TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE N° AW42-X-2017-000010
En fecha 26 de abril de 2017, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Jorge Armando Maldonado, Jesús Armando Colmenares y Diego Alejandro Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 31.117, 74.418 y 240.229, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil IMPORTADORA WEST COAST, C.A, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil III del estado Táchira, bajo el Nº 22, Tomo 11-A, del 31 de julio de 2006, contra la Resolución Nº PRE-CJ-2015-8471 de fecha 29 de octubre de 2015, emanado del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) a través de la cual confirmó la suspensión de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) correspondientes a las solicitudes Nº16962536 y 16962643 y ordenó el reintegro de los montos acordados en las mismas.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual pasa a emitir un pronunciamiento al respecto en los términos siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El recurso interpuesto en fecha 26 de abril de 2016, tiene como fundamento los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que en “…en fecha 29 de Octubre (sic) de 2015, [su] representada fue notificada de una imposición de Sanción por parte del Centro Nacional de Comercio Exterior, en el cual ‘SUSPENDE Y SOLICITA EL REINTEGRO DE LAS DIVISAS’ tal como se evidencia en Resolución PRE-CJ-2015 Nº 8471, por supuestamente (…) incurrir, en una serie de fallas administrativas…” [corchete de esta Corte].
Señaló que la multa a su representada incurre en el vicio de inconstitucionalidad del acto, ello de conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Denunció que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que al revisarlo detalladamente se observa “…que están sancionando a [su] representada por haber ‘supuestamente’ consignado con posterioridad a la fecha de vencimiento la constancia de cierre de la importación realizada, no existiendo a su criterio, justificación alguna que considerara indispensable la renovación de la ADD (sic), obviando que la razón por la cual se generó la tardanza fue por el proceso de investigación llevado por el Gobierno Nacional en contra de la Aduana que limitó la entrega de documentación y la salida de mercancía hasta Enero (sic) del año 2014, siendo una causa no imputable a [su] representada ya que la demora en la consignación de la documentación debida fue producida por el retraso en la aduana y no por actitudes negligentes de [su] representada…” [corchetes de esta Corte].
Agregó el vicio de incongruencia omisiva por violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por omisión injustificada, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que “… se estaría colocando a [su] representada en una situación de indefensión que conlleva a la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y específicamente a la defensa [ya que] no existe un pronunciamiento expreso o que pueda deducirse de la motivación del fallo respecto de la pretensión de que fue una causa no imputable la que impidió la realización de la conducta señalada por CENCOEX (sic) asimismo, se verificó que la respuesta a tal pretensión no se desprende del contenido del acto recurrido; igualmente se estima que ese era el momento en el cual el ente recurrido debía analizar, valorar y decidir dicha pretensión, en atención al principio de exhaustividad del fallo y a la tutela judicial efectiva, de modo que éste debió abarcar la totalidad de los alegatos y pretensiones de la parte en ocasión del recurso intentado …” [corchetes de esta Corte].
Alegó el vicio de imposible ejecución ya que “…en caso de la adquisición de divisas, estas mismas no se otorgan directamente al empresario, sino que se le paga de forma directa al tercero con el cual se está contrayendo relaciones, es por esto que como se demuestra las divisas no son administradas por [su] representado. Las divisas fueron homologadas y pagadas perfectamente, por lo cual tampoco existe la posibilidad de su devolución al vendedor, no existe la posibilidad jurídica de disolución unilateral del contrato de compraventa de mercaderías, y tampoco existe una causa jurídica de resolución o rescisión de tal negocio jurídico, por lo cual existe una imposibilidad fáctica y jurídica de obtener tales divisas para devolverlas al CENCOEX (sic) y eso lo hace de imposible e ilegal ejecución…” [corchete de esta Corte].
Afirmó que el acto administrativo transgredió la proporcionalidad del acto sancionador tipificada en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “… el fin para el cual se hizo la solicitud de divisas al CENCOEX (sic) se cumplió de forma exitosa, no siendo esto comprendido por la administración ya que una vez enterados del supuesto ‘retardo’ sancionatorio a [su] representada con la suspensión de la adquisición de divisas (ADD) (sic) y no siendo suficiente con esto optaron por solicitar el reintegro de las divisas siendo esto totalmente desproporcionado ya que las mismas no se pueden devolver siendo que cumplieron su fin estimado, la mercancía se obtuvo, y se pagó …” [corchetes de esta Corte].
Denunció el vicio de falso supuesto de hecho ya que “…se puede ver que están sancionando a [su] representada por haber ‘supuestamente’ consignado con posterioridad a la fecha de vencimiento la constancia de cierre de la importación realizada, no existiendo a su criterio, justificación alguna que considera indispensable la renovación de la ADD (sic), obviando el principio de buena fe que debe regir la actuación administrativa, ya que, el supuesto de hecho que establece la norma es el de la correcta administración de las divisas y en este caso, las mismas fueron administrada y usadas de la forma en que se habían autorizado, cumpliendo con el fin propio del sistema de administración de divisas…” [corchete de esta Corte].
Solicitó de conformidad “…con lo establecido en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) sea decretada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido…”.
Sostuvo como “…Fumus Boni iuris…”, que el proceso de importación de la mercancía se materializó de forma efectiva y que las divisas fueron canceladas al proveedor directamente.
En relación al “…periculum in mora…”, indicó que de ejecutarse la sanción establecida se vería afectado un colectivo de forma organizada que labora para el desarrollo del país y la región.
En cuanto al “Periculum in damni…”, señaló que existe fundado temor de que ese causen lesiones graves o de difícil reparación, ya que se estaría afectando su patrimonio.
Finalmente solicitó la “…Nulidad del acto administrativo de imposición de sanción notificado en fecha 29 de Octubre (sic) de 2015 emitido por el Presidente de la Junta Supresora de la Comisión de Administración de Divisas…”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión Nº 2016-00632 de fecha 8 de noviembre de 2016, esta Corte se declaró competente para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Jorge Armando Maldonado, Jesús Armando Colmenares y Diego Alejandro Colmenares, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Importadora West Coast, C.A, contra la Resolución Nº PRE-CJ-2015-8471 de fecha 29 de octubre de 2015, emanada del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) a través de la cual confirmó la suspensión de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) correspondientes a las solicitudes Nº16962536 y 16962643, así mismo ordenó el reintegro de los montos acordados en las mismas.
En fecha 29 de noviembre de 2016, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió la causa principal y ordenó la apertura del presente cuaderno separado, a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución Nº PRE-CJ-2015-8471 de fecha 29 de octubre de 2015, emanado del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) a través de la cual confirmó la suspensión de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) correspondientes a las solicitudes Nº16962536 y 16962643, así mismo ordenó el reintegro de los montos acordados en las mismas.
De modo que, este Órgano Jurisdiccional procede a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora y a tal efecto observa, este tipo de tutela preventiva tiene como finalidad asegurar provisionalmente el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Conforme a dichas normas, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a presupuestos específicos y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En ese orden de ideas, esta Corte considera pertinente referir que ha sido reiterado el criterio jurisprudencial según el cual, tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, para lo cual, es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del accionante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho se reclama (Vid. Sentencias Nº 3390 y Nº 00447, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 26 de mayo de 2005 y 7 de abril de 2011, en los casos: Pinturas 50 y 50, S.A. y Corpomedios G.V. Inversiones, C.A.).
En ese sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa, constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada; dicha medida, acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la cual constituye una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
En ese orden de ideas, debe precisarse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jurisprudencia pacífica y reiterada, entre otras, sentencia N° 1.595, de fecha 6 de julio de 2000 (caso: Corporación Cabello Galvez C.A.), ha establecido que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar suficientemente la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede surgir no solo de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la medida solicitada es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí, con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo cuya nulidad se demanda ante esta Instancia Jurisdiccional.
Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber de la parte actora, por un lado, probar en qué forma la actuación administrativa o el tiempo que eventualmente pudiera transcurrir hasta que se produzca el fallo definitivo sobre la controversia, le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, la decisión obtenida no fuera suficiente para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir el demandante.
Establecidos los anteriores lineamientos, este Órgano Colegiado pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, respecto a la Resolución Nº PRE-CJ-2015-8471 de fecha 29 de octubre de 2015, emanada del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y a través de la cual confirmó la suspensión de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a las solicitudes Nº16962536 y 16962643 y ordenó el reintegro de los montos acordados en las mismas, evidenciándose que la parte actora no esgrimió argumentó alguno para fundamentar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, sin que haya expresado argumentos concretos con sus respectivas probanzas, tendentes a demostrar la presunción grave del derecho que se reclama y el perjuicio irreparable que la ejecución de la decisión impugnada le acarrearía, motivo por el cual, se considera que en esta fase cautelar la parte actora no cumplió con la carga de probar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada.
Así las cosas, es oportuno señalar que para la procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente los requisitos del periculum in mora y el fumus bonis iuris; y visto que en el caso de autos no se constató la existencia de éstos, en virtud de la omisión de la parte actora, razón por la cual, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada requerida. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de Ley. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Jorge Armando Maldonado, Jesús Armando Colmenares y Diego Alejandro Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 31.117, 74.418 y 240.229, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil IMPORTADORA WEST COAST, C.A, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil III del estado Táchira, bajo el Nº 22,Tomo 11-A, del 31 de julio de 2006, contra la Resolución Nº PRE-CJ-2015-8471 de fecha 29 de octubre de 2015, emanado del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) a través de la cual confirmó la suspensión de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD), correspondientes a las solicitudes Nº16962536 y 16962643, así mismo, ordenó el reintegro de los montos acordados en las mismas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS A. PINO J.

Exp. N° AW42-X-2017-000010
EAGC/8
En fecha _______________ (____) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017____________

El Secretario Acc.