REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa, sede Acarigua Acarigua, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete 207º y 158º EXPEDIENTE PRINCIPAL Nº PP21-N-2017-000017. CUADERNO SEPARADO Nº PP21-X-2017-000017. PARTE RECURRENTE: Sociedad mercantil POLLO EN BRASA BAR RESTAURANT HERMANOS VIEIRA, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, bajo el N° 38, folios 94fte al 96vlto, de fecha 13-07-1989. PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LA CIUDAD DE ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA. MOTIVO: Recurso contencioso administrativo de nulidad contra acto administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa, contentivo de acto de ejecución de reenganche y declaratoria de desacato realizado en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos identificado con el numero 001-2017-01-000445; y conjuntamente con solicitud de medida de amparo cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. I En fecha dieciséis (16) de mayo del 2017 fue recibido por este Tribunal recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con acción de amparo cautelar, emitiendo pronunciamiento esta instancia únicamente en lo que respecta al recurso contencioso administrativo de nulidad, y ordenando conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la apertura de un cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar solicitada. Ahora bien, encontrándose quien decide dentro del lapso legalmente establecido para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la medida solicitada, pasa a efectuar el siguiente análisis: II DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR La representación judicial de la parte recurrente expone respecto a la solicitud de acción de amparo cautelar lo siguiente: “(…) MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR. De los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo Solicitamos a este Tribunal nos sea decretado a nuestro favor medida de amparo cautelar de suspensión de los efectos a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional y en aras de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el mencionado acto administrativo vulneró de forma evidente las garantías del debido proceso y derecho a la defensa. (omissis) (omissis) Fumus bonis iuris. En el presente caso, la verificaron de la presunción de buen derecho se desprende, del hecho cierto que la Inspectoria del Trabajo ordenó un reenganche bajo un falso supuesto, declaró un desacato, ordenó el inicio de un procedimiento sancionatorio sin abrir un lapso probatorio en ocasión a que el despido era un hecho controvertido tal como se indicó anteriormente, vulnerando con ello normas fundamentales, como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de petición. (omissis) (omissis) En el presente asunto se violó los preceptos constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, alterando además el principio de la realidad de los hechos, ya que la Inspectoría basó su acto administrativo solo en base a la narración de los hechos que realizó el reclamante en rl falso despido y no a las circunstancias reales que ocurrieron en el vinculo jurídico laboral, ni tampoco se nos otorgó una oportuna respuesta a nuestra solicitud reapertura del lapso probatorio, ni se justificó la declaratoria de desacato (…) Periculum in mora La sola violación de un derecho constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa constituye evidencia suficiente como para determinar que la ejecutabilidad del acto administrativo traerá consigo daños irreparables, ya que al realizar forzadamente un acto de reenganche, decretando un desacato y abriendo un procedimiento de sanción sin darle a la empresa la posibilidad oportunamente solicitada de probar que el trabajador no fue despedido (…)”. Nótese como la parte recurrente intenta su acción arguyendo que la medida cautelar parte del hecho cierto de las vulneraciones que el actuar dañoso de la Administración ocasionó a los Derechos y Garantías Constitucionales del administrado a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa. Ahora bien, en primer lugar corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer de la acción de amparo cautelar interpuesto, y en este sentido es preciso resaltar que dada su naturaleza accesoria del recurso de nulidad, dependerá de la competencia que corresponda para conocer de este último, es decir del recurso contencioso administrativo de nulidad. Según sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia caso Tarjetas Banvenez de fecha 10 de julio de 1991, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido ejercido en forma conjunta, en la forma prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con solicitud de amparo cautelar, esta última se trata de una acción accesoria de una acción principal que, en consecuencia, fija el destino de aquélla. En los casos en los cuales el ejercicio de la acción de amparo no es autónomo, sino conjunto con una acción principal, el amparo se ciñe en cuanto a la determinación de la competencia a la acción principal, por lo tanto, decidida como fue positivamente la competencia por parte de este tribunal respecto al Recurso Contencioso Administrativo de nulidad, de igual suerte se encuentra dotada la solicitud cautelar de amparo, por lo que este Tribunal se declara competente para conocer de la misma. Así se establece.- Verificada como ha sido la competencia de este tribunal para conocer de la presente acción de amparo cautelar, pasa a emitir pronunciamiento respecto a su admisión en los términos siguientes: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado la tesis “del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo “conjunto” sosteniendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia de los requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma: “(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Consecuente con el criterio trascrito debe este Tribunal verificar los requisitos de procedencia del amparo cautelar, a saber, la existencia de un fumus boni iuris constitucional, y la existencia de un periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris constitucional, se estima que el amparo constitucional cautelar tiene como característica que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, por lo que surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del solicitante, y en cuanto a la existencia de un periculum in mora constitucional, este implica un fundado temor de daño inminente y manifiesto en la esfera jurídica del solicitante. Primariamente procede esta juzgadora a revisar la existencia o no del requisito referido al “fumus boni iuris”, y a tal respecto debemos destacar que, conforme a la doctrina del máximo Tribunal de Justicia, dada la subordinación del amparo constitucional ejercicio en forma cautelar, obliga al órgano jurisdiccional a analizar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales invocados, para lo cual debe el juzgador verificar las normas constitucionales alegadas como violentadas, los fundamentos de la denuncia así como las pruebas acompañadas. Al encontrarnos en presencia de un amparo cautelar, los administradores de justicia debemos analizar es una presunción, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida. La Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01247 de fecha 21 de junio de 2001 y ratificada en sentencia N° 00776 del 12 de julio de 2006 sostuvo lo siguiente: “(...) si bien el amparo se perfila como la medida idónea para restablecer las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación administrativa, resulta al mismo tiempo indiscutible la obligación que tiene el accionante de establecer correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas y que, según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional. A mayor abundamiento, esta Sala reitera el criterio sostenido en la sentencia indicada en el punto previo de este fallo, por el cual, dada la inmediatez y celeridad que se requiere para restituir un derecho de índole fundamental, constituye un elemento impostergable la determinación del fumus boni iuris, concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, prescindiendo en todo caso, de la evaluación del periculum in mora, puesto que la sola verificación de la violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. De tal manera, que pretender acordar una medida cautelar de amparo constitucional en los simples términos expuestos por la parte presuntamente agraviada con el acto emanado del Ministro del Interior y de Justicia, significaría no sólo desnaturalizar la esencia del amparo, sino además, descargar a la parte quejosa del mínimo deber que tiene de procurarse una defensa acorde con los efectos de la solicitud planteada. Así se decide” Ahora bien, cuando el Amparo Constitucional sea interpuesto en su modalidad de medida cautelar, solo podrá el juez acordarlo cuando exista presunción grave de violación o amenaza de violación de garantías y derechos constitucionales de manera DIRECTAS, caso contrario ocurre cuando la violación o amenaza de violación de derechos y garantías fundamentales no se produzca en forma inmediata sino mediata, como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, en cuyo caso procede la medida de suspensión de efectos del acto impugnado o medidas cautelares conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La parte recurrente denuncia la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa y en el primero de los particulares es necesario precisar lo siguiente: A juicio de este juzgador, la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, es el derecho o garantía constitucional que comprende el derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa y congruente, el derecho a ejercer contra dichas decisiones judiciales los recursos previstos en la ley y el derecho a ejecutar las decisiones judiciales, es decir que se encuentra referida esta garantía constitucional a los procesos jurisdiccionales, la cual si bien guarda estrecha relación con el debido proceso, consagrado en el artículo 49 eiusdem, es diferente a ellos, no obstante ambos deben ser garantizados en el marco de un proceso jurisdiccional, y es solo el derecho a un proceso debido el que debe aplicarse, tal como lo refiere el artículo 49 Constitucional tanto a las actuaciones judiciales como administrativas. Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos. El debido proceso, como derecho individual de carácter fundamental, es aquel integrado por un conjunto de derechos o garantías constitucionales procesales mínimas que permiten su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene todo individuo por parte del Estado de un proceso tanto judicial o administrativo justo, confiable y razonable. El mismo se encuentra integrado por un conjunto de derechos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la defensa, que es aquél que tiene todo ciudadano a ejercitar sus defensas y a la prohibición de la no indefensión en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo. Ahora bien, delata la parte recurrente la violación de la tutela judicial efectiva, más sin embargo, siendo que los justiciables son libres de expresar la violación de los derechos que considere vulnerados, es al operador de justicia que corresponde la aplicación correcta de la norma de derecho, por lo que siendo que la motivación expuesta en la presente solicitud no conlleva a la presunta lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, sino del derecho al debido proceso, es respecto a la vulneración de este ultimo derecho que este tribunal emitirá pronunciamiento. Así se establece.- De la solicitud de amparo cautelar, el accionante indica que la actuación de la Inspectoría del trabajo vulneró los derechos del debido proceso y del derecho a la defensa, al haber la Inspectoria del Trabajo ordenado un reenganche bajo un falso supuesto, declarado un desacato y ordenado el inicio de un procedimiento sancionatorio sin abrir un lapso probatorio en ocasión a que el despido era un hecho controvertido. Ahora bien, revisadas las actas emanadas de la Inspectoría del trabajo, se puede constatar que fue interpuesta por el ciudadano Danny de Jesús Sandoval Virguez solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la sociedad mercantil POLLO EN BRASA BAR RESTAURANT HERMANOS VIEIRA, C.A, trasladándose a tales efectos el funcionario actuante a la sede de la empresa el día 29 de marzo de 2017, a los fines de practicar el reenganche, acto en el cual se encontraban presentes ambas partes, y en consecuencia, la parte accionada esgrimió sus respectivas defensas relacionadas con la negativa de haber despedido injustificadamente al trabajador, alegando faltas injustificadas a sus labores y abandono de trabajo, para lo cual el órgano administrativo a través del funcionario actuante solicitó de manera inmediata la imposición de la sanción conforme al articulo 531 de la LOTTT sin haber ordenado la apertura del lapso probatorio previsto en la ley. En consecuencia, vistos los argumentos expuestos por el recurrente y revisadas las actas que emanan de la Inspectoria del trabajo, puede presumir quien decide la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual constituye el elemento determinante para la procedencia de la presente acción de amparo cautelar, denominado fumus boni iuris. Verificado lo anterior, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del fumus bonis iuris; en consecuencia, se declara PROCEDENTE la acción de amparo constitucional ejercida de forma cautelar, y en consecuencia se ordena la suspensión de los efectos del acta de ejecución de reenganche de fecha 29 de marzo de 2017 contenida en el expediente administrativo numero: 001-2017-01-00445, hasta tanto sea decidido el recurso contencioso administrativo de nulidad. La presente medida de amparo cautelar es de obligatorio cumplimiento por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en desobediencia, conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. III DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar propuesta, por lo que se SUSPENDEN los efectos del acta de ejecución de reenganche de fecha 29 de marzo de 2017 contenida en el expediente administrativo numero: 001-2017-01-00445, hasta tanto sea resuelto el fondo de la nulidad que han interpuesto. Se advierte a los interesados que podrán formular oposición contra la medida acordada conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Se ordena oficiar a la Inspectoría del Trabajo de Acarigua estado Portuguesa a los fines que proceda a dar cumplimiento a lo establecido en la presente decisión. TERCERO: Se ordena la notificación del ciudadano DANNYS DE JESUS SANDOVAL VIRUGUEZ, titular de la cedula de identidad N° 20.228.754, por ser parte interesada respecto al decisión dictada. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Juez de Juicio La Secretaria Abg. Javier Antonio Torrealba González Abg. Yrbert Alvarado .