TSJ Regiones - Decisión

ACCIDENTAL “B”
JUEZ PONENTE: EUGENIO HERRERA PALENCIA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2013-000159

En fecha 25 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 13-0784 de fecha 15 de julio de 2013, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer (INPREABOGADO Nros. 23.576, 48.508 y 97.171, respectivamente), actuando como apoderados judiciales de la ciudadana MARVELIS OMAIRA CHACÓN VARELA (Cédula de Identidad Nº V-15.931.814), contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (INVIHAMI).
Dicha remisión se efectuó a los fines que esta Corte conozca en consulta obligatoria de la sentencia de fecha 29 de enero de 2013, dictada por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente, a quien se le remitió la causa para que dictara sentencia.
El 6 de octubre de 2014, el abogado Oscar Fermín (INPREABOGADO Nº 883), actuando como apoderado judicial del querellado, solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte.
El 30 de marzo de 2015, la Jueza María Elena Centeno Guzmán se incorporó a la Corte.
En fecha 27 de abril de ese año, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.
El 6 de mayo de 2015, la jueza María Elena Centeno Guzmán se inhibió en la presente causa.
Por sentencia interlocutoria de fecha 11 de junio de 2015, la Corte declaró con lugar la inhibición.
En fecha 20 de octubre de 2015, fue convocado el juez suplente Eugenio Herrera Palencia, para la constitución de la Corte Accidental.
El 29 de octubre de 2015, el referido juez suplente aceptó la convocatoria.
El 24 de noviembre de 2015, se procedió a la constitución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
En fecha 1º de marzo de 2016, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” y se reasignó la ponencia al Juez Eugenio Herrera Palencia.
El 23 de enero de 2017, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Juez Emilio Ramos González (Presidente).
Una vez reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, en fecha 4 de abril de 2017, se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al juez Eugenio Herrera Palencia, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
-I-
SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA

En fecha 29 de enero de 2013, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, indicando en su decisión lo siguiente:

“Establecidos como han sido los actos administrativos impugnados en la presente querella, en primer lugar pasa este Juzgado a dilucidar la controversia planteada en torno al acto de remoción, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora que el acto administrativo de remoción se fundamentó en la eliminación del cargo que venía ejerciendo, en virtud de la supresión de la Gerencia de Apoyo Comunitario y, por no reunir los requisitos del cargo desempeñado, siendo que teniendo una antigüedad de tres (03) años y nueve (09) meses, ejerciendo el cargo de Sociólogo I, desde el año dos mil siete (2007), resulta contradictorio que el Órgano querellado fundamentara su decisión en la ausencia de los requisitos para ocupar el cargo del cual fue removida, añadiendo que es falso que la mencionada Gerencia haya sido suprimida, toda vez que la misma fue acoplada a la Secretaría de Desarrollo Social y la Dirección de Participación Ciudadana (Casas del Pueblo), motivo por el cual existía disponibilidad para que la actora continuara ejerciendo el referido cargo.
Así las cosas, del Anexo VI, referido a la Síntesis Curricular de Funcionarios Afectados por la Reestructuración, contenido en el Informe Técnico de la Modificación de la Estructura Orgánica y la Planilla de Personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, cursante a los folios catorce (14), hasta el folio setenta y siete (77) del expediente judicial, se observa que efectivamente tal como lo alega la querellante, en el ítem observaciones referido a la actora el Órgano querellado dispuso que ‘SE ELIMINA EL CARGO POR LA SUPRESIÓN DE LA GERENCIA DE APOYO COMUNITARIO NO REUNE (sic) LOS REQUISITOS DEL CARGO’.
En este orden de ideas, con respecto al cumplimiento de los requisitos por parte de la querellante para ejercer el cargo de Sociólogo I, del mencionado Anexo VI, antes indicado, se observa como requisito para desempeñar el mencionado cargo, ser licenciado en sociología o en carrera afín, sin que sea indispensable experiencia, siendo que la querellante es Técnico Superior Universitario en Informática, por lo que principalmente, se aprecia que la actora no cumplía con los requisitos exigidos para ejercer el cargo del cual fue removida.
No obstante, de las actas que conforman el expediente judicial en la presente causa se observa:
Al folio once (11), corre inserto nombramiento de fecha dos (02) de mayo de dos mil seis (2006), por medio del cual la Presidenta del Instituto accionado, nombró a la querellante para desempeñar el cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrita a la Unidad de Sub-Regiones de la Gerencia de Apoyo Comunitario.
Al folio trece (13), riela memorando interno Nro. URRHH/2008-0398, de fecha treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008), a través del cual la Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Institución querellada, le informó a la parte actora que a partir de la mencionada fecha, sería trasladada a la Unidad de Sub-Regiones de la misma Gerencia de Apoyo Comunitario, a los fines de que prestara sus servicios desempeñando el cargo de Sociólogo I.
Visto el contenido de las actas antes descritas, teniendo en consideración lo dispuesto por el Órgano querellado en el informe técnico correspondiente a la reorganización administrativa, este Tribunal advierte que si bien es cierto la querellante no cumplía con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo del cual fue removida, no es menos cierto que en su oportunidad la Institución accionada determinó que la misma se encontraba capacitada para ejercer el cargo de Sociólogo I, por cuanto fue decisión del Órgano querellado nombrar a la accionante para que cumpliera con las funciones inherentes al mismo, razón por la cual, tal como lo alega la parte actora, resulta una total contradicción que el Instituto recurrido haya hecho alusión al cumplimiento de los requisitos al momento de aplicar la medida de remoción. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al segundo argumento esgrimido por la parte actora en torno al acto de remoción, referido a que es falso que la Gerencia de Apoyo Comunitario a la cual se encontraba adscrita haya sido suprimida, toda vez que la misma fue acoplada a la Secretaría de Desarrollo Social y la Dirección de Participación Ciudadana (Casas del Pueblo), motivo por el cual existía disponibilidad para que la actora continuara ejerciendo el referido cargo, este Juzgado observa:
Corre inserto al folio sesenta y dos (62) del expediente judicial, punto de cuenta Nro. 001, de fecha trece (13) de julio de dos mil nueve (2009), por medio del cual la Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat, presentó ante el Consejo Directivo del mencionado Instituto, solicitud de aprobación de la articulación de la Secretaría de Desarrollo Social y la Dirección de Participación Ciudadana (Casas del Pueblo), de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con el Órgano mencionado, a los fines de contribuir con la reducción del problema habitacional de dicho estado, exponiendo que ‘…el Instituto de Vivienda y Hábitat durante años ha atendido a las comunidades del estado Miranda, concretamente mediante la actuación de su Gerencia de Apoyo Comunitario (…omissis…) Esta gestión ha visto la necesidad de tener un trabajo directo y permanente con las comunidades, para ello se requiere de personal capacitado y con presencia diaria en los sectores, que conozca de cerca las necesidades de los pobladores mirandinos y con capacidad para llegar a los más pobres y a los lugares más recónditos del estado Miranda.’ Bajo dicha premisa, se observa del punto de cuenta en comento que la solicitud antes descrita fue debidamente aprobada por el Consejo Directivo del Órgano querellado.
Sobre el particular, si bien es cierto que se evidencia una articulación entre la Secretaría de Desarrollo Social y la Dirección de Participación Ciudadana (Casas del Pueblo), conjuntamente con la Gerencia de Apoyo Comunitario del Instituto accionado, por ser esta última la encargada de atender las comunidades del estado Miranda, no es menos cierto que del punto de cuenta en referencia no se deduce que la mencionada Gerencia de Apoyo Comunitario haya sido acoplada a dichos Órganos, tal como así lo alega la parte actora, sino que se le concedió al Instituto querellado la colaboración solicitada a los fines de abarcar el problema habitacional presentado en el estado Miranda, motivo por el cual se desestima el alegato objeto de análisis. Así se decide.
En otro aspecto, con respecto al alegato esgrimido por el actor a través del cual denuncia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 del Texto Fundamental, toda vez que a su decir, el Instituto querellado no cumplió con las formalidades establecidas para aplicar la medida de reducción de personal, este Órgano Jurisdiccional advierte:
(…Omissis…)
De la lectura y análisis de las normas que anteceden, se desprende que para que la Administración pueda llevar a cabo la medida de reducción de personal, prevista como causal de retiro de la Administración Pública, es necesario que la solicitud de la mencionada medida sea acompañada por un informe que sirva de cimiento, así como de la opinión técnica competente, a los fines de someter su aprobación al Consejo correspondiente, con un resumen preciso de los expedientes de los funcionarios afectados por la medida.
Establecidas así, las premisas que debe cumplir la Administración con el objeto de aplicar la medida de reducción de personal por reorganización administrativa, este Juzgado, tal como se expuso en consideraciones anteriores observa, a los folios catorce (14), hasta el folio setenta y siete (77) del expediente judicial, informe técnico de la modificación de la estructura orgánica y la plantilla de personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda (INVIHAMI), contentivo del correspondiente resumen de los funcionarios afectados por la medida en comento.
Igualmente, se evidencia a los folios setenta y ocho (78) y setenta y nueve (79) del expediente judicial, Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nro. 3332, de fecha diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), mediante el cual se publicó el Acuerdo Nro. 25-2009, de fecha ocho (08) de diciembre del mismo año, a través del cual el Consejo Legislativo del mencionado estado, autorizó la medida de reducción de personal del Instituto querellado, en los términos explanados en el referido informe técnico.
Así las cosas, teniendo en consideración lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y visto que la Institución accionada cumplió con los requisitos de informe técnico, resumen de los expedientes de los funcionarios afectados, y la posterior aprobación del Consejo Legislativo correspondiente, queda en evidencia de este Juzgado que el Órgano querellado cumplió a cabalidad los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de reducción de personal por reorganización administrativa, en pleno resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se desestima el argumento en cuestión. Así se decide.
Sobre este aspecto, en relación con el argumento expuesto por la querellante referido a que la síntesis curricular que acompaña el informe técnico presentado por el Instituto querellado, consiste en un listado que quebranta sus garantías constitucionales, por cuanto el mismo no cumple con lo establecido en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, este Tribunal advierte que la mencionada norma invoca la presentación de un ‘…resumen del expediente del funcionario…’, el cual por su carácter restrictivo debe adjuntar los datos precisos a saber por parte del administrado, los cuales deberán ser relevantes para la aplicación de la medida de reducción de personal, siendo que en la síntesis curricular presentada por el Órgano accionado, se observa que señaló los siguientes aspectos de la hoy parte actora: nombres y apellidos, Cédula de Identidad, fecha de ingreso al Instituto querellado, cargo desempeñado, gerencia a la cual se encontraba adscrita, requisitos del cargo, tiempo de servicio, grado de instrucción con indicación de constancia del título respectivo, observaciones y finalmente fecha de nacimiento.
En este sentido, vistos los ítems abarcados por la Administración en el resumen del expediente administrativo fundamental para proceder a la aplicación de la medida de reducción de personal, este Juzgado considera basta y suficiente la síntesis presentada para la aprobación de dicha medida, por cumplir con los extremos exigidos en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en resguardo de los garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, motivo por el cual se desestima el argumento bajo análisis. Así se decide.
Por otra parte, en torno al argumento explanado por la representación judicial de la parte actora mediante el cual denuncia que la Administración antes de dictar los actos administrativos impugnados, debía proceder a evaluar a su poderdante, así como cumplir un procedimiento administrativo previo, este Órgano Jurisdiccional advierte que en los casos de reducción de personal por reorganización administrativa, no se están juzgando las capacidades y aptitudes de los funcionarios afectados por la medida, sino que la misma es acordada teniendo en consideración problemas de índole financieros o funcionales, en pro de una mejor prestación de servicios, razón por la cual el legislador al momento de establecer el procedimiento a seguir a los fines de aplicar la referida medida, no contempló la evaluación del administrado. Asimismo, tal como se expuso en consideraciones previas, está a la vista de este sentenciador el cumplimiento por parte de la Institución querellada del procedimiento contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de aplicar la medida de reducción de personal por reorganización administrativa, motivo por el cual se desestima el alegato en cuestión. Así se decide.
En resumen, visto que la Administración cumplió cabalmente con lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder a la aplicación de la medida de reducción de personal, en virtud de la reorganización administrativa de la cual era objeto el Instituto accionado, esto es presentando el debido informe técnico conjuntamente con resumen del expediente administrativo de los funcionarios afectados, ante el Consejo Legislativo del estado Miranda, siendo el mismo aprobado, en resguardo de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 100021, de fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), mediante el cual el Órgano querellado procedió a remover a la querellante del cargo de Sociólogo I, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Ahora bien, visto el contenido del acto de remoción en comento, se observa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante contaba con un mes de disponibilidad a los fines de que la Administración procediera a realizar las respectivas gestiones reubicatorias, en resguardo de su condición de funcionaria de carrera y, una vez vencido el lapso de disponibilidad sin que haya sido fructífera la reubicación, se encontraba facultada para llevar a cabo el retiro de la parte actora de la Institución accionada.
En este orden de ideas, de acuerdo con lo señalado por la Administración en el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 100191, de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010), a través del cual el Instituto querellado procedió a retirar a la parte actora, el mismo operó en virtud de haber vencido el mes de disponibilidad, sin obtener resultados positivos de la gestión reubicatoria ‘…realizada en ese lapso por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, quien no emitió respuesta para su reubicación en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel…’.
Sin embargo, este Juzgado observa del anexo V, del informe técnico presentado por la Institución ante el Consejo Legislativo correspondiente, referido al presupuesto del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda (INVIHAMI), para el año dos mil diez (2010), que el cargo del cual fue removida la querellante, esto es, Sociólogo I, se encuentra contemplado para el mencionado año, por lo que resulta contradictorio, que habiendo sido acordado el informe técnico presentado, conjuntamente con el referido presupuesto, no haya sido posible la reubicación de la querellante en el mismo cargo que venía ejerciendo al momento de ser objeto de la medida de reducción de personal, y por ende del acto administrativo de remoción.
Así las cosas, queda en evidencia de este Tribunal que el Instituto accionado no dio cumplimiento a lo previsto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las gestiones reubicatorias de la funcionaria afectada por la medida de reducción de personal, en algún cargo de igual o superior jerarquía dentro de la Administración Pública, en trasgresión de la estabilidad derivada de su condición de funcionario de carrera, lo cual conlleva forzosamente a que el acto administrativo mediante el cual se procedió a retirar a la querellante del Instituto accionado, sea absolutamente nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que la Administración no cumplió con el procedimiento legalmente establecido para proceder al retiro de la querellante. Así se decide.
En consecuencia, teniendo en consideración las exposiciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional confirma el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 100021, de fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), mediante el cual la Presidente del Órgano querellado procedió a remover a la querellante del cargo de Sociólogo I, por encontrase ajustado a derecho. Así se decide.
De igual manera, este Juzgado declara forzosamente la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 100191, de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010), por medio del cual se procedió a retirar a la parte actora de la Institución querellada, en virtud de la evidente negligencia por parte del Órgano querellado, en el ejercicio de las gestiones reubicatorias necesarias que garantizaran la estabilidad de la funcionaria afectada, hoy querellante, en omisión de lo contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Por consiguiente, se ordena la reincorporación de la querellante en el cargo de Sociólogo I, a los fines de que el Instituto querellado la reubique en el antes mencionado cargo o, en caso de no encontrarse vacante, en un cargo de igual o superior jerarquía dentro de la misma Institución, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación; del mismo modo se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no amerite la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por otra parte, de acuerdo con la solicitud de indexación o corrección monetaria de los montos adeudados realizada por la parte actora, este Juzgado reitera que la jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativos ha establecido que no está previsto en la Ley el otorgamiento del ajuste por inflación, dado que, en virtud del principio de legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada, motivo por el cual se declara improcedente la solicitud en comento. Así se decide.
Finalmente, de forma subsidiaria la representación de la parte actora, solicitó el pago de las prestaciones sociales que le adeudan por la prestación de su servicio a la Institución querellada; distinguiendo los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, interés sobre prestaciones sociales y los intereses de mora sobre las cantidades adeudadas; igualmente, indica que se sumen a los mismos la compensación salarial, la prima de antigüedad, la diferencia de prima de antigüedad y la prima por profesionalización, tal y como se observa de los respectivos recibos de pago.
Con respecto al punto en estudio, observa este Órgano Jurisdiccional que al ordenar la reincorporación de la querellante a los fines de su reubicación dentro de la Institución accionada, mal podría ordenarse el pago de las prestaciones de antigüedad, toda vez que las mismas corresponden al término de la relación de empleo público, y no a su continuación, razón por la cual se este Juzgado niega lo solicitado. Así se decide.
Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas obligatorias de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, cuya alzada no sea el Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, a tenor de lo previsto en los artículos 72 (hoy artículo 84) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008), aplicable ratione temporis, 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público y 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer la consulta obligatoria del fallo dictado el 29 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARVELIS OMAIRA CHACÓN VARELA. Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de resolver el asunto, es preciso hacer referencia a la consulta obligatoria del fallo como prerrogativa procesal diseñada a favor de la República y extensible a los estados e institutos públicos, en los términos previstos en los artículos antes referidos, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de las referidas entidades.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Alto Tribunal en decisiones Nros. 00812 y 00813, ambas de fecha 22 de junio de 2011, casos: C.A. Radio Caracas Televisión (RCTV) y Corporación Archivos Móviles Archimovil, C.A., ratificada entre otras en los fallos Nros. 00701 y 00853 del 14 de mayo de 2014, y 09 de agosto de 2016, casos: Comercial Fang, C.A. y Automotriz Bermar, C.A., analizó la mencionada prerrogativa procesal, acogiendo lo indicado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en las sentencias supra indicadas, y a tal fin consideró que:
“En el ordenamiento jurídico venezolano, la institución de la consulta ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público, constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, más no un supuesto de impugnación o ataque de las decisiones judiciales.
Conviene asimismo puntualizar, que la consulta obligatoria de un fallo judicial, cuando es concebida como prerrogativa procesal a favor del Estado, presupone una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en litigio, sin embargo, su principal finalidad no es reportar al beneficiario ventajas excesivas frente a su oponente, sino lograr el ejercicio de un control por parte de la alzada sobre aspectos del fallo que por su entidad inciden negativamente en principios que interesan al orden público.
Por esta razón, el examen de juridicidad encomendado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, no puede generar una cognición en segunda instancia más extensa que la producida por el ejercicio de los medios de impugnación previstos en las leyes aplicables y que, por causas inherentes a los titulares de esta prerrogativa, no han sido interpuestos en las oportunidades procesales correspondientes.
Así, tal instituto jurídico, se insiste, consiste en un mecanismo que busca preservar la juridicidad efectiva del fallo, en supuestos estrictamente vinculados a los altos intereses del Estado, vale decir, aquellos relacionados con el orden público, constitucional y el interés general: 1) desaplicación de normas constitucionales; 2) violaciones de criterios e interpretaciones vinculantes emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; 3) resguardo de la propia jurisdicción; 4) quebrantamientos de formas esenciales en el proceso, y 5) prerrogativas y privilegios procesales conferidos a favor de la República (…)”. (Destacado del presente fallo).
La anterior sentencia fijó criterio respecto de la procedencia de la consulta, que por mandato legal debe elevar el juez de primera instancia, cuando se produzca una sentencia definitiva que sea apelable y contraria a las pretensiones de la República, o a las de un Instituto Autónomo en virtud de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública del 2008, aplicable ratione temporis.
Ahora bien, en razón de que en el presente caso se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial de autos, produciéndose así una sentencia definitiva contraria a las pretensiones del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (INVIHAMI), que goza de los mismos privilegios y prerrogativas que la República, esta Sala considera procedente pasar a conocer en consulta la sentencia de fecha 29 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Aprecia esta Alzada que la querellante acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa pretendiendo la nulidad de los actos administrativos Nros. DPNº 100021 y 100191 fechados 14 de enero y 22 de febrero de 2010, respectivamente, y suscritos por la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat -adscrito a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda-, mediante los cuales se resolvió removerla del cargo por haber sido afectada durante el proceso de reducción de personal por una reorganización administrativa y, posteriormente retirarla de la Administración Pública, luego de resultar infructuosas las gestiones para su reubicación.
Pues bien, el fallo en consulta obró parcialmente en contra de los intereses, pretensiones y excepciones opuestas por la parte querellada -instituto- al haberse declarado (i) la nulidad del acto administrativo de retiro (ii) acordado la reincorporación de la querellante en el cargo de Sociólogo I a los fines de agotar las gestiones reubicatorias, (iii) condenado el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación y, (iv) el reconocimiento del tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados la relación de empleo público que no amerite la prestación efectiva del servicio.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse en los términos siguientes:
Primero: De la nulidad del acto de retiro y la reincorporación de la querellante
Se observa que el juzgado a quo declaró la nulidad del acto de retiro de la querellante, contenido en el Oficio Nro. 100191 de fecha 22 de febrero de 2010, considerando que la Administración pese de haber sostenido la infructuosidad de las gestiones de reubicación por falta de respuesta del Viceministro del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo (a quien se le ofició para agotar el trámite respectivo), lo cierto era, que del informe técnico presentado por la Institución ante el Consejo Legislativo correspondiente, referido al presupuesto del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda (INVIHAMI) para el año 2010, el cargo del cual fue removida la querellante aún se encontraba contemplado, resultando contradictorio que no haya sido posible su reubicación. Además de percatarse que el ente público querellado no dio cumplimiento a lo previsto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las gestiones reubicatorias de la funcionaria afectada por la medida de reducción de personal.
Con vista a lo anterior, el referido juzgado ordenó la reincorporación de la querellante en el cargo de Sociólogo I, a los fines que el Instituto querellado la reubicara en un cargo igual o de superior jerarquía.
Así las cosas y luego de una revisión efectuada por esta Corte a las actas procesales, se constató que la Administración según oficio Nº 100128 del 28 de enero de 2010, dirigido al referido Viceministro del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, cursante al folio 133 del expediente administrativo, dio por agotadas las gestiones reubicatorias de la querellante.
Ahora bien, a los fines de esclarecer el particular que nos atañe, se observa que la parte actora alegó en su escrito libelar, que las “…gestiones fueron infructuosas como consecuencia de un trámite inadecuado e inconcluso, por cuanto solicitaron su reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, sin que hubiese ninguna participación de la Unidad de Recursos Humanos de INVIHAMI en el trámite, por cuanto esta Unidad tenía que mantenerse en coordinación (…) con el objeto de remitir el Expediente Administrativo (…) para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando (…) Situación por la cual incurre la recurrida en violación de las normas contempladas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por falta de aplicación en el trámite de disponibilidad (…) violentando de esta forma el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 78 in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa” (Negrillas y subrayado de la cita).
A fin de resolver el punto, es menester hacer referencia al procedimiento que debe ser llevado a cabo para la reubicación de todo funcionario en período de disponibilidad, pues de allí, se determinará si lo realizado en el caso de autos fue suficiente y ajustado a derecho.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación. Así, tenemos que en sus artículos 84, 86 y 87 establecen lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
De las disposiciones antes transcritas, se colige que durante el período de disponibilidad, la oficina de personal del organismo para el cual prestase servicio el funcionario (a) objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del afectado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales diligencias han de ser realizadas tanto interna (artículo 86) como externamente (artículo 87).
En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente:

“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos” (Sentencia Nº 00161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos). (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, también puede colegirse que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo que removió al funcionario (salvo en los supuestos de un proceso de reestructuración administrativa) y fuera de esa institución (organismos adyacentes), precisamente para garantizar al funcionario que efectivamente se agotaron las medidas tendentes a lograr su reubicación.
En definitiva, la situación de disponibilidad así como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagra para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que preserven al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo precedentemente expuesto, el organismo querellado era responsable de realizar las gestiones en diferentes dependencias de la Administración Pública, incluyendo la suya, pues a pesar de haber pasado por una reorganización administrativa en torno a una de sus unidades de adscripción, es lo cierto, que contaba con otras dependencias donde podía agotar las gestiones internas de reubicación.
Por ello, comparte esta Alzada lo decidido por el juez a quo en cuanto a que el organismo no cumplió con los trámites de reubicación, a pesar de contemplar en su estructura organizativa la existencia del mismo cargo o de jerarquía similar al detentado por la querellante para la fecha de su remoción.
Por otra parte, no consta en autos el procedimiento llevado a cabo por la Dirección General de Ejecución y Seguimiento del entonces Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, que demuestren suficientemente los trámites efectuados para lograr la reubicación de la querellante, puesto que transcurrió el mes de disponibilidad sin obtenerse respuesta de ello, lo que no prueba que se haya materializado -eficientemente- alguna actuación de reubicación.
En virtud de lo anterior, esta Corte considera ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado por el tribunal de la causa al declarar la nulidad del acto administrativo que acordó el retiro y ordenar la reincorporación de la querellante para que el ente demandado- o aquel que haya asumido sus competencias- llevaran a cabo las gestiones de su reubicación, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico antes transcrito. Así se declara.
Segundo: De los sueldos dejados de percibir y el cómputo del lapso para la antigüedad y demás beneficios de carácter pecuniario.
Se advierte que el tribunal consultante al declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, acordó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que ocurrió la actuación ilegal hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación, además del reconocimiento de ese período a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados la relación de empleo público que no amerite la prestación efectiva del servicio.
Al respecto, esta alzada coincide con el a quo, en el sentido que la ciudadana Marvelis Omaira Chacón Varela –querellante- debe ser reincorporada, a los fines que la Administración –querellada- proceda a realizar eficientemente las gestiones reubicatorias por el mes de disponibilidad que establece el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el lapso comprendido entre la fecha en que se materializó el ilegal retiro de la Administración y la fecha en que se haga efectiva la reincorporación, no es computable como antigüedad a favor de la querellante-excepto para el otorgamiento de una jubilación si cumpliese los requisitos ( vid. Sentencia de la Sala Constitucional 1728 de 18 de diciembre de 2015)-, como erróneamente lo ordenó la decisión objeto de consulta, tampoco correspondería el pago de sueldos dejados de percibir durante el referido lapso, ya que lo declarado nulo fue el acto administrativo de retiro y no la decisión que resolvió remover del cargo a la accionante.
En el presente asunto, sólo corresponde la reincorporación de la querellante por el mes de disponibilidad antes aludido y, como consecuencia de ello, el Instituto recurrido debe pagar el sueldo –actualizado- que corresponda percibir en ese mes según el último cargo que ocupó en el organismo, así como la sumatoria del indicado mes en su antigüedad al servicio activo de la Administración, restando únicamente llevar a cabo las gestiones de reubicación.
Con fundamento en lo anterior, esta Corte debe CONFIRMAR, en los términos expuestos, el fallo consultado. Así se determina.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARVELIS OMAIRA CHACÓN VARELA, contra EL INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (INVIHAMI).
2. Que PROCEDE la consulta elevada en el caso de autos.
3. Conociendo en consulta, se CONFIRMA, en los términos expuestos, la sentencia de fecha 29 de enero de 2013, dictada por el referido Juzgado, en lo referente a que sólo corresponde la reincorporación de la querellante por el mes de disponibilidad y, como consecuencia de ello, el Instituto recurrido debe pagar el sueldo –actualizado- que corresponda percibir en ese mes según el último cargo que ocupó en el organismo, así como la sumatoria del indicado mes en su antigüedad al servicio activo de la Administración, restando únicamente llevar a cabo las gestiones de reubicación.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de origen y cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ONCE (11) días del mes de MAYO de dos mil quince (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
El Juez,

EUGENIO HERRERA PALENCIA

La Secretaria Acciden///

…tal,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp. Nº AP42-Y-2013-000159
EHP
En fecha ONCE (11) de MAYO de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) 3:00 P.M. de la TARDE se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2017-B-0005.

La Secretaria Accidental,