 de febrero de 2013, a través del cual se removió a la querellante del cargo de Promotor Social I, contentivo del retiro definitivo mediante Resolución N° RH 0773/13 de la referida ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Administración debió atender la normativa legal al respecto, referida al procedimiento previo que debe seguirse a los funcionarios que ostentan cargos de carrera a los fines de su destitución, en consecuencia, se confirma lo ordenado en cuanto a la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaría de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, o a otro de igual o superior jerarquía, igualmente le sean pagados los sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, exceptuando los beneficios que procedan de la prestación efectiva de la jornada laboral, siendo ello calculado, mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Ahora bien, esta Corte de una revisión realizada al expediente judicial y del expediente de antecedentes administrativo de la recurrente, se observa que en los mismos no se encuentran inserto en original ni copia el acto administrativo mediante el cual la administración procedió a remover y posteriormente retirar a la querellante y en virtud que no es un hecho controvertido en el presente caso la fecha de ingreso de la recurrente en la Administración Pública, ya que lo que se pretende es la nulidad del supuesto acto administrativo mediante el cual se procedió a retirar a la ciudadana Oralys del Valle Mata Rivas del cargo que venía desempeñando como Promotor Social I. Por los motivos antes indicados esta Corte debe indicar que no se configura el vicio de incongruencia negativa atribuido al fallo emitido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha 26 de febrero de 2014, en consecuencia se desecha el vicio alegado. Así se decide. En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ORALYS DEL VALLE MATA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.654.104, asistida por la abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS A. PINO J. Exp. N° AP42-R-2014-001052 VMDS/21 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario Accidental.