TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2015-000015
En fecha 19 de mayo de 2015, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado relacionado con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond, Elisa Ramos Almeida y Euclides Mauricio Martínez Murillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 75.996, 80.213, 133.178 y 216.459, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil HERRERA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el Nº 188, Tomo 3-A-1994, en fecha 31 de mayo de 1994, y cuya última modificación de estatutos sociales se inscribió ante el mismo Registro Mercantil, bajo el Nº 13, Tomo 36-A, en fecha 29 de octubre de 2010, contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015, y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOS ECONÓMICOS (SUNDDE).
El 16 de marzo de 2015, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer en primer grado de jurisdicción la demanda interpuesta; admitió la misma; ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, así como al Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE); acordó la apertura del cuaderno separada a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada; y ordenó una vez constara en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte a los fines de fijar la audiencia de juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de junio de 2015, se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
Mediante auto dictado en fecha 19 de enero de 2017, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 11 de marzo de 2015, la representación judicial de la Sociedad Mercantil Herrera, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015, y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), en los términos siguientes:
Alegaron, que “…de acuerdo con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución, sea declarada la desaplicación del numeral segundo del artículo 44 de la LOPJ (sic), referido al tipo de medidas preventivas a ser dictadas en el marco de los procesos de fiscalización iniciados por la SUNDDE, por ser contraria al derecho constitucional al debido proceso, libertad económica y propiedad privada…”.
Señalaron, que “…la norma cuyo control difuso se solicita, contradice el principio de instrumentalidad propio de la naturaleza de toda medida preventiva o cautelar, pues al preverse esta potestad cautelar con una naturaleza autónoma y con un contenido tan gravoso o invasivo como el de una sanción sin límite de duración en el tiempo, aislada de cualquier procedimiento principal en el cual se busque establecer la existencia o no de alguna infracción y eventualmente se justifique la aplicación de alguna medida cautelar, se convierte ésta en un fin en sí misma, con lo cual se violan los fundamentos mínimos que se requieren para preservar la justicia y para cumplir con los requerimientos constitucionales y legales de toda cautela…”.
Denunciaron, que en “…el caso concreto de la ocupación temporal, se le está permitiendo a la Administración Pública hacerse, por un largo período de tiempo, de la operación de la compañía de que se trate, lo cual se materializa en una verdadera confiscación que violenta claramente el derecho de propiedad de los particulares y, en este caso, de [su] representada. De esta manera, el numeral 2 del artículo 44 de la LOPJ (sic) resulta inconstitucional por violar el derecho al debido proceso, al permitir imponer una sanción de extrema gravedad sin el respectivo procedimiento previo”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “…la posibilidad de dictar una medida de ocupación temporal, consagrada en la LOPJ (sic), constituye una violación irracional y desproporcionada del derecho a la libertad económica de [su] representada y de cualesquiera sujetos de la Ley, ya que otorga a esa institución posibilidad de incidir directamente en la actividad comercial o económica de las empresas, por ejemplo, como ocurre en el presente caso, mediante la prolongada ocupación temporal se podrían modificar procesos y finalidades de distribución y adquisición de bienes, subir y bajar niveles de distribución, disminuir la calidad de bienes producidos o servicios prestados, así como incidir en su capacidad productiva, entre otros. De esta manera, la posibilidad de que la Administración imponga sanciones como la aplicada en el presente caso, debe estar supeditada al cumplimiento de una serie de garantías constitucionales, ya que una medida tan grave como esta podría fácilmente llevar a una empresa a perder por completo su libertad económica, pudiendo inclusive llevarla a la quiebra, entre otras posibles consecuencias. Por ello, la norma contenida en el 44, numeral 2, de la LOPJ (sic) viola el derecho a la libertad económica de [su] representada y en consecuencia debe ser desaplicada en el caso concreto…”. (Corchetes de esta Corte).
Aseveraron, que “…el numeral 2 del artículo 44 de LOPJ (sic) se constituye en una clara e inconstitucional limitación al derecho de propiedad al permitir a la SUNDDE (sic) ocupar temporalmente (sin definir lapso) bienes de [su] representada, impidiéndole usar, gozar y disponer libremente de dichos bienes, a través de la imposición de una sanción que no se encuentra enmarcada dentro de las garantías constitucionales propias de la potestad sancionatoria. Ante esta situación, el artículo citado en su numeral segundo es claramente inconstitucional por limitar el derecho a la propiedad…”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron, que “…el procedimiento, no solo (sic) al momento de dictar las medidas preventivas, sino de ejecutarlas e incluso decidir su ratificación sin tomar en cuenta las oposiciones presentadas, está plagado de irregularidades e ilegalidades, que vician el procedimiento y las propias Actas. Por todas estas irregularidades, a [su] representada no se le ha garantizado su derecho al debido proceso y a la defensa, al punto de que pareciera que existe una ratificación de la medida contra ella, que ni siquiera se le ha notificado y no consta en el expediente. Estas irregularidades violentan su derecho a la defensa y al debido proceso y conllevan la nulidad de las Actas en los términos en que fueron dictadas, ejecutadas y sustanciadas…”. (Corchetes de esta Corte).
Consideraron, que “…la medida así dictada se encuentra viciada de un falso supuesto de hecho al haberse basado en un hecho incierto como lo es que Herrera, C.A. dejó de prestar sus servicios de la forma en que lo exigen el numeral 13 del artículo 10 y el numeral 9 del segundo aparte del artículo 54 de la LOPJ (sic), cuando de los hechos y pruebas aportadas en el expediente administrativo correspondiente se evidencia todo lo contrario, es decir, que [su] representada si prestó sus servicios de manera continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida como lo exige la ley…”. (Corchetes de esta Corte).
Explicaron, que “…para que se configure un supuesto de reincidencia en materia de infracciones administrativas, al igual que como ocurre en el derecho penal, es necesario que la primera sanción impuesta haya adquirido el carácter de definitivamente firme en los términos antes expuestos, cuestión que no ha ocurrido en el presente caso, siendo que ni siquiera existe un acto administrativo que de fin al procedimiento iniciado por la SUNDDE en el mes de agosto de 2014 a través del cual haya sido efectivamente sancionada [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que “[r]esulta entonces a todas luces falsa la afirmación de la SUNDDE (sic) respecto a que [su] representada desacató las ordenes establecidas en la referida Acta y no subsanó los supuestos que dieron lugar a la medida, cuando por el contrario [su] representada dio cumplimiento pleno a dichas órdenes, subsanando las situaciones que el órgano consideró incorrectas en cuanto se refiere al despacho de la mercancía, tal y como incluso lo verificó posteriormente, cuando se procedió a dar cumplimiento a la medida preventiva dictada, todo lo que se traduce en un evidente falso supuesto de hecho…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “…las facultades que actualmente posee la junta administradora temporal de Herrera, C.A. (designada por CASA sin cumplir aún las formalidades de ley) podrían afectar perjudicialmente el giro comercial de [su] representada ya que resultan claramente excesivas y desproporcionadas, en relación con los fines que debe perseguir en el marco de la medida preventiva de ocupación dictada. Esto es así en razón de que facultades de esa naturaleza representan un grave riesgo de que se lleven a cabo acciones definitivas o irreversibles que generen perjuicios patrimoniales a Herrera, C.A., cuando el fin perseguido por la ley, en lo que respecta a la medida preventiva de ocupación temporal, no es otro que el de procurar la continuidad de la actividad de la empresa ‘garantizando el abastecimiento y la disponibilidad de (los bienes) durante el curso del procedimiento’ en los términos en que la LOPJ (sic) lo dispone”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitaron se “…dicte la medida cautelar innominada de venta supervisada de la mercancía por parte de la junta administradora ad hoc ya designada, a fin de que ésta controle y vigile el procedimiento en cuestión por un tiempo determinado, que no sobrepase los 180 días continuos, mientras que la actividad es desarrollada por los empleados y gerentes de Herrera, C.A., a fin de evitar retrasos innecesarios en la distribución de la mercancía y que [su] representada retome el giro normal de sus actividades”. (Corchetes de esta Corte).
Con relación al fumus boni iuris manifestaron, que “…solo (sic) deben dictarse medidas de este tipo cuando se consideren estrictamente necesarias y, en todo caso, debe procurarse la imposición de aquéllas que se consideren menos gravosas, cuestión que no ocurrió en el caso que nos ocupa, tal y como se ha venido explicando, en franca violación del principio de proporcionalidad que debe regir la actividad administrativa. De los propios hechos y pruebas aportadas se deriva que medidas preventivas como las dictadas resultaban absolutamente innecesarias para alcanzar los objetivos previstos en la LOPJ (sic). Así también, de haberse considerado realmente necesario dictar alguna medida, existe un elenco de éstas mucho menos gravosas que pudiesen haber sido impuestas de manera racional, lo que no es sino una evidencia más de la violación del principio de proporcionalidad y racionalidad que debe prevalecer en el actuar de la Administración Pública”.
En atención al periculum in mora señalaron, que “…se encuentra plenamente configurado, tomando en consideración que la tardanza del juicio podría acarrear una serie de daños económicos para [su] representada ante el retardo exagerado en la normalización del giro económico de la empresa y la posibilidad de que la junta administradora ad hoc disponga incorrectamente de los bienes y del giro comercial de la empresa (en ejercicio de las excesivas facultades otorgadas), generándole importantes pérdidas a lo largo de la medida de ocupación impuesta, la cual además no ha sido definida en cuanto a su tiempo de duración. Por el contrario, el otorgamiento de la medida cautelar solicitada permitirá que la SUNDDE ejerza sus facultades de vigilancia y control sobre la operatividad de la empresa, pero siendo manejada ésta por su propio personal, el cual se encuentra altamente capacitado y formado en la misma, cuestión que redundaría en beneficio de todas las partes involucradas y evitaría la paralización casi total que actualmente sufre [su] representada en la actividad de distribución de bienes”. (Corchetes de esta Corte).
En relación a la ponderación de intereses explicaron, que “…el resultado al que llegará el juzgador al ponderar intereses en este caso será favorable a la declaratoria de procedencia de la medida requerida. Visto que los daños que se podrían generar de no acordarse la presente solicitud, afectan en igual magnitud tanto los derechos de [su] representada como los de la colectividad, por lo que, la declaratoria de procedencia de la medida no producirá ningún tipo de daño al colectivo sino que, por el contrario, coadyuvará a garantizar sus derechos”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitaron, que “…se admita la presente acción (…) se acuerde la medida cautelar innominada solicitada por estar presentes todos los requisitos establecidos en la ley (…) se declare la nulidad de todos los actos impugnados y en consecuencia cese la ocupación temporal y el comiso preventivo dictados por la SUNDDE (sic) en contra de Herrera, C.A. en sus 9 sucursales y cese en sus funciones la Junta Administradora ad hoc nombrada”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Colegiado para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 19 de marzo del 2015, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:
El ámbito objetivo del presente asunto lo constituye la solicitud formulada por la parte demandante de declarar nulos las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015, y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socios Económicos (SUNDDE), así como también, el cese de ocupación temporal y de comiso preventivo impuesto por el referido Ente en contra de la sociedad mercantil Herrera C.A. en sus nueve (9) sucursales, y por último el cese en sus funciones de la Junta Administradora ad hoc nombrada en fecha 11 de marzo de 2015.
Ahora bien, a manera de antecedente, debe señalarse que la demanda de nulidad fue interpuesta el 11 de marzo de 2015, siendo la misma admitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante decisión de fecha 19 de marzo de 2015. En esa misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado y remitirlo esta Corte, a fines que emitiera el respectivo pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada.
Ello así, deviene la necesidad en primer lugar, de destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, la medida cautelar innominada que pretende la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercido conjuntamente con una demanda de nulidad, persigue como su propia semántica establece, suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida.
En ese sentido, para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada resulta necesario el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, por lo que debe comprobarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual se traduce en la presunción o verosimilitud de los derechos infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste que se interpreta como el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva a la parte que alega la violación durante el transcurso del proceso, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos del accionante.
Precisado lo anterior, resulta de inexorable necesidad destacar que toda medida cautelar, goza del carácter distintivo relativo a la instrumentalidad, entendida como el carácter accesorio y/o subsidiario que tienen a una acción principal, por lo que es considerado unánimemente por la doctrina española que “la vida de la medida cautelar siga la suerte de la acción principal, desde el principio hasta el final. (…) También pueden sufrir modificaciones durante el proceso si también las sufre la pretensión principal (…)” (Vid. CHINCHILLA Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, 1991, España, p. 33).
Otra característica de la protección cautelar, es la provisoriedad, entendida como la limitación de la duración de los efectos propios de estas cautelares, destinadas a durar hasta tanto se dicte le sentencia definitiva o hasta que sobrevenga un evento sucesivo que le impida la eficacia, por lo que el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. Así las cosas, esta Corte debe analizar el carácter provisorio e instrumental de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el caso de autos.
Ello así, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que en fecha 30 de julio de 2015 esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión en el expediente principal mediante la cual homologó el desistimiento formulado en fecha 14 de abril de 2015, por el abogado Euclides Mauricio Martínez Murillo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante.
En ese sentido, visto que la medida cautelar solicitada consistía en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, concretamente la demandante requirió a este Tribunal “se dicte medida cautelar innominada suspendida por estar presentes todos los requisitos establecidos en la ley, y se declare la nulidad de todos los actos impugnados y en consecuencia cese la ocupación temporal y el comiso preventivo dictados por la SUNDDE en contra de Herrera C.A. en sus nueve (09) sucursales y cese en sus funciones la Junta Administradora ad hoc nombrada”.
Así pues, conforme a las precisiones doctrinales anteriormente expuestas, y en atención a que -como ya se expresó- a que las medidas cautelares se caracterizan por el carácter de accesoriedad y provisoriedad con respecto a la acción o recurso principal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, toda vez que ya se materializó el respectivo pronunciamiento con respecto a la causa principal, y que además dicha decisión quedó definitivamente firme en virtud que no se formuló apelación contra la misma. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: El DECAIMIENTO DEL OBJETO formulado en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Euclides, Mauricio Martínez Murillo, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Elisa Ramos Almeida actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la SOCIEDAD MERCANTIL HERRERA, C.A., contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015 y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE).
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los los diez (10) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS Á. PINO J.
EXP. Nº AW42-X-2015-000015
FVB/37
En fecha ________________ ( ) de ___________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.
El Secretario Acc.