TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000034
En fecha 13 de enero de 2017 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1360-16 de fecha 7 de diciembre de 2016, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, en su carácter de Defensor Público Segundo en Materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Públicos Policiales de la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, actuando como Defensor designado del ciudadano FÍLIDE JESÚS OÑATE SALGADO, titular de la cédula de identidad Nº 11.678.683, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado A quo, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 28 de noviembre del mismo año, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de noviembre de 2016, que declaró inadmisible por haber operado la caducidad en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 25 de enero de 2017, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 14 de febrero de 2017, se recibió del ciudadano Fílide Oñate, debidamente asistido por el Defensor Público Gustavo Martín, antes identificados, escrito de fundamentación del recurso de apelación.
El 1 de marzo de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 9 de marzo de 2017.
El 14 de marzo de 2017, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El recurso incoado en fecha 8 de noviembre de 2016, fue fundamentado sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Relató, que “…[el] veintitrés de mayo del (sic) año dos mil catorce (28/11/2014) (sic), el ciudadano Oficial Abogado de FRANCISCO GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal de Cristóbal Rojas, deja constancia mediante Acta de Diligencia Administrativa de Carácter Disciplinaria (…) de haberse trasladado a las tres y cuarenta horas (3:40 P.M.) por sus propios medios hasta el Centro de Coordinación Policial de Cristóbal Rojas, con la finalidad de hacer efectiva la notificación de la Resolución identificada con el número 009-OCAP-IAPMCR-2014, de fecha veintitrés de mayo de dos mil catorce (28/11/2014) (sic) al ciudadano Oficial FÍLIDE JESÚS OÑATE SALGADO (…) quien para ese momento se encontraba recluido en dicha sede policial sometido a una Medida Judicial Privativa de Libertad, dicho acto administrativo impone al referido funcionario encausado la Medida Cautelar Administrativa de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo (…) informa igualmente el funcionario actuante que una vez que arribó al lugar se trasladó al área de los calabozos donde se encontraba recluido el destinatario del documento en mención, sosteniendo coloquio con el mismo, explicándole el motivo de su comparecencia, haciéndole entrega del aludido documento, quien libre de coacción o apremio procedió a darle lectura, recibiéndolo y dejando constancia de ello a través de su firma…”. (Corchetes de esta Corte).
Narró, que “…dicha medida cautelar de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo fue impuesta por un lapso de seis (06) meses, sin embargo tal medida se mantuvo de facto durante todo el proceso a pesar de no existir en el contenido del aludido expediente de acto administrativo alguno acordando su prórroga…”.
Refirió, que “…en fecha veintiocho de noviembre del año 2014 (28/11/2014), (…) nuevamente [el] Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal de Cristóbal Rojas, deja constancia mediante Acta de Diligencia Administrativa de Carácter Disciplinaria (…) de haberse trasladado a las cuatro y treinta horas de la tarde (04:30 P.M.) por sus propios medios en compañía de la Oficial CORREIA NAKARIZ hasta el Centro de Coordinación Policial de Cristóbal Rojas, con la finalidad de hacer efectiva la notificación del inicio del procedimiento disciplinario de destitución del ciudadano Oficial FÍLIDE JESÚS OÑATE SALGADO (…) quien para ese momento se encontraba recluido en dicha sede policial sometido a una medida judicial privativa de libertad (…) destac[ó] el funcionario actuante en la referida acta que una vez que arribó al lugar fueron recibidos por la Oficial Agregado FREYA YHAJAIRA GARCÍA (…) y la Oficial FUENTES PIÑANGO MAIDA KARINA (…) con quienes sostuvo coloquio informándoles del motivo de su presencia en dicha sede policial, permitiéndoles las aludidas funcionarias el acceso al Centro de Operaciones Policiales, lugar éste donde pautó realizar dicho acto de notificación, solicitando al Oficial TERÁN DEIBYS JOSÉ (…) quien se apersonó posterior a un breve período de espera, a quien delante de todos los presentes se procedió a consignarle la referida notificación (…) quien libre de coacción o apremio procedió a darle lectura, manifestando posteriormente no querer firmar dicha notificación, dejando constancia de ello en la aludida acta …”. (Corchetes de esta Corte).
Subrayó, que “…si el Coordinador del referido órgano de control tuvo la suficiente entereza de trasladarse en dos (02) oportunidades hasta la sede del Centro de Coordinación Policial para efectuar dos (02) actos administrativos de notificación en contra de [su] defendidos (sic), pudo entonces perfectamente haberse trasladado en una tercera oportunidad a los fines de hacer entrega del Acto de Formulación de Cargos…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…la Administración obvió y desconoció cumplir con el (…) protocolo establecido por la norma para cumplir con la notificación a [su] defendido del acto administrativo aquí impugnado, puesto que después del Acta de Diligencia de fecha veintinueve de enero del año dos mil quince (29/01/2015) (…) no existe cartel alguno publicado en algún medio de comunicación impreso de mayor circulación de la localidad, a través del cual se haya hecho efectiva la notificación del acto administrativo in commento. En tal sentido, se concluye que [su] defendido aún para la fecha de presentación del presente recurso NO HA SIDO FORMALMENTE NOTIFICADO del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa identificada con el número DG-004-2015, de fecha veinte de enero del año dos mil quince (20/01/2015)…”. (Corchetes de esta corte).
Enfatizó, que “…mediante sentencia de fecha treinta y uno de agosto de dos mil quince (31/08/2015), el titular del Juzgado Primero (1º) (sic) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión Valles del Tuy (…) emitió DECISIÓN ABSOLUTORIA a favor [de su defendido] (…) lo que demuestra con claridad meridiana que [su] defendido no está incurso en hecho delictivo alguno por los cuales (…) fue acusado y sancionado ilegítimamente por la vía administrativa…”.•(Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, solicitó amparo cautelar y en virtud de ello reseñó que “…la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (…) conyúge (sic) del ciudadano FÍLIDE JESÚS OÑATE SALGADO (…) se encuentra actualmente en estado de gravidez (…) en tal sentido, se evidencia con claridad meridiana que el [hoy querellante], se encuentra amparado por el fuero paternal, consagrado en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y de los Trabajadores…”. (Corchetes de esta Corte).
Esbozó, que “… en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido del fuero paternal, se constituiría una violación de la Carta Magna (…) por lo que procedería la reincorporación de[l] [querellante], caso contrario la remoción o destitución es ilegal (…) al no respetarle el fuero paternal que lo protege…”. (Corchetes de esta Corte).
En relación al requisito del fumus boni iuris, sostuvo que “…la presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción (…) [su] representado se encontraba y aún se encuentra bajo fuero paternal (…) en cuanto al periculum in mora (…) arguy[ó] que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que existía una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº DG-004-2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanado de la Policía del Municipio Cristóbal Rojas del estado Bolivariano de Miranda.
-II-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 14 de febrero de 2017, la parte querellante a través de su representante judicial, Abogado Gustavo Martín, ya identificado, consignó escrito de fundamentación de la apelación con apoyo en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denunció que “…[su] representado no había sido formal y correctamente notificado del acto administrativo cuya impugnación se pretende (…) [esa] defensa procedió a activar la vía administrativa, en franca observación al dictamen sostenido en la sentencia número 1.867, de fecha veinte de octubre del año dos mil seis (20/10/2006), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dispuso que ‘(…) para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses, pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda (…)’. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “…al haber sido interpuesta la querella funcionarial en fecha ocho de noviembre del año dos mil dieciséis (08/11/2016), la acción se encontraba aún en tiempo hábil, lo que rebate la versión del juzgado a quo respecto a la caducidad de la acción”.
Señaló que, “…debido a la emergencia eléctrica suscitada en el primer semestre del año dos mil dieciséis (2016), el Gobierno Nacional decretó los días viernes como no laborables, medida ésta que continuó hasta el día veintiséis de abril del años dos mil dieciséis (26/04/2016), en la que el lapso de días no laborables aumentó incluyendo los miércoles, jueves y viernes, así como los días subsiguientes al lunes y martes de carnaval y los días anteriores al jueves y viernes santos, este lapso se prolongó hasta el viernes diez de junio del año dos mil dieciséis (10/06/2016). Estos días decretados no laborables (…) no se computaron como días hábiles…”.
Por último solicitó, que el recurso in commento “…sea admitido (…) y en definitiva [se] declar[e] CON LUGAR la solicitud de apelación [ejercida contra] la sentencia emanada por el Juzgado Superior Décimo (10º) (sic) en lo Civil (sic) y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha veintidós de noviembre del año dos mil dieciséis (22/11/2016) (…) acción ésta ejercida en conjunto con Amparo Cautelar…”. (Corchetes de esta Corte).

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Al efecto se observa, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación.
Corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse sobre el escrito de fundamentación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Fílide Jesús Oñate Salgado, contra la sentencia dictada por el Juez a quo en fecha 22 de noviembre de 2016, que declaró inadmisible por haber operado la caducidad en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, actuando con el carácter de defensor designado del ciudadano Fílide Jesús Oñate Salgado y a tales efectos se observa:
El representante judicial de la parte recurrente, recalcó los mismos argumentos sostenidos en su escritos libelar señalando que la notificación del acto de destitución de su representado debió ser realizada a través de un cartel publicado en la prensa, ya que la notificación personal no pudo ser efectiva, y que a pesar de ejercer los recursos administrativos correspondientes tampoco tuvo respuesta alguna operando con ello un silencio administrativo por parte de la administración.
Por otra parte, se evidencia que el Juzgado A quo, declaró la caducidad de la acción considerando que “…desde el 07 de julio de 2016, fecha en la cual el Despacho del Alcalde de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cristóbal Rojas, recibió el Recurso Jerárquico interpuesto por el abogado GUSTAVO ANTONIO MARIN SILVA, (…) actuando en su carácter de Defensor designado del ciudadano FILIDE JESUS OÑATE SALGADO, (…) y transcurridos los quince (15) días al cual alude el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo, (sic) para emitir o no la administración pronunciamiento respecto del recurso incoado, hasta el día 08 (sic) de noviembre de 2016, fecha de interposición de la presente querella, transcurrió un lapso que supera ampliamente los tres (03) meses establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición de la presente acción, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por haber operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”.
Ahora bien, en primer lugar debe esta Corte señalar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, constituye una de las fases finales del procedimiento administrativo, pues sin ella, los mismos no pueden surtir sus efectos, de allí que el acto administrativo de carácter particular ha de ser notificado al interesado personalmente, a fin de que este surta efecto, en su domicilio o residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del acto y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como también, los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose acuse de recibo firmado.
Así pues, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que cuando resulte impracticable la notificación en la forma consagrada en el artículo 75 ejusdem, la Administración tiene la obligación de proceder a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede, entendiéndose notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que debe ser advertida por la administración, en forma expresa.
Hecha la observación anterior, cabe destacar que la finalidad de la notificación constituye una condición de eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados, por cuanto se configura como un requisito a los fines de que transcurran los lapsos de impugnación del acto notificado, por consiguiente, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no que originen efecto legal alguno, es decir, que aunque el acto sea válido no surta efectos.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos se evidencia al folio 90 del expediente la notificación dirigida al ciudadano Fílide Jesús Oñate Salgado, mediante la cual se le destituye del cargo de Oficial que venía desempeñando en el Cuerpo de Policía del Municipio Cristóbal Rojas del estado Bolivariano de Miranda, de la cual se observa que no consta firma de recibido por el recurrente.
Por otra parte, se evidencia que el defensor del recurrente procedió a ejercer contra el Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa identificada con el número DG-004-2015, de fecha 20 enero de 2015, recurso de reconsideración y recurso jerárquico. No obstante, es preciso destacar que contra el referido Acto Administrativo de destitución sólo procede el recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se indicó en dicha notificación, contado a partir de los 3 meses siguientes en que sea efectivamente notificado conforme a lo previsto en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, al resultar la notificación defectuosa por no poder ser practicada personalmente y sin la debida publicación de un cartel, debe entenderse que la misma carece de eficacia conforme se explicó en líneas anteriores, y por lo tanto el lapso de caducidad no aplica en el presente caso. Así se decide.
Por otra parte, no pasa desapercibido para esta Corte que el presente recurso fue ejercido simultáneamente con un amparo de tipo cautelar, por lo tanto, cuando se interpone un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Juez deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, deberá pasar a pronunciarse seguidamente sobre la caducidad.
Ello así, se evidencia que respecto a la cautelar aquí solicitada, el Tribunal Superior en virtud de haber declarado la caducidad de la acción, consideró innecesario hacer pronunciamiento en relación del amparo cautelar, lo cual resulta a todas luces contradictorio conforme a lo expuesto anteriormente, ya que el Juez antes de proceder a revisar la caducidad de la acción debe emitir pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, y siendo el caso que el mismo resulte improcedente debe seguidamente analizar la caducidad (vid, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano).
En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional una vez estudiadas las actas procesales que conforman el expediente, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra la decisión dictada el 22 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró la caducidad de la acción del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, REVOCA el fallo apelado y se ORDENA remitir el expediente al referido Juzgado Superior a los fines de que proceda a pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad del recurso, atendiendo primordialmente al análisis del amparo cautelar solicitado. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 28 de noviembre de 2016, por el representante judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de noviembre de 2016, que declaró inadmisible por haber operado la caducidad en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, actuando como Defensor designado del ciudadano FÍLIDE JESÚS OÑATE SALGADO contra el CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- Se ORDENA la remisión del expediente al referido Juzgado Superior a los fines de que proceda a pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad del recurso, atendiendo primordialmente al análisis del amparo cautelar solicitado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS Á. PINO J.

EXP. Nº AP42-R-2017-000034
FVB/36
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-__________________.
El Secretario Acc.