TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000732
En fecha 12 de diciembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0664-16 de fecha 1 de diciembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Enrique Díaz Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.886, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano LUIS ELOY ZARATE AZUAJE, titular de la cédula de identidad Nº V-6.289.355, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 1 de diciembre de 2016, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 21 de septiembre de 2016, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada el 17 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de diciembre de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de enero de 2017, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de febrero de 2017, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 16 de febrero de 2017.
En esta misma fecha, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de febrero de 2017, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, quien pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
En el recurso incoado en fecha 13 de agosto de 2015, la parte recurrente expuso que “…ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el primero (1) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), con el cargo de CONTABILISTA III, siendo ascendido al cargo de CONTABILISTA IV, el dieciséis (16) de diciembre de ese mismo año, el cual que ejerció hasta el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), continuando en forma ininterrumpida, ocupando los cargos de CONTADOR I, desde el 01 de febrero de 1992 al 28 de febrero de 1993; CONTADOR II, desde el 01 de marzo de 1993 al 30 de junio de ese año, CONTADOR III, desde el 01 de julio de 1993 al 30 de noviembre de 1996, ANALISTA FINACIERO III, desde el 01 de diciembre de 1996 al 31 de julio de 1998;ANALISTA FINANCIERO IV, desde el 01 de agosto de 1998 al 30 de abril de 2010; ANALISTA FINANCIERO JEFE, desde el 01 de mayo de 2010 al 15 de agosto de 2012; y JEFE DE DEPARTAMENTO DE LIQUIDACIONES DIRECTAS, desde el 16 de agosto de 2012 al 05 de junio de 2015…”.
Destacó que su representado “…ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) previo cumplimiento de todos los requisitos exigidos en dicho ente y superado el periodo de Prueba (sic) exigido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, prestó servicios personales, de forma continua, constante e ininterrumpidamente por más de veintiséis (26) años y once (11) meses, en Cargos (sic) de Carrera (sic)”.
Agregó, que “…para la fecha de la entrada en vigencia de las NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE FOGADE, aprobadas por su Asamblea General Nº 33 de fecha 29 de septiembre de 1994, derogadas por el vigente ESTATUTO FUNCIONARIAL DE FOGADE, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006, [su] Representado (sic) ya tenía más de seis (6) años como Funcionario (sic) de Carrera (sic) pero aún más, para la fecha de entrada en vigencia del ESTATUTO FUNCIONARIAL DE FOGADE, [su] Representado (sic) tenía más de dieciocho (18) años ejerciendo la Función Pública, en cargo considerados hasta la fecha en el prenombrado Fondo de Garantía, como Cargos (sic) de Carrera (sic)…” (corchetes de esta Corte).
Señaló que “…independientemente de las denominaciones de los Cargos (sic) ejercidos, ninguna de las funciones asignadas efectivamente por la Gerencia a tales cargos, han involucrado un alto grado de confidencialidad en los despachos, ni comprendían actividades de seguridad del estado, de fiscalización, inspección o renta. Por el contrario, las Funciones (sic) realmente ejercidas en el Cargo (sic) del cual fue removido, están vinculadas con la Liquidación de Instituciones Bancarias o/y (sic) sus Empresas (sic) Relacionadas (sic) por consiguiente, son de conocimiento público, desde el momento que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) acuerda el pase a Liquidación (sic) y ordena la publicación de su Resolución en la Gaceta Oficial, hasta que se concluye el proceso respectivo, cuando se realiza la Participación (sic) Registral (sic) correspondiente a la Oficina de Registro Mercantil competente, así como durante todo el Proceso Administrativo, cuando se puede acceder a los Informes de los Liquidadores, tal como se evidencia de las Normas para la Liquidación de Instituciones del Sector Bancario y Personas Jurídicas Vinculadas, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.602 de fecha 26 de enero de 2011, en virtud de lo cual, las Funciones (sic) efectivamente ejercidas en ningún momento han sido consideradas o declaradas ‘Clasificadas’ y/o ‘Confidenciales’…”.
Expresó que “la Administración se basó simplemente en el supuesto que el cargo era considerado como de confianza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, sin precisar cuáles son las funciones propias que determinan dicha naturaleza. En tal sentido, es importante destacar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, siendo imprescindible que la Administración motivara expresamente en el acto (…) recurrido, porque el cargo era de confianza y señalar con precisión cuales son las funciones propias del cargo que ejercía [su] Mandante (sic) que califican como ‘Clasificadas’ y ‘Confidenciales’ para poder considerarlo como de libre nombramiento y remoción …” (corchetes de esta Corte).
Indicó que “…no basta que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal para analizar la naturaleza jurídica del cargo ejercido por la querellante, toda vez que la carrera constituyee la regla, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, a los fines de no vaciar de contenido el precepto constitucional…”.
Refirió que “…constituye una obligación del Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria (FOGADE), analizar de forma previa las funciones correspondientes al cargo de Jefe del Departamento de Liquidaciones Directas, para determinar su calificación como cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, ergo, no puede legítimamente la Administración proceder a aplicar de forma retroactiva los dispositivos de una Norma sublegal, que es contraria al espíritu, propósito y razón del artículo 146 Constitucional y de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que lo desarrollan…”.
Sostuvo que el Acto Administrativo recurrido “está viciado de Falso Supuesto de Derecho (…) [ya que] es una obligación de la Administración actuante someterse a las limitaciones previstas en la Normativa vigente, de modo que no es discrecional para la misma, dar cumplimiento al Mandato Constitucional desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a los Cargos (sic) de Confianza (sic), y al no hacerlo como en el caso bajo análisis vicia el Acto Administrativo impugnado de Nulidad (sic) Absoluta (sic) por violación de Norma (sic) Constitucional expresa, que justifica la desaplicación del dispositivo del artículo 3 del Estatuto Funcional de FOGADE (sic) en ejercicio del Control (sic) Difuso (sic) de la (sic) Constitucional (sic) atribuido a todos los Jueces de la República, en preservación de la Carrera Administrativa consagrada en el artículo 146 del Texto Constitucional…” (corchetes de esta Corte).
Aseveró que “[e]l acto administrativo (…) no señala la fecha de aprobación del presunto ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargo’ esto es, de haber sido aprobado por la autoridad competente, el mismo es desconocido por sus destinatarios finales, los Funcionarios de FOGADE (sic) toda vez que a la fecha no se ha realizado la publicación del mismo, ni en medio impreso alguno o en la página Web del Instituto o en su Intranet, de modo que el mismo deviene en el mejor de los casos, un Instrumento (sic) Ineficaz (sic) carente en consecuencia de valor jurídica (sic) alguno...”.
Señaló que “… el presunto Manual Descriptivo de Clases de Cargos no se refiere las funciones especificas del Jefe (sic) del DEPARTAMENTO DE LIQUIDACION DIRECTA adscrito a la GERENCIA DE COORDINACION DE LIQUIDACION (sic) de las Gerencias General de Activos y Liquidación del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios sino a las funciones de cualquier Jefe de Departamento en el ente, a criterio del mismo Fondo (sic) tan es así, que en el caso de [su] Representado (sic) el DEPATAMENTO FR LIQUIDACION DIRECTA, ‘no tiene ‘unidades adscritas’, ‘ni evalúa otras aéreas de trabajo’ no señala la ‘Normativa a aplicar’ lo cual corresponde a la máxima autoridad jerárquica y menos aun ‘verificar disponibilidades presupuestarias o ejecución del presupuesto’…” (corchete de esta Corte).
Expresó que “…la administración debió demostrar o que las funciones inherentes al cargo del cual fue removido ejercidas por [su] Mandante (sic) efectivamente puede ser calificadas objetivamente como ‘Clasificadas’ (sic) o ‘Confidenciales’(sic) y hacerlo previamente, y no recurrir a un ‘Considerando’ (sic) que se usa en forma general para todos los casos de Remoción (sic) de jefe de Departamento (…) en virtud que al ‘tratarse de una limitación al derecho a las estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo’ motivo suficiente para concluir que el Acto (sic) impugnado está viciado de Falso Supuesto de Hecho…”.
Destacó que el dispositivo segundo del acto administrativo recurrido “…está viciado de nulidad en razón de que el Ente (sic) incumplió con lo previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de a la Ley de Carrera Administrativa, en materia de reubicación de los Funcionario (sic) de Carrera (sic), toda vez que si algo está claro en el presente caso es que [su] Mandante (sic) ostentaba la condición de Funcionario (sic) de Carrera (sic), para la fecha de la entrada en vigencia de las NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPPLEADOS DE FOGADE (sic) tenía más de dieciocho (18) años ejerciendo la Función (sic) Pública (sic), en cargos considerados hasta esa fecha de Carrera (sic) dentro del prenombrado Fondo (sic) de Garantía (sic). De modo que siendo un funcionario de carrera administrativa, aun en el supuesto que se enciente en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del inicio del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediéndose a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles solo si después de haberse realizado las gestiones reubicatorias las mismas resultaron infructuosas, ello de conformidad con la preceptuado en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Concluyó solicitando que “…PRIMERO: que sea declarada la desaplicación por Control (sic) Difuso (sic) de la Constitucionalidad (sic), del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y por vía de consecuencia de declare NULO el Acto (sic) Administrativo (sic) dictado por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contenido en la Providencia Administrativa Nº 514 de fecha 5 de junio de 2015, notificada mediante oficio Nº G-15-13605 de esa misma fecha. SEGUNDO: que se proceda a la reincorporación efectiva del ciudadano LUIS ELOY ZARATE AZUAJE, al cargo que venía desempeñando en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. TERCERO: que se le pague al ciudadano LUIS ELOY ZARATE AZUAJE, los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómico, actualizados a la fecha efectiva del pago, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en se produzca su efectiva reincorporación. CUARTO: que se le reconozca al ciudadano LUIS ELOY ZARATE AZUAJE, el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su Antigüedad para el computo de Prestaciones Sociales y jubilación…”.

-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de agosto de 2016, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, por considerar “…que el querellante era titular del cargo de ‘Jefe de Departamento’ del Departamento de Liquidación Directa, adscrito a la Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos a la Gerencia General de Activos y Liquidación del indicado Fondo, cuyo cargo se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, al cual se atribuyó la condición de cargo de confianza y que sirvió de base para la remoción del ciudadano Luis Eloy Zarate Azuaje, no encontrándose en las precitadas normativas bajo análisis en contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual es forzoso (…) concluir que efectivamente el hoy querellante ostentaba un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…”.
No obstante a lo anterior el Juzgado de Instancia en relación al retiro del recurrente indicó que el ciudadano Luis Eloy Zarate Azuaje, ingresó al Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria “…en el cargo de Contabilista el 16 de junio de 1988; asimismo se evidencia Memorando Nº 385 de fecha 26 de diciembre de 1988, donde se le informa al actor que fue ascendido al cargo de Contabilista IV, igualmente se evidencia que el Presidente del Fondo querellado, designó al hoy querellante en el caro de Analista Financiero II, a partir del 1º de diciembre de 1996 [por lo que] el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado, [por lo que ordenó] la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes, periodo de disponibilidad durante el cual deberá el mencionado Órgano realizar los trámites correspondientes, a los fines de sus reubicación en un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la remoción”.
En cuanto al pedimento atinente al pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, las mismas fueron declaradas improcedentes y sólo se reconoció el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad durante el cual se realizarían las gestiones reubicatorias.
En relación al tiempo al tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y de antigüedad, advirtió que se le reconocería únicamente el mes de disponibilidad.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el que luego de establecer los términos en los cuales quedó planteada la controversia, sostuvo que la sentencia recurrida se encuentra “…viciada de Incongruencia (sic) omisiva y con tal proceder se materializa la violación del Principio de Expectativa Plausible, a tenor de lo establecido por nuestro Máximo Tribunal (…) en sentencia 1.144 de fecha 15 de diciembre de 2016…”, ya que a su decir el Juzgador de Instancia no analizó las funciones específicas del cargo que detentaba su mandante y solo se limitó a tomar el “…MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASE DE CARGO del cargo de Jefe de Departamento del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria…”, para concluir que detentaba la condición de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo indicó que la sentencia dictada por el Iudex A quo, en relación a los sueldos dejados de percibir, este “…desconoció la naturaleza indemnizatoria del pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir-que no impliquen prestación efectiva del servicio- durante el periodo en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía de debido proceso y el derecho a la defensa, situación esta última admitida en el acto administrativo impugnado y confirmada en la sentencia recurrida al ordenar la realización de las gestiones reubicatorias…”, solicitando que fuera declarado con lugar el recurso de apelación y se revocara la sentencia apelada con los efectos legales correspondientes.
-IV-
DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en el cual sostuvo que el fallo recurrido no se encuentra incurso en el vicio de incongruencia omisiva y no se configuró la violación del principio de expectativa plausible, ya que a su decir el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo tomó en consideración todos los hechos alegados tanto por la parte accionante en su recurso, como las excepciones opuesta por esa representación, y añadió que fueron valorados los medios de pruebas llevados al proceso, por lo que mal puede la parte apelante indicar que la sentencia se encuentra incursa en el referido vicio.
En cuanto a los conceptos laborales dejados de percibir, señaló que el acto de remoción “…fue declarado válido por considerar el sentenciador de instancia, que el querellante era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción (JEFE DE DEPARTAMENTO); y como quiera que no se dio cumplimiento al procedimiento de la gestión reubicatoria del funcionario querellante separado de la Administración, gestión a la que tienen derecho todos los funcionarios de carrera, como procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del organismo querellado; fue la motivación por la cual el sentenciador a quo dispuso que tan solo procedía el pago de un (1) mes de sueldo, como ajustadamente a derecho lo acordó el fallo recurrido por ante esta instancia superior…”, por lo que resulta improcedente la argumentación expuesta por el apoderado judicial del recurrente.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, se confirme la decisión apelada.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual debe indicarse que conforme a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por el apoderada judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 10 de agosto de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Eloy Zarate Azuaje, asistido por el abogado Jesús Enrique Díaz Guevara contra el Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios (FOGADE)
De la lectura del escrito de fundamentación a la apelación, el cual cursa en los folios 209 al 228 del expediente judicial, se observa que la parte apelante denunció que la sentencia recurrida se encuentra “…viciada de Incongruencia omisiva y con tal proceder se materializa la violación del Principio de Expectativa Plausible, a tenor de lo establecido por nuestro Máximo Tribunal (…) en sentencia 1.144 de fecha 15 de diciembre de 2016…”, ya que a su decir el Juzgador de Instancia no analizó las funciones especificas del cargo que detentaba su mandante y solo se limitó a tomar el “…MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASE DE CARGO del cargo de Jefe de Departamento del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria…”, para concluir que detentaba la condición de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo indicó que la sentencia dictada por el Iudex Aquo, en relación a los sueldos dejados de percibir, “…desconoció la naturaleza indemnizatoria del pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir-que no impliquen prestación efectiva del servicio- durante el periodo en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía de debido proceso y el derecho a la defensa, situación esta última admitida en el ato administrativo impugnado y confirmada en la sentencia recurrida al ordenar la realización de las gestiones reubicatorias…”.
Contrario a lo alegado por la parte recurrente, el apoderado judicial del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios (FOGADE) señaló en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, el cual riela de los folios 232 al 238 del expediente judicial, que fallo impugnado no se encuentra incurso en el vicio de incongruencia omisiva o transgredió el principio de expectativa plausible, ya que a su decir el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo tomó en consideración todos los hechos alegados tanto por la parte accionante, como las excepciones opuesta por esa representación, y añadió que fueron valorados los medios de pruebas llevados al proceso, por lo que mal puede la parte apelante indicar que la sentencia se encuentra incursa en el referido vicio.
En cuanto a los conceptos laborales dejados de percibir, señaló que el acto de remoción “…fue declarado válido por considerar el sentenciador de instancia, que el querellante era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción (JEFE DE DEPARTAMENTO); y como quiera que no se dio cumplimiento al procedimiento de la gestión reubicatoria del funcionario querellante separado de la Administración, gestión a la que tienen derecho todos los funcionarios de carrera, como procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del organismo querellado; fue la motivación por la cual el sentenciador a quo dispuso que tan solo procedía el pago de un (1) mes de sueldo, como ajustadamente a derecho lo acordó el fallo recurrido por ante esta instancia superior…”, por lo que resulta improcedente la argumentación expuesta por el apoderado judicial del recurrente.
De acuerdo a ello y visto el referido argumento, destaca esta Alzada que el vicio de incongruencia negativa denunciado, tiene su fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla que:
“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

Por su parte, la doctrina ha definido que el término: “Expresa”, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “Positiva”, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “Precisa”, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Sobre este particular, la jurisprudencia patria ha establecido que esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00915 de fecha 6 de agosto de 2008, caso: Fisco Nacional).
Delimitado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el Iudex A quo en la motiva del fallo apelado – folios 158 al 183-, señaló que el ciudadano Luis Eloy Zarate Azuaje ejercía funciones de confianza en el Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios (FOGADE) por lo que consideró que el acto de remoción se encontraba ajustado a derecho, no obstante indicó en relación al acto de retiro que el recurrente ingresó al Fondo recurrido en el cargo de Contabilista en fecha 16 de junio de 1988, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de ello “…era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento…”, y por lo tanto tenía derecho al mes de disponibilidad a los fines que se realizaran las gestiones reubicatorias correspondientes.
De lo anterior se desprende que el punto neurálgico de la presente controversia consiste en determinar si el ciudadano Luis Eloy Zarate Azuaje, cumplió con los requisitos establecidos para ostentar la condición de funcionario de carrera. Al respecto, esta Corte considera oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 30 de octubre de 2007, en la que interpretando el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la determinación del periodo de ingreso a la carrera administrativa, declaró que “…deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición, y en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias…”.
Igualmente, la referida Sala mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007, estableció que “…tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala (…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera”.
En tal sentido, se observa que la folio 13 del expediente judicial riela copia simple de “CONSTANCIA”, donde se evidencia que la fecha de ingreso del ciudadano Luis Eloy Zarate Azuaje, al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria fue el 16 de junio 1988, en el cargo de Contabilista III.
De dicha prueba se desprende que el recurrente ingresó a la Administración Pública Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, por lo que esta Corte concuerda con lo establecido por el Iudex A quo al declarar que el recurrente gozaba de la estabilidad en el ejercicio del cargo, atribuida a los funcionarios preconstitucionales. Así se decide.
Vista la declaratoria que antecede, esta Corte considera necesario destacar que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, su inobservancia u omisión vicia el acto de retiro.
Aunado a lo anterior, debe igualmente destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el Ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendentes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese supuesto el Ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación del funcionario afectado.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se evidencia que el ciudadano recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual fue removido del cargo de “Jefe de Departamento de Liquidaciones Directas” sin procedimiento previo alguno, y en vista de esto, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ordenó las gestiones reubicatorias ya que el ciudadano Luis Eloy Zarate Azuaje gozaba de estabilidad en el ejercicio de su cargo por ser funcionario de carrera, por lo tanto tenía derecho al período de disponibilidad anteriormente señalado con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, es por ello que este Órgano Colegiado considera que el fallo objeto de apelación se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Como consecuencia de los razonamientos anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida y CONFIRMA la sentencia apelada. Así se declara.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 10 de agosto de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ELOY ZARATE AZUAJE, asistido por el abogado Jesús Enrique Díaz Guevara, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
2. SIN LUGAR la apelación ejercida y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUÍS A. PINO J.

EXP. N° AP42-R-2016-000732
EAGC/8

En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-__________.
El Secretario Accidental.