TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 18 de mayo de 2017.
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-007069
ASUNTO : LP01-R-2016-000368

PONENTE: MSc. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis (28-11-2016), por el querellante Jesús Alberto Araque Ruiz debidamente asistido por el abogado Alexis Javier Sánchez Contreras, en su carácter de defensor privado, en contra del auto de desestimación de la acusación privada emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis (21-11-2016), mediante el cual decreta el sobreseimiento de la presente causa seguida al querellado Carlos Roberto García, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del querellante Jesús Araque, todo ello como consecuencia del Desistimiento Tácito, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300 numeral 1, 402 y 407 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal y condena en costas al querellante Jesús Araque, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto penal Nº LP01-P-2016-007069.
En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES

En fecha catorce de febrero de dos mil dieciséis (14-02-2016) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada Wendy Lovely Rondón, dictó auto de desestimación de la acusación privada, publicándolo en fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis (21-11-2016).

Contra la referida decisión, el querellante Jesús Alberto Araque Ruiz debidamente asistido por el abogado Alexis Javier Sánchez Contreras, en su carácter de defensor de confianza, interpuso recurso de apelación de sentencia en fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis (28-11-2016), con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 1 y 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete (14-02-2017), el a quo remite las presentes actuaciones a esta Alzada.

En fecha diecisiete de febrero de dos mil diecisiete (17-02-2017) fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada el mismo día, correspondiéndole la ponencia al juez de esta Alzada, MSc. Ernesto José Castillo Soto, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha primero de marzo de dos mil diecisiete (01-03-2017) se dictó auto de admisión de apelación de sentencia y se fijó la audiencia oral para el décimo día hábil siguiente, a las nueve horas y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.).
En fecha quince de marzo de dos mil diecisiete (15-03-2017) se difiere la audiencia oral, por ausencia de la fiscalía y el querellado estando debidamente notificados, fijándose nuevamente para el noveno día hábil siguiente.
En fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete (26-04-2017) se abocan al con cimiento del presente recurso las juezas Carla Gardenia Araque y Karla Consuelo Ramírez Loreto, en virtud de la designación como juezas provisoras de esta Corte de Apelaciones, así mismo se difiere la audiencia oral, por ausencia de todas las partes estando debidamente notificados, fijándose nuevamente para el décimo día hábil siguiente.
En fecha once de mayo de dos mil diecisiete (11-05-2017) se celebró la audiencia oral, oportunidad en la cual las partes expusieron sus alegatos, informando la Alzada que se acogía al lapso establecido en el artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la correspondiente decisión.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes esta Alzada procede a decidir en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 02 al 12, sus respectivos vueltos, corre agregado el escrito recursivo suscrito por el querellante Jesús Alberto Araque Ruiz debidamente asistido por el abogado Alexis Javier Sánchez Contreras, en su carácter de defensor de confianza, en el cual expuso:
“(Omissis…) Quien suscribe, JESÚS ALBERTO ARAQUE RUIZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-17.341.823, Concejal del Municipio Libertador del estado Mérida, con domicilio en la sede de la Cámara Municipal, ubicada en el Palacio de Gobierno Gobernación del Estado (sic) Mérida, actuando en mi condición de Concejal Electo por el Circuito 1 del Municipio Libertador del Estado (sic) Bolivariano de Mérida y en mi propio nombre, en razón de las elecciones realizadas el día 08 de diciembre de 2013, de acuerdo a la credencial expedida por la Junta Electoral Regional de fecha 09 de diciembre de 2013, habiéndome juramentado y tomado posesión del cargo en fecha 11 de diciembre de 2013 según Acta Nº 83 publicada en Gaceta, Oficial Municipal Extraordinaria 48 de fecha 11 de diciembre de 2013, asistido en este acto por el Abogado ALEXIS JAVIER SÁNCHEZ CONTRERAS, Venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 214.904, con domicilio procesal en la urbanización Belensate, avenida 1, centro profesional La hacienda, oficina N° 01, teléfono celular 0414-639.88.63, y actuando en mi carácter de victima de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 122 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en uso de las atribuciones que me confiere los artículo 26, 49 numeral 1, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo que prevé el artículo 12, 122 Nº 8, 407 parte final, 423, 439 Nº 1, y 5, 440 de la norma adjetiva penal y encontrándome dentro de la oportunidad legal, acudo ante su competente autoridad con el objeto de ejercer RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO FUNDADO de fecha 21 noviembre de 2016, emanado de ese Juzgado a su digno cargo mediante la Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, por la presunta comisión de los delitos de difamación, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio de mi persona, ello como consecuencia del Desistimiento Tácito al no haber comparecido mi persona a la Audiencia de Conciliación, conforme con lo establecido en los artículos 300 Nº 01, 402 y 407 del C.O.O.P, en la causa, Asunto LP01-P-2016-007069, la cual ejerzo en los siguientes términos:

CAPITULO I
OPORTUNIDAD LEGAL PARA RECURRIR

De conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación de Autos deberá interponerse "dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación".
Ahora bien, tomando en cuenta que lo dispuesto en el articulo 156 ejusdem, para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. "En las fases intermedia y de juicio oral y público no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a ley y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar. (...) En materia recursiva, los lapsos se computarán por días de despacho". Lo que conlleva a que el lapso para ejercer el presente recurso debe ser computado en días hábiles, y por lo tanto, la oportunidad legal para interponer el mismo se contrae a los CINCO (05) DÍAS hábiles siguientes de haber sido notificados de la decisión in comento.
Como corolario a lo expuesto, es menester traer a colación el contenido de la sentencia Nº 997, de fecha 15/07/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, de la cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:

"...Sin embargo, observa esta Sala que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se tratara de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal: (e) auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa", situación que tampoco fue advertida en el fallo bajo examen.

Por tanto, al tratarse de un auto, el procedimiento a seguir en la apelación, para entonces, s l que establecía el Libro Cuarto –denominado “DE LOS RECURSOS” -, Título III -denominado "DE LA APELACIÓN"-, Capitulo I -denominado "De la apelación de los autos", ártico/os 44 7 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5. 930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporís, (negrilla y subrayado nuestro)

Por tanto, al advertirse que el auto dictado el 9 de abril de 2012 por e! Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, puso fin al procedimiento con la declaratoria del sobreseimiento de la causa, debe concluirse que el lapso para admitir la apelación es el que establece el articulo448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido tomando en consideración que ésta parte Acusadora (sic), en fecha 22 de noviembre del 2016, tuvo conocimiento que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de juicio Nº 03 DECLARO EL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA PRESENTE ACUSACIÓN, de la presente Acusación incoada por mi persona al no haber comparecido quien suscribe a la Audiencia de Conciliación fijada el día 18 de noviembre de 2016, conforme con lo establecido en los artículos 300 Nº 01, 402 y 407 del C.O.O.P. , y encontrándome dentro del lapso legal contemplado en los artículos 407 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que respetuosamente solicito a esa honorable alzada ADMITA el presente escrito recursivo, ello en aras de garantizar el derecho a recurrir las decisiones judiciales, el derecho a la doble instancia, el derecho a la defensa componente esencial del Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, en los términos establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 423 de la norma adjetiva penal.

CAPITULO II
LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR

A tenor de lo establecido en el articulo 424 del Código Orgánico Procesal Penal y actuando conforme a las atribuciones conferidas a mi persona en mi condición de ACUSADOR PRIVADO, conforme a los artículos 49 N° 1 de la Constitución Nacional, así como las establecidas en los artículos 12, 122 N° 08 N° 3, 407, 423 del Código Orgánico Procesal penal esta Defensa Técnica actuando en representación de los imputados de autos, se encuentra legitimada plenamente para recurrir de la decisión de la referida decisión.

CAPITULO III
PROCEDENCIA DEL RECURSO

De conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “Son recurribles, ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones (...)
7,-Las que pongan final proceso o hagan imposible su continuación...
3.- Las que rechacen la querella o Acusación Privada
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código..."

En tal sentido, al encontrarme debidamente facultado y legitimado para actuar esta parte Accionante, actuando dentro del tiempo hábil previsto en el contenido de la norma del artículo 439 y 440 del referido texto legal, acudo ante su competente autoridad a los fines de ejercer formal RECURSO. DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO FUNDADO de fecha 21 noviembre de 2016, emanado de ese Juzgado a su digno cargo mediante la Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, por la presunta comisión de los delitos de difamación, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio de mi persona, ello como consecuencia del Desistimiento Tácito al no haber comparecido mi persona a la Audiencia de Conciliación, conforme con lo establecido en los artículos 300 N° 01, 402 y 407 del C.O.O.P., en la causa, Asunto LP01-P-2016-007069 de la cual tuvo conocimiento esta parte ACUSADORA_ en fecha 21 de noviembre de 2016 .

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

AUTO QUE DECLARA EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA

ANTECEDENTES

Cursa desde folio 1 al 9 escrito interpuesto por ante este Tribunal, por el ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE, asistido por la Abogada Yolanda Rincón Sánchez, contentivo de la acusación privada instaurada contra el ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA ODÓN, por la presunta comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal.
Al folio veintidós (22) cursa agregada acta, mediante la cual el ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE, a tenor de lo establecido en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifica la acusación privada.
Inserto al folio 23, se encuentra agregado auto, mediante el cual este Tribunal, ADMITIÓ la acusación privada, ordenado la citación personal del acusado, a los fines que acudiera al Tribunal a los fines que procediera a la designación de un Defensor de so confianza.
En fecha 27 de Octubre del 2016, se levanta acta mediante el cual el acusado ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA ODÓN, designa sus Defensores de confianza, juramentándose los profesionales del Derecho en la misma fecha.
Al folio treinta y tres (33) cursa auto de fecha 02 de noviembre del 2016, mediante el cual se fijo como oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de conciliación para el día 18 de noviembre del 2016, a las 11:30 minutos de la mañana.
Al folio 64, se encuentra inserta acta, mediante la cual el Tribunal se constituye siendo las once y treinta minutos de la mañana, en la sala de Audiencia N" 08, a los fines de celebrar la audiencia de Conciliación y ante la incomparecencia injustificada del acusador privado se decreta el desistimiento tácito de la acusación privada y corno consecuencia de ello se decreta el sobreseimiento de la causa y se condena al acusador al pago de la costas procesales.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 407 lo siguiente:
"...fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida con los mismo efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación...”
Como se aprecia la citada disposición es clara al sancionar al acusador privado con la desestimación de la acusación en virtud de la inasistencia a la Audiencia de Conciliación, ello es asi por el carácter privado del procedimiento y en consecuencia es el acusador privado quien debe instar dicha causa. En este sentido, podemos observar que tal supuesto se verificó en la oportunidad procesal fijada para la celebración de la audiencia de conciliación, donde quedo reflejada la incomparecencia del acusador y de su abogado, pudiéndose constatar que no reposa en actas actuación alguna que justifique la inasistencia del querellante y su defensor a la audiencia conciliatoria fijada por este Tribunal, en cuanto a la causal de desistimiento por incomparecencia el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, ha mantenido el siguiente criterio:
"...Al respecto, cabe destacar que el legislador estableció expresamente que se entenderá desistida la querella cuando el Querellante sin causa justificada no comparezca jajá audiencia de conciliación o a la audiencia del juicio, en tal sentido, no sólo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del acusado en el proceso. (TSJ-SC, Sentencia Nº 1671 de fecha 3 de Agosto de 2007). (Subrayados y negrillas del Tribunal)..."

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 297 del 29 de junio de 2006). Señaló:
"Dicha interpretación es errada, pues, no sólo basta la inasistencia de la parte querellante para que tenga lugar el desistimiento de [a querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso"
Ahora bien es importante dejar claro lo siguiente, Sobre el Rol del Querellante en los supuestos de delitos de acción privada Maier señala:
"...El ofendido por el hecho punible objeto de la querella es quien posee legitimación para perseguir la condena del culpable, en el mismo sentido tradicional con el cual antes lo definíamos para la querella por delito de acción publica. Portador del bien jurídico protegido por la prohibición o el mandato o, mejor aun, agraviado, como lo menciona la ley penal, como portador del interés jurídico concreto que la acción o la omisión lesiona o pone en peligro..

De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos dependientes de instancia de parte, el derecho de perseguir, corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de victima en el proceso, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional, a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado un hecho que ha lesionado o puesto el bien jurídico tutelado en peligro.

En este orden observa esta juzgadora que el objetivo principal de esta audiencia de conciliación, es lograr una composición procesal a los fines de evitar un juicio oral, que puede ir desde el reconocimiento del promovente o querellante de que su querella es infundada y que se debió a un mal entendido, con el consiguiente desistimiento (expreso) hasta la satisfacción y disculpas que pudieran ofrecer los querellados, con el consiguiente perdón del ofendido-querellante, hasta un acuerdo reparatorio formal en el cual el agraviado ponga precio a su afrenta (Eric Lorenzo Pérez Sarmiento- Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal).
Ahora bien, en el enunciado del artículo 402 del COPP; se establece el catalogo de las facultades y cargas procésales que las partes pueden desplegar una vez que ha sido fijada la Audiencia de Conciliación.

Señala Pérez Sarmiento al respecto que el legislador le impone como carga a la victima dos actuaciones personales que no puede delegar ni en su defensor de confianza; y las mismas son. la ratificación de la Querella (Art. 392) y su presencia en la audiencia de conciliación y en el Juicio Oral, pues de no estar allá para dar la cara y comprobar sus reacciones y para probables careos se tendrá por desistido. De tal forma que si el Querellante no comparece se le tendrá tácitamente desistido de su acción.

La reseñada consecuencia jurídica de ello, no es otra cosa que el desistimiento Tácito de la acusación, el cual ocasiona consecuencialmente la extinción de la acción penal, (Sentencia N" 1748/2005, del 15 de Julio, Sala Constitucional). Ha sostenido la Sala Constitucional que el incumplimiento de los deberes y obligaciones de alguna de las partes, no puede perjudicar a la parte que ha cumplido oportunamente con sus cargas, haciéndole perder el efecto a la actuación. Por esta misma razón, la Sala ha sostenido que si bien es cierto que en el proceso penal no opera la perención de la instancia, no es menos cierto que dicho principio pierde vigencia solo cuando. 1) cuando la causa se encuentre paralizada y se mantiene en tal estado durante un termino igual o superior al de la prescripción del derecho reclamado (Articulo 110 del Código Penal), y 2) Cuando la Ley exige a la parte el cumplimiento de una expresa actividad ante el incumplimiento del órgano jurisdiccional.

En este sentido, al no comparecer la parte acusadora, ni su abogado, a la Audiencia de Conciliación se ubica su actitud dentro de los parámetros establecidos en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala que la no comparecencia de la parte acusadora a la audiencia de Conciliación ocasionará el desistimiento de la misma.

El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura o llamados delitos de acción privada. Y en el caso que nos ocupa de denomina desistimiento tácito, que se produce cuando el acusador no comparece a las audiencias denotando una falta de interés en lograr la condena del acusado la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.

En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/06/2001, la referida sala indicó que la perdida de interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso.

En el caso en cuestión la ausencia de la Querellante señala incumplimiento de ciertas obligaciones procésales y expresa decaimiento del interés del actor, lo cual se conlleva a una conducta indebida del actor en el proceso, que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la querella.

En consecuencia y por disposición legal, en este supuesto al desistir de su acción la querellante por su ausencia injustificada en la Audiencia de Conciliación, se extingue la acción penal, lo que trae como consecuencia el Sobreseimiento de la causa a tenor de lo establecido en el numeral 01 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones, no se observa que el acusador, haya promovido a tenor délo establecido en el artículo 402 de la ley adjetiva penal: "... las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad..."

De la letra de la anterior disposición se evidencia a todas luces que la misma establece como carga procesal a las partes para oponer las excepciones y realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no solo a los fines que la otra parte pueda-conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuáles serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversario, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mimos derechos. Así las cosas y al observarse en este caso en concreto hasta el día 15/11/2016, tenían las partes querellada, la oportunidad para interponer sus excepciones y ofrecer su pruebas y siendo tal trámite cumplido solo por la Defensa del acusado, no así por la parte acusadora, ante la falta de ofrecimiento de las pruebas, no existe la posibilidad de imputar al acusado Carlos Roberto García, el tipo penal que se le atribuía en la presente acusación privada, por lo que forzosamente este Tribunal considera en consecuencia que no existe promoción de pruebas por parte de querellante ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE, conllevando esta situación inexorablemente a declarar el Sobreseimiento de la causa. Y ASI SE DECIDE. A tal efecto y como argumento, me permito señalar la Sentencia N° 1794, de fecha 19-07-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que expresa:

"Al respecto, considera esta Sala que afirmar que el acusador tiene la facultad de subvertir el orden procesal, quebrantando el principio de igualdad entre las partes, al permitírsele promover pruebas durante todo el proceso sin que exista un lapso para ello -salvo los casos establecidos en la ley- constituye una flagrante violación a los derechos constitucionales de la parte querellada o acusada, especialmente el derecho a la igualdad; en tal sentido, aun cuando el acusador señaló ab ínitio del juicio -a través de la querella- los elementos en los cuales fundamentaba su acusación, no es suficiente para liberarlo de la carga procesal que ha impuesto el legislador a las partes del proceso, en consecuencia, la acusadora se encontraba obligada a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en la oportunidad correspondiente. Así se decide”.

COSTAS

El artículo 251, norma rectora relacionada con los efectos económicos del proceso señala: "...Artículo 251. Imposición. En el proceso por delitos de acción privada las costas serán asumidas por el acusador privado, en caso de absolución, sobreseimiento o archivo; y por el acusado o acusada en caso de condena..."
De igual forma, el artículo 407, citado ut supra señala: "El acusador privado o acusadora que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado..."
Por último debe concluirse que el DESESTIMIENTO TÁCITO de la acusación, declarado en la presente causa, conlleva a la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el articulo 48, ordinal 3° y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa conforme con el articulo 318, ordinal 1, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta que pone fin a la persecución penal y como consecuencia de ello se debe condenar en costas al acusador JESÚS ALBERTO ARAQUE. Así se decide

DECISIÓN

En fuerza de la motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16.199.728, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESÚS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTO TÁCITO, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300.1, 402 y 407 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se condena en costas al acusador JESÚS ARAQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V
DE LOS HECHOS

Honorables magistrados, es menester hacer de su conocimiento que el día 15 de noviembre del 2016, fui ingresado de emergencia al Hospital I "Dr. Heriberto Romero", ubicado en la localidad de Santa Cruz de Mora del Estado Bolivariano de Mérida, hasta el día 19 de noviembre del 2016, por presentar el siguiente diagnostico: 1- Bronquitis Aguda; 2.-Hiper reactividad Bronquial; 3.-Deshidratación Moderada, por lo cual al encontrarme Hospitalizado en las afuera de la localidad de Mérida, estado Mérida, me fue imposible no sólo cumplir con mis actividades laborales y personales, sino que no pude realizar ningún tipo de participante al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida dentro de la oportunidad legal prevista ante de la Audiencia de Conciliación para informar que iba a ser imposible asistir por causas ajenas a mi voluntad, a la presentación a tal Audiencia y de igual forma me fue imposible por las razones antes expuestas, a realizar el escrito de ratificación y promoción de las pruebas objeto de la presente Acusación y que se producirían en el juicio, dentro del lapso establecido en el articulo 402 Nº 4to de la norma adjetiva penal.

De igual forma, es necesario traer a colación que si bien cierto en la presentación de la ACUSACIÓN PARTICULAR, me encontraba asistido, por la ciudadana YOLANDA RINCÓN SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.200.946, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.390, no es menos cierto que para el momento de promover las pruebas y de realizar la Audiencia de Conciliación no contaba con ningún tipo de asistencia Jurídica, lo cual pues viola el derecho al Debido proceso previsto en el articulo 49 Constitucional, así como al Derecho de la Igualdad de las partes señalado en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se evidencia que sin tener algún tipo de asistencia jurídica que pudiera introducir algún escrito al Tribunal e indicara cual era mi estado de Salud y que efectivamente si bien es cierto había una inasistencia por parte de mi persona (Accionante) no era menos cierto que está era justificadamente ya que fue por fuerza mayor y por razones de salud totalmente ajenas a mi voluntad , pues como mencione anteriormente me encontraba hospitalizado fuera de mi domicilio, sin tener la mínima posibilidad de informar a éste digno Tribunal, ya que yo soy el más interesado en el presente proceso como Querellante, y en tal sentido existe la constancia Mérida, que avala tal situación y será promovida en el capitulo correspondiente del presente escrito.

DE LA APELACIÓN QUE SE EJERCE

1.- En ese tenor este Representación Acusadora pasa a denunciar infracción contenida en numeral 1 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. "...Las que pongan fin al Proceso o hagan imposible su continuación..."

A lo cual esta parte Acusadora insta a ustedes honorables magistrados a 1. observar las consideraciones para decir de la decisión de fecha viernes 18 de octubre de 2016, mediante la cual el juez a quo, fundamento en fecha 21 noviembre de 2016, emanado de ese Juzgado a su digno cargo mediante la cual Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, por la presunta comisión de los delitos de difamación, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio de mi persona, ello como consecuencia del Desistimiento Tácito al no haber comparecido mi persona a la Audiencia de Conciliación, conforme con lo establecido en los artículos 300 Nº 01, 402 y 407 del C.O.O.P., en la causa, Asunto LP01-P-2016-007069.

EN CUANTO A LA DECLARATORIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO

PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16 199 728, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESÚS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTOTACITO, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, tenor de lo establecido en los artículos 300.1. 402^ y 407 del Código Orgánico Procesal Penal.

El enjuiciamiento por delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, solo puede iniciarse por acusación privada de la víctima presentada ante el Tribunal de Juicio.
En la acusación debe indicarse la identificación y domicilio o residencia del acusador y el acusado; la indicación del delito imputado y una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho; los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito; la justificación de la condición de víctima; la firma del acusador o de su apoderado con poder especial.
De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte o delitos de acción privada, corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de victima en el proceso, -y el Ministerio Público solo intervendrá a través del auxilio judicial- la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha lesionado un bien jurídico tutelado.
El procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte, se encuentra regulado en el Título Vil del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el artículo 400 al 418 del mencionado Texto Adjetivo Penal.
Con respecto al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra "El Proceso Penal Venezolano", págs 525-529, dejó sentado que:
"...son delitos de acción dependiente de instancia de parte, también llamados de acción privada, aquellos que la propia ley penal expresamente señala como enjuiciables sólo por acusación de la parte agraviada o de quien represente sus derechos, lo cual tiene carácter excepcional, pues, como regla general los delitos de acción publica, vale decir, perseguibles de oficio, esto es, por iniciativa propia del órgano competente al tener noticia del delito, de cualquier modo, conforme lo establece con relación a la acción penal, el articulo 24 del COPP...
...La acusación privada constituye el modo de proceder en los delitos de instancia privada o, en otras palabras, el modo como la víctima puede ejercer las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, cuyo enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial establecido en el Código; la acusación privada que deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del art. 401 ejusdem..."(Las negrillas son de la Sala).

En tal sentido esta parte ACUSADORA quiere precisar en que consiste el desistimiento Tácito.

EL DESISTIMINETO

Es definido por Ricardo Henríquez La Roche como el acto por el cual el acto retira la demanda es decir abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva si mediar aceptación del demandado la extinción de la relación Procesal por falta de impulso y la emisión de la consiguiente de fondo. Su fundamente radica en el principio dispositivo del proceso civil que impide la continuación de un proceso sin instancia de parte ya que el estado no tiene en el Proceso un interés superior a la suma de los interés individuales que están en juego.
En tal sentido, considera oportuno esta parte ACUSADORA, citar decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las consecuencias del desistimiento de la acusación privada,

SENTENCIA Nº: 1.748/2005, DEL 15 DE JULIO DE 2005, SALA CONSTITUCIONAL CON PONENCIA DE JOSÉ EDUARDO CABRERA, A SABER:
"...Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes:
a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem).
El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de "acción privada" lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias.

En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y !a falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento..."
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla dos figuras diferentes: El desistimiento y el abandono; la mencionada disposición estipula lo siguiente:
"El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso. El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motiva da mente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y publico.

La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.

Declarado el abandono, el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).
El autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia "Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte", págs 222-223, la cual se encuentra plasmada en la obra: "La Segunda Reforma al COPP", Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal", estableció:
"Contempla el Código dos figuras en caso de estos delitos de acción privada, ellas son, el desistimiento y el abandono, en relación al desistimiento éste puede ser expreso o tácito, expreso si así lo manifiesta sin duda alguna el acusador, lo cual puede hacer tanto el acusador en forma personal como su apoderado, si tiene esas facultades conferidas en el poder especial, pudiendo hacerse en cualquier estado y grado del proceso.
Pero también se entenderá desistida la acusación, lo cual sería un desistimiento tácito cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es lógico porque no !e es permitido al juez buscar pruebas y menos en delito de esta clase, pero también desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
En cuanto al abandono sólo contempla el Código un abandono tácito y éste se produce cuando el acusador o su apoderado deja de instar la acusación por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita, este abandono debe ser declarado por el juez por auto expreso y debidamente razonado y no se producirá el abandono cuando el proceso se encuentre en un estado donde no se requiera la voluntad del acusador privado para continuarlo.
Tanto en el caso de desistimiento, como en _ el de abandono el juez estecen la obligación de pronunciarse calificando si la acusación se fundó en hechos falsos o se actuó temerariamente y en el abandono si ha sido maliciosa o temeraria porque en caso afirmativo surgirían responsabilidades para ese acusador y además de esas posibles responsabilidades, quien desiste o abandona una acusación no puede intentarla de nuevo". (Las negrillas son de la Sala).
En tal sentido, trae a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de junio de 2006, mediante decisión N° 297, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien con respecto al desistimiento de la acusación privada, apuntó lo siguiente:

"...Observa la Sala que el día 8 de agosto de 2001 hubo despacho pero la audiencia fijada para ese día fue diferida para el día 7 de septiembre de 2001 por cuanto no asistieron ninguna de la partes por la circunstancia del paro de trabajadores de los tribunales, lo cual justifica la no comparecencia de las partes a la audiencia.

La Corte de Apelaciones refirió que sí hubo despacho y que la parte querellante no asistió, interpretando así que la falta de asistencia del querellante a la audiencia hace procedente automáticamente el desistimiento de la querella, lo cual es erróneo, como ya se explicó, pues deben también estimarse las razones por las cuales no asistió y si fue por razón justificada, pues el articulo 416 ibidem, claramente determina que se entenderá desistida la querella cuando el acusador sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público...". (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 983, de fecha 28 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, indicó lo siguiente:

"Ahora bien, es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. Asimismo la ley adjetiva penal en su artículo 416 establece expresamente los casos en lo que el Juez puede declarar desistida o abandonada la querella fuera de los casos de desistimiento expreso por parte del querellante, siendo los mismos: a) cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, b) cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público y c) cuando el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez. (Las negrillas son de la Alzada).

Por otra la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 297 del 29 de junio de 2006). Estableció:

"Dicha interpretación es errada, pues, no sólo basta la inasistencia de la parte querellante para que tenga lugar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso".
Ahora bien, el caso que nos ocupa si bien es cierto la Juzgadora a quo declara el Desistimiento Tácito por la incomparecía de la parte Acusadora no es menos cierto que es necesario que esa incomparecencia debe ser justificada.

En el presente caso se evidencia de forma clara que el día 15 de noviembre del 2016, fui ingresado de emergencia al Hospital I "Dr. Heriberto Romero", ubicado en la localidad de Santa Cruz de Mora del Estado Bolivariano de Mérida, hasta el día 19 de noviembre del 2016, por presentar el siguiente diagnostico: 1.- Bronquitis Aguda; 2.-Hiper reactividad Bronquial; 3,. Deshidratación Moderada, por lo cual al encontrarme Hospitalizado en las afuera de la localidad de Mérida, estado Mérida, siendo imposible no sólo cumplir con mis actividades laborales y personales, sino que no pude realizar ningún tipo de notificación al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida dentro de la oportunidad legal prevista ante de la Audiencia de Conciliación para informar que iba a ser imposible asistir por causas ajenas a mi voluntad, tal como se evidencia en constancia médica que se anexa a continuación con la cual se aprecia de forma concreta que surgió una circunstancia sobrevenida, ajena a la voluntad del Accionante y que me imposibilito totalmente tanto para ejercer las cargas que le correspondían como parte (Promoción de pruebas) el día 15 de noviembre de 2016, como para su comparecencia en la aludida Audiencia de Conciliación el día 18 de noviembre de 2016.
Por otra parte, como ya se menciono arriba no contaba con un asistencia jurídica que me permitiera informar al mencionado Tribunal en la oportunidad legal correspondiente que el mismo se encontraba quebrantado salud y por tanto le era imposible promover su pruebas y solicitar el diferimiento de la respectiva audiencia de conciliación.
En consecuencia, hechas las consideraciones antes mencionadas es por lo cual es evidente a la luz del derecho que si bien existió una ausencia a la Audiencia de Conciliación la misma no fue injustificada sino por el contrario plenamente justificada tal y como se observa en autos por motivo de salud ajenos a su voluntad.
Lo anteriormente señalado concatenado con las actuaciones que rielan en la causa, permiten concluir a los integrantes de ese Órgano Colegiado, mi persona JESÚS ALBERTO ARAQUE RUIZ, en mi carácter de acusador privado, no pude promover las pruebas en fecha 15 de noviembre de 2016 conforme a lo establecido en el articulo 402, pero ya se encontraban promovidas parte de ella en la Acusación particular la cual ya había sido ratificada ante ese órgano jurisdiccional y tampoco asistí a la audiencia de conciliación pautada el día 18 de Noviembre de 2012, no porque no tuviera interés en el presente proceso, sino por causas ajenas a mi voluntad, causas estas que se encuentran debidamente justificadas en el presente escrito, ya que fui hospitalizado en la localidad de Santa Cruz de Mora, y no sólo presentaba quebrantos de salud, sino que se encontraba hospitalizado y por ende no fue posible mi traslado a la ciudad de Mérida, y sí bien, los soportes que justificaban su incomparecencia, fueron consignados en esta misma fecha, ia Jueza de instancia a través de las máximas de experiencia, no permitió aportar las causas justificadas en el referido proceso, es decir, que no pudiera trasladarse a la ciudad de Mérida, obviando además su decisión en el hecho, que el acusador a lo largo del proceso ha demostrado tener interés procesal, por cuanto ha asistido a los actos pautados en ese Tribunal.

En sintonía con lo antes expuesto resulta necesario precisar

Al respecto, a la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 260 de fecha 20-03-2009 establece:

"...el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente: '(...) Desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso. El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez motivadamente.

Apreciándose en consecuencia un vicio de omisión ya que la juzgadora a quo no señala si en el presente caso hubo una acusación fundada en hechos falsos o si se actuó temeraria con lo cual se le causa un gravamen irreparable ya que no cumple con los presupuesto de ley para la emisión de la referida sentencia causando en consecuencia un gravamen irreparable a la parte acusadora.

2.-Denuncio la infracción contenida en el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, “...Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

En el caso de marras Magistrados se evidencia que la juzgador a quo, con la referida decisión causa un gravamen irreparable, al decretar el desistimiento de la Acusación incoada por quien suscribe, ya que debió entrar a analizar cuales fueron las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, ya en el auto Fundado de fecha 21 de noviembre de 2016, en la causa LP01-P-2016-007069 como PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-16.199.728, por la comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESÚS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTO TÁCITO, por parte del querellante, al no comparecer a la Audiencia de Conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300.1, 402 y 407 del Código orgánico Procesal Penal

DEL DECRETO DEL SOBRESEIMIENTO

Con la anterior decisión la juez a quo al decretar el Sobreseimiento de la causa pone fin al proceso, causando en consecuencia un gravamen irreparable.
En primer termino es importante traer a colación la sentencia Nº 1471, de fecha 11 de noviembre del 2014, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño que señala:

"Que la decisión que decreta el sobreseimiento es un auto y debe apelarse en j; función de las normas que regulan el Recurso de Apelación de Autos".
Por lo cual es necesario precisar algunas consideraciones acerca del Sobreseimiento establecidas por la jurisprudencia Venezolana

EQUIPARACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO A SENTENCIA-PROCESO A SEGUIR
Sentencia N° 535 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0562 de fecha 11 de agosto de 2005
"A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un 'auto', por la -naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capitulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal".

NATURALEZA DEL SOBRESEIMIENTO
Sentencia Nº 517 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0295 de fecha 09 de agosto de 2005
"El sobreseimiento, es e! pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional competente que excluye la posibilidad que el Ministerio Público presente la acusación. Este es un dictamen con forma de auto que en algunos casos puede tener efectos de verdadera sentencia: cuando tiene como fundamento motivos relacionados con e! fondo de la cuestión penal, como en el caso de que e! hecho no sea típico o cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. El sobreseimiento tiene eficacia con respecto a las personas sometidas al proceso, debiendo guardar en consecuencia una relación estrecha con el contenido do la imputación, por lo tanto podría afirmarse que el valor del sobreseimiento es el mismo al de una sentencia absolutoria firme y definitiva".

Sentencia N° 368 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-337 de fecha 10 de agosto de 2010
"... cuando el proceso pena! se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado. Pero no siempre el proceso llega a esa etapa final, sino que, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en !a ley, que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. La decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin de esta manera, constituye el sobreseimiento".

EFECTOS DEL SOBRESEIMIENTO

Sentencia N° 127 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0091 de fecha 08 de abril de 2003

"Cuando el sobreseimiento de la causa es dictado como acto conclusivo, por alguno de los supuestos establecidos en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el hecho objeto del proceso no se rea/izó o no puede atribuírsele al imputado; cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; cuando la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; y cuando asi lo establezca expresamente este Código, e! sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, salvo, como ocurre en el presente caso, cuando la acusación haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio".

En este sentido se evidencia de la sentencia que se apela en este acto, que la juzgadora a quo señala que al existir un desistimiento tácito al no comparecer la parte querellante a la Audiencia de Conciliación, existe una extinción a la acción penal conforme al articulo 48 Nº 03 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA ODÓN, conforme a lo establecido en el articulo 300 N° 01 por ¡a presunta Comisión del Delito de DIFAMACIÓN previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal.

En tal sentido, se evidencia un error de interpretación por parte de la juez a quo por cuanto la misma señala que la consecuencia del DESISTIMIENTO es la EXTINSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, conforme a lo establecido en el articulo 48 Nº 03 de la norma adjetiva penal, pero de la lectura del numeral tercero del articulo 48 de la referida norma se desprende "Suspensión de la prescripción art. 48. Durante el plazo de acuerdo al cumplimiento de la reparación a que se refiere el articulo 42 de este Código periodo de prueba de que trata el articulo 45 del mismo, quedara en suspenso la prescripción de la acción penal".

Con lo cual es evidente que no se encuadra los hechos antes mencionados en la norma citada por la referida juzgadora, lo cual causa una inseguridad jurídica y una falta de motivación por parte de la juez en comento, ya que se observó un falso supuesto de derecho utilizado por la Juez recurrida, puesto que la juez saca conclusiones de una normativa que no es la indicada, presentando una Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.
De igual manera, la misma decreta como consecuencia de ¡a extinción de la Acción penal el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al articulo 300 N° 01, que establece:

Art. 300. El sobreseimiento procede:
1.-EI hecho objeto del proceso no se realizo o no se le puede atribuir al imputado.
En tal sentido, si la juzgadora lo encuadra en el numeral primero del articulo
300, primero nada tiene que ver este supuesto del Sobreseimiento con la extinción de la acción penal y peor aun existe una falta de motivación también, ya que no señala cual de los supuesto del N° 01 del Sobreseimiento si es porque "el hecho objeto del proceso no se realizo " o no puede atribuírsele al imputado o imputada", no haciendo referencia a los fundamento de hecho y de derecho por lo cual decreta el sobreseimiento de la causa a favor del acusado de autos por esa las zones antes expuestas.

Con lo cual es claro que estamos en presencia de un falso supuesto utilizado por la juez recurrida, ya que en nada se corresponde el fundamento jurídico de la mencionada decisión, con los fundamentos de hecho realizado por esta en el presente Auto Fundado.

CAPITULO VI
DE LAS PRUEBAS.

En virtud del principio de licitud de las pruebas y libertad de pruebas establecidos en los artículo 181 y 182 del Código orgánico procesal penal esta parte Acusadora promuevo como en efecto lo hago formalmente conforme al articulo 442 de la norma adjetiva penal a los fines de que sea fijada audiencia y sean analizadas tal prueba por ustedes;

1.-CONSTANCIA MÉDICA, de fecha 24 de noviembre de 2016, suscrita por los siguientes ciudadanos: Dra. Karina Blanco, T.S.U. Jessica Méndez y Ledo. Héctor Manuel Moreno Pérez, en su condición de Medico Integral Comunitario, Líder del Servicio de Registro y Estadísticas del Salud y Director (E) del Hospital I Dr. Heriberto Romero - Santa Cruz de Mora, respectivamente, emanada del Hospital I "Dr. Heriberto Romero", ubicado en la localidad de Santa Cruz de Mora del Estado Bolivariano de Mérida, por medio de la cual se evidencia que el día 15 de noviembre de! 2016, fui ingresado de emergencia al Hospital I "Dr. Heriberto Romero", ubicado en la localidad de Santa Cruz de Mora del Estado Bolivariano de Mérida, hasta el día 19 de noviembre del 2016, por presentar el siguiente diagnostico: 1.- Bronquitis Aguda; 2.-Hiper reactividad Bronquial; 3. Deshidratación Moderada, por lo cual al encontrarme Hospitalizado en las afuera de la localidad de Mérida, estado Mérida, me fue imposible no sólo cumplir con mis actividades laborales y persona, sino que no pude realizar ningún tipo de notificación al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida dentro de la oportunidad legal prevista ante de la Audiencia de Conciliación para informar que iba a ser imponible asistir por causas ajenas a mi voluntad, a la presentación a tal Audiencia y de igual forma me fue imposible por las razones antes expuestas, a realizar el escrito de ratificación y promoción de las pruebas objeto de la presente Acusación y que se producirían en el juicio, dentro del lapso establecido en el artículo 402 Nº 4to de la norma adjetiva penal.

CAPITULO VII
PETITORIO
Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, esta Representación Acuadora, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

1.-SEA ADMITIDO, el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, CONTRA EL AUTO FUNDADO de fecha 21 noviembre de 2016, emanado de ese Tribunal mediante la cual declara: PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16.199,728, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio de! ciudadano JESÚS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTO TÁCITO, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300.1, 402 y 407 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO. Se condena en costas al acusador JESÚS ARAQUE, de conformidad con lo establecido en el articulo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cumplir con los requisitos establecidos en los | artículos 439, 440, 441, 442 de la norma adjetiva penal.
2.-SEAN ADMITIDAS LAS PRUEBAS, promovidas por esta defensa | Técnica por ser licita y existir libertad de pruebas, por cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 181, 182 y 442 de la norma adjetiva penal.
3.-Se declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido, CONTRA EL AUTO FUNDADO de fecha 21 noviembre de 2016, emanado de ese Tribunal mediante la cual declara: PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS IOBERTO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16.199.728, por la omisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 !el Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESÚS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTO TÁCITO, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300.1, 402 y 407 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO. Se ordena en costas al acusador JESÚS ARAQUE, de conformidad con lo establecido en el articulo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en la Causa, Asunto LP01-P-2016-OQ7069 por causar |un gravamen irreparable y poner fin a! proceso.
4.- Se REVOQUE la DECISIÓN de fecha 21 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº 16.199.728, por la comisión de los delitos de la Difamación, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESUS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTO TACITO, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300.1, 402 y 407 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se condena en costas al acusador JESÚS ARAQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en la Causa, Asunto LP01-P-2016-007069, por ser contraria a derecho, y por no haber analizado las circunstancias debidamente justificadas de mi inasistencia a la referida Audiencia de Conciliación de fecha 18 de noviembre de 2016, y se consecuencia se ordene REPONER LA CAUSA al momento de la Promoción de Pruebas y sea fijado la respectiva Audiencia de Conciliación,
5.- Se REVOQUE la condenatoria en costa en la presente causa.
Es Justicia que espero, en la ciudad de Mérida a los Veintiocho (sic) (28) días del mes de noviembre del año dos mil Dieciséis (2016)…”

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 16 al 20 de las actuaciones, cursa contestación del recurso de apelación de sentencia, suscrito por el abogado Armando Adolfo Vivas Maldonado, en su condición de defensor privado del queellado Carlos Roberto Garcia Odón mediante el cual expone:
“(Omissis…) Yo, ARMANDO ADOLFO VIVAS MALDONADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.718.945, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 58.190, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, específicamente en la Av. Urdaneta entre calles 40 y 41, local 1, Nivel Avenida, sede de la Sociedad ^Mercantil CORPORACIÓN VIGUI, C.A., en mi carácter de co-defensor técnico privado del ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA ODÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.199.728, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida, en su carácter de QUERELLADO a consecuencia de causa Penal signada con el N° LP01-P-2016-007069, mediante la presente me dirijo a su digna competencia a objeto de exponer y solicitar:____
Ciudadanos Magistrados, en revisión que se hiciera de la causa a objeto de solicitar copia del Auto fundado que declare el DESISTIMIENTO de la querella incoada por el ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE RUIZ; plenamente identificado en autos, -áe advierte que el mismo ha presentado Recurso de Apelación el cual fundamenta en una aludida Constancia de Hospitalización de fecha 24-11-2016, suscrita por la Dra. Karina Blanco, T.S.U. Jessica Méndez y Lic. Héctor Manuel Moreno Pérez, en su condición de Médico integral Comunitario, Líder del Servicio de Registro y Estadística de Salud, y Director (E) del Hospital I "Dr. Heriberto Romero", Santa Cruz de Mora del Municipio Antonio Pinto Salinas del Estado Bolivariano Mérida, tratando de justificar con la misma no solo, su "incomparecencia a la audiencia formal de conciliación, fijada para el día Viernes 18-11-2016 a las 11:30 A.M. sino además justificar la falta de promoción de las pruebas que se producirían en la audiencia de juicio, conforme expresamente lo exige la norma adjetiva procesal penal.
Ante tal hecho, se hace necesario señalar formal y expresamente las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:
I
DE LA FALSEDAD DE LA CONSTANCIA DE HOSPITALIZACIÓN PRESENTADA COMO ELEMENTO DE JUSTIFICACIÓN

Ciudadanos Magistrados, el aludido querellante, presenta como medio de justificación a la Audiencia de Conciliación y por ende i como fundamento de la apelación presentada, una CONSTANCIA DE HOSPITALIZACIÓN, de fecha 24-11-2016, en la que se hace constar que estuvo hospitalizado desde el día MARTES 15-11-2016 hasta el SÁBADO 19-11-2016, a consecuencia de una presunta 1. - BRONQUITIS AGUDA, 2.- HI PERREACT I VTDAD BRONQUIAL; y 3.- DESHIDRATACIÓN MODERADA, situación esta que es ABSOLUTAMENTE FALSA, pues dicho ciudadano se encontraba el día MIÉRCOLES 16-11-2016, en un acto de la Gobernación del estado Bolivariano de _ Mérida, como consecuencia de la firma de un Convenio con la Republica Popular _China, acto al cual no solamente asistió, sino en la que además dio declaraciones públicas a la prensa, tal y como puede advertirse de nota de prensa que aparece en la parte superior izquierda de la página 2 del Diario Frontera de la edición de fecha JUEVES 17-11-2016 -del cual a nexo ejemplar _ completo, debidamente marcado con la letra "A”, en la cual refleja declaraciones dadas por el citado ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE RUIZ; plenamente identificado en autos, lo cual desvirtúa por completo que se encontrara afectado de salud y mucho menos hospitalizado en el Centro Asistencial de la población de Santa Cruz de Mora, corno refiere falsamente la constancia presentada.

Igualmente, puede advertirse la asistencia al referido acto por parte del ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE RUIZ; plenamente identificado en autos, mediante fotografías que presento en un solo cuerpo marcadas con la letra "B", correspondientes a Información de Frontera Digital del día 16-11-2016 y de fotografías del evento, en la cual se pueda apreciar claramente al ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE RUIZ; plenamente identificado en autos, y que deja por sentado que no se encontraba en la condición médica que manifestó.

En este sentido ciudadanos Magistrados, manifiesto la falsedad de la constancia de hospitalización presentada y que pretende utilizar falsamente el citado querellante como justificación de su incomparecencia, tratando con ello de burlarse de la administración de justicia, situación esta que debe ser duramente castigada. Y así expresamente solicito se declare.-

II
DE LA IMPOSIBILIDAD DE JUSTIFICAR LA FALTA DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS POR LA ALUDIDA CONSTANCIA DE HOSPITALIZACIÓN

Ciudadanos Magistrados, el ciudadano JESÚS ALBERTO ARAQUE RUIZ; querellante de autos, no solo pretende justificar su incomparecencia al acto de conciliación que ocasionó la declaratoria de desistimiento de la querella presentado en contra de mi representado, sino que además pretende justificar la no presentación de pruebas que serían producidas en una eventual audiencia de juicio, lo cual es absolutamente impertinente e improcedente, por cuanto la falta de actividad procesal de parte del querellante no puede pretender soportarse en tal medio de justificación, por cuanto el lapso para la presentación y consignación de las pruebas, no solo se circunscribe a los día que menciona; falsamente, estuvo hospitalizado, sino que bien podía hacerlo desde el mismo momento de la admisión de la causa, lo cual evidentemente no hizo y no tiene justificación alguna para ello.
Esto evidentemente ciudadanos Magistrados, trae como consecuencia directa, el desistimiento de la querella, conforme expresamente lo señala el segundo aparte del articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto indica, cito:

Desistimiento
Artículo 407. El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso. El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivad a mente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público....omissis... (negritas y subrayado propio)

En tal sentido, conforme a la norma precedentemente indicada, la falta de actividad procesal de parte del querellante en I presentar oportunamente las pruebas en que fundamenta su acusación privada es causal de desistimiento, más aun en el presente caso, cuando una supuesta grabación de un video que el querellante adjuntase con el escrito de acusación, resultó inteligible e irreproducible, conforme expresamente se hace saber mediante oficio s/n de fecha 16-11-2016 -que riela inserto en la presente causa-, emanado del ciudadano Néstor Ángulo, Técnico I Audiovisuales de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en el cual textualmente indica, cito:

"...omissis...cumplo en informarle, que fue presentado ante esta oficina de audiovisuales 2 disco de CD para que sea uno de ellos quemado, pero el CD que contiene la información presenta una falla en el archivo, está dañado v no permite que se pueda revisar ni copiar la información que contiene el mismo..."
(Subrayado y negritas mío)

A tal efecto ciudadana Juez, el querellante ha sido durante el transcurso de la causa, poco diligente con el desarrollo de la misma, situación esta que no puede justificarse de ninguna manera con una pretendida Constancia de Hospitalización, mucho menos si esta es producto de una falsedad.

III
PETITORIO
En virtud de las consideraciones y pruebas anteriormente presentadas, y con las graves circunstancias que reflejan los hechos cometidos por el querellante, solicitamos a este honorable Tribunal de Juicio Penal, lo siguiente:
PRIMERO: Se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Constancia de Hospitalización presentada por el querellante, por ser un documento falso y carente de toda eficacia jurídica.
SEGUNDO: SE CONFIRME LA SENTENCIA APELADA en todas y cada una de sus partes, la cual se debe declarar DEFINITIVAMENTE FIRME.
TERCERO: SE ORDENA LA REMISIÓN DEL PRESENTE ASUNTO a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a objeto de la designación de un fiscal de Proceso, a los fines de que inicie las averiguaciones pertinentes, por la presunta comisión de los delitos de USO DE ACTO FALSO y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, por la utilización de un acto falso por parte del querellante.
CUARTO: SOLICITO SE ORDENE REMITIR mediante oficio, copia certificada de las actuaciones que conforman este Cuaderno de Apelación al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Mérida, toda vez que está comprometida la participación de médicos adscritos al Hospital I "Dr. . Heriberto Romero", Santa Cruz de Mora del Municipio Antonio Pinto Salinas del Estado Mérida, por cuanto hay elementos que hacen presumir la ocurrencia de actos contrarios a la ética profesional del médico.
QUINTO: SE CONDENE EN COSTAS A LA PARTE QUERELLANTE.

Es Justicia que esperamos en la ciudad de Mérida, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017)…”

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis (21-11-2016) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó auto de desestimación de la acusación privada, en cuya dispositiva señaló textualmente lo siguiente:
“(Omissis…) Cursa desde folio 1 al 9 escrito interpuesto por ante este Tribunal, por el ciudadano JESUS ALBERTO ARAQUE, asistido por la Abogada Yolanda Rincón Sánchez, contentivo de la acusación privada instaurada contra el ciudadano CARLOS ROBERTO GARCIA ODON, por la presunta comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal.
Al folio veintidós (22) cursa agregada acta, mediante la cual el ciudadano JESUS ALBERTO ARAQUE, a tenor de lo establecido en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifica la acusación privada.
Inserto al folio 23, se encuentra agregado auto, mediante el cual este Tribunal, ADMITIO la acusación privada, ordenado la citación personal del acusado, a los fines que acudiera al Tribunal a los fines que procediera a la designación de un Defensor de so confianza.
En fecha 27 de Octubre del 2016, se levanta acta mediante el cual el acusado ciudadano CARLOS ROBERTO GARCIA ODON, designa sus Defensores de confianza, juramentándose los profesionales del Derecho en la misma fecha.
Al folio treinta y tres (33) cursa auto de fecha 02 de noviembre del 2016, mediante el cual se fijo como oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de conciliación para el día 18 de noviembre del 2016, a las 11:30 minutos de la mañana.
Al folio 64, se encuentra inserta acta, mediante la cual el Tribunal se constituye siendo las once y treinta minutos de la mañana, en la sala de Audiencia Nº 08, a los fines de celebrar la audiencia de Conciliación y ante la incomparecencia injustificada del acusador privado se decreta el desistimiento tácito de la acusación privada y como consecuencia de ello se decreta el sobreseimiento de la causa y se condena al acusador al pago de la costas procesales.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 407 lo siguiente:

“…fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida con los mismo efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación…”

Como se aprecia la citada disposición es clara al sancionar al acusador privado con la desestimación de la acusación en virtud de la inasistencia a la Audiencia de Conciliación, ello es así por el carácter privado del procedimiento y en consecuencia es el acusador privado quien debe instar dicha causa. En este sentido, podemos observar que tal supuesto se verificó en la oportunidad procesal fijada para la celebración de la audiencia de conciliación, donde quedo reflejada la incomparecencia del acusador y de su abogado, pudiéndose constatar que no reposa en actas actuación alguna que justifique la inasistencia del querellante y su defensor a la audiencia conciliatoria fijada por este Tribunal, en cuanto a la causal de desistimiento por incomparecencia el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, ha mantenido el siguiente criterio:

“…Al respecto, cabe destacar que el legislador estableció expresamente que se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia de conciliación o a la audiencia del juicio, en tal sentido, no sólo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del acusador en el proceso. (TSJ-SC, Sentencia N° 1671 de fecha 3 de Agosto de 2007). (Subrayados y negrillas del Tribunal)…”

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 297 del 29 de junio de 2006). Señaló:

“Dicha interpretación es errada, pues, no sólo basta la inasistencia de la parte querellante para que tenga lugar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso”.

Ahora bien es importante dejar claro lo siguiente; Sobre el Rol del Querellante en los supuestos de delitos de acción privada Maier señala:

“...El ofendido por el hecho punible objeto de la querella es quien posee legitimación para perseguir la condena del culpable, en el mismo sentido tradicional con el cual antes lo definíamos para la querella por delito de acción publica. Portador del bien jurídico protegido por la prohibición o el mandato o, mejor aun, agraviado, como lo menciona la ley penal, como portador del interés jurídico concreto que la acción o la omisión lesiona o pone en peligro...”.

De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos dependientes de instancia de parte, el derecho de perseguir, corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de victima en el proceso, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional, a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado un hecho que ha lesionado o puesto el bien jurídico tutelado en peligro.
En este orden observa esta juzgadora que el objetivo principal de esta audiencia de conciliación, es lograr una composición procesal a los fines de evitar un juicio oral, que puede ir desde el reconocimiento del promovente o querellante de que su querella es infundada y que se debió a un mal entendido, con el consiguiente desistimiento (expreso) hasta la satisfacción y disculpas que pudieran ofrecer los querellados, con el consiguiente perdón del ofendido-querellante, hasta un acuerdo reparatorio formal en el cual el agraviado ponga precio a su afrenta (Eric Lorenzo Pérez Sarmiento- Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal).
Ahora bien, en el enunciado del artículo 402 del COPP; se establece el catalogo de las facultades y cargas procésales que las partes pueden desplegar una vez que ha sido fijada la Audiencia de Conciliación.
Señala Pérez Sarmiento al respecto que el legislador le impone como carga a la victima dos actuaciones personales que no puede delegar ni en su defensor de confianza; y las mismas son: la ratificación de la Querella (Art. 392) y su presencia en la audiencia de conciliación y en el Juicio Oral, pues de no estar allí para dar la cara y comprobar sus reacciones y para probables careos se tendrá por desistido. De tal forma que si el Querellante no comparece se le tendrá tácitamente desistido de su acción.
La reseñada consecuencia jurídica de ello, no es otra cosa que el desistimiento Tácito de la acusación, el cual ocasiona consecuencialmente la extinción de la acción penal, (Sentencia N° 1748/2005, del 15 de Julio, Sala Constitucional). Ha sostenido la Sala Constitucional que el incumplimiento de los deberes y obligaciones de alguna de las partes, no puede perjudicar a la parte que ha cumplido oportunamente con sus cargas, haciéndole perder el efecto a la actuación. Por esta misma razón, la Sala ha sostenido que si bien es cierto que en el proceso penal no opera la perención de la instancia; no es menos cierto que dicho principio pierde vigencia solo cuando: 1) cuando la causa se encuentre paralizada y se mantiene en tal estado durante un termino igual o superior al de la prescripción del derecho reclamado (Articulo 110 del Código Penal), y 2) Cuando la Ley exige a la parte el cumplimiento de una expresa actividad ante el incumplimiento del órgano jurisdiccional.
En este sentido, al no comparecer la parte acusadora, ni su abogado, a la Audiencia de Conciliación se ubica su actitud dentro de los parámetros establecidos en el articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala que la no comparecencia de la parte acusadora a la audiencia de Conciliación ocasionará el desistimiento de la misma.
El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los llamados delitos de acción privada. Y en el caso que nos ocupa se denomina desistimiento tácito, que se produce cuando el acusador no comparece a las audiencias denotando una falta de interés en lograr la condena del acusado la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/06/2001, la referida sala indicó que la perdida de interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso.
En el caso en cuestión la ausencia de la Querellante señala incumplimiento de ciertas obligaciones procésales y expresa decaimiento del interés del actor, lo cual se conlleva a una conducta indebida del actor en el proceso, que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la querella.
En consecuencia y por disposición legal, en este supuesto al desistir de su acción la querellante por su ausencia injustificada en la Audiencia de Conciliación, se extingue la acción penal, lo que trae como consecuencia el Sobreseimiento de la causa a tenor de lo establecido en el numeral 01 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones, no se observa que el acusador, haya promovido a tenor de lo establecido en el artículo 402 de la ley adjetiva penal: “… las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”
De la letra de la anterior disposición se evidencia a todas luces que la misma establece como carga procesal a las partes para oponer las excepciones y realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no solo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuáles serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversario, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mimos derechos. Así las cosas y al observarse en este caso en concreto hasta el día 15/11/2016, tenían las partes querellada, la oportunidad para interponer sus excepciones y ofrecer su pruebas y siendo tal trámite cumplido solo por la Defensa del acusado, no así por la parte acusadora, ante la falta de ofrecimiento de las pruebas, no existe la posibilidad de imputar al acusado Carlos Roberto García, el tipo penal que se le atribuía en la presente acusación privada, por lo que forzosamente este Tribunal considera en consecuencia que no existe promoción de pruebas por parte de querellante ciudadano JESUS ALBERTO ARAQUE, conllevando esta situación inexorablemente a declarar el Sobreseimiento de la causa. Y ASI SE DECIDE. A tal efecto y como argumento, me permito señalar la Sentencia Nº 1794, de fecha 19-07-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que expresa:

“Al respecto, considera esta Sala que afirmar que el acusador tiene la facultad de subvertir el orden procesal, quebrantando el principio de igualdad entre las partes, al permitírsele promover pruebas durante todo el proceso sin que exista un lapso para ello -salvo los casos establecidos en la ley- constituye una flagrante violación a los derechos constitucionales de la parte querellada o acusada, especialmente el derecho a la igualdad; en tal sentido, aun cuando el acusador señaló ab initio del juicio -a través de la querella- los elementos en los cuales fundamentaba su acusación, no es suficiente para liberarlo de la carga procesal que ha impuesto el legislador a las partes del proceso, en consecuencia, la acusadora se encontraba obligada a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en la oportunidad correspondiente. Así se decide”.

COSTAS
El artículo 251, norma rectora relacionada con los efectos económicos del proceso señala:
“…Artículo 251. Imposición. En el proceso por delitos de acción privada las costas serán asumidas por el acusador privado, en caso de absolución, sobreseimiento o archivo; y por el acusado o acusada en caso de condena…”

De igual forma, el artículo 407, citado ut supra señala: “El acusador privado o acusadora que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado…”
Por último debe concluirse que el DESESTIMIENTO TACITO de la acusación, declarado en la presente causa, conlleva a la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el articulo 48, ordinal 3º y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa conforme con el articulo 318, ordinal 1, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta que pone fin a la persecución penal y como consecuencia de ello se debe condenar en costas al acusador JESUS ALBERTO ARAQUE. Así se decide.

DECISION

En fuerza de la motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº 16.199.728, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESUS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTO TACITO, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300.1, 402 y 407 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se condena en costas al acusador JESUS ARAQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis…)”.

V
DE LO PLANTEADO EN LA AUDIENCIA

En la audiencia celebrada por esta Corte de Apelaciones en fecha 11-05-2017, el recurrente abogado Alexis Javier Sánchez Contreras, y con tal carácter del querellante de autos, entre otras cosas señaló:

“…Buenos días, en esta oportunidad la representación de la parte acusadora ratifica el recurso de apelación interpuesto en contra del auto fundado del 21/11/2016 emanado del Tribunal de Juicio Nº 03, en el cual decretaron el desistimiento tácito por la parte acusadora y por ende decretó el sobreseimiento a favor del ciudadano Carlos García, por el delito de Difamación. Honorables miembros de la Corte, en primer término este recurso fue presentado en el lapso legal por haber sido interpuesto dentro de los cinco días establecidos por la ley y se encuentra debidamente legitimado. El recurso se fundó en los siguientes causales: numeral 1, numeral 2 y numeral 3. Del folio 01 al 09 cursa acusación en contra del ciudadano Carlos García. En fecha 18/11/2016 se encontraba fijada la audiencia de conciliación, pero mi representado no se presentó por encontrarse hospitalizado, tal como se evidencia en constancia emanada del hospital “Heriberto Romero”, con diagnóstico de bronquitis aguda, hiperactividad bronquial. La ciudadana Juez decreta el desistimiento tácito por no haber comparecido el querellante, pero esta fue justificada por encontrarse enfermo, y de igual manera, se encontraba sin ningún tipo de asistencia jurídica, ya que la abogada que lo asistía había terminado su relación laboral con él. En cuanto al numeral 1 que pone fin al proceso, en este sentido la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, efectuó un análisis de las dos figuras, es decir, del abandono y por otra parte del desistimiento. La juzgadora debió entrar a analizar los motivos por los cuales no cumplió con su asistencia mí representado, y si esa asistencia fue debidamente justificada o no. El hecho que no haya asistido a esa audiencia, no quiere decir que no tenga interés. Como se evidencia en autos no había transcurrido ni veinte días que se dejara de instar el caso. Al revisar la decisión de la jueza no se evidenció ningún tipo de fundamentación en cuanto a si la acusación era temeraria. La inasistencia de esa audiencia no fue injustificada, fue por causas ajenas a su voluntad, y no se evidencia que mi representado haya dejado de tener interés en el proceso. Asimismo, denunciamos que la decisión causa un gravamen irreparable, pues el sobreseimiento es una sentencia definitivamente firme y al decretarlo se pone fin al proceso. En este sentido, al analizar la sentencia, se evidencia que la juzgadora declara el desistimiento tácito y que, en consecuencia, existe la extinción de la acción penal, si se revisa el artículo 48 del texto adjetivo penal, se podrá ver que nada se relaciona con la extinción de la acción penal. En razón de ello, solicitamos que el recurso se admitido, que sean admitidas las pruebas ofrecidas por esta parte acusadora y que se declare con lugar el recurso de apelación en contra de la decisión emanada el 21/11/2016, se revoque la misma, se ordene reponer la causa hasta el momento de la promoción de las pruebas y la realización de la audiencia de conciliación y se revoque la condenatoria en costas. Es todo…”.

Por su parte, el abogado Armando Adolfo Vivas Maldonado, y con tal carácter del querellado de autos, entre otras cosas señaló:

“…Buenos días, ciudadanos Magistrados considero que es una verdadera falta de respeto a este honorable Tribunal, que se presente la representación del querellante una constancia que estuvo hospitalizado el querellante. En este sentido el artículo 407 del texto adjetivo penal establece dos causales de desistimiento expreso, no podemos tomar –y así lo solicito- deseche la solicitud del querellante, por cuanto no se compaginan con lo que señala el artículo 407, la no asistencia del querellante inmediatamente es una causal de desistimiento. Pero qué sucede. No se presenta el querellante y no presenta ninguna justificación, por lo que la jueza actúa apegada a la norma in comento, y es que el querellante presenta en fecha 24/11/2016 una constancia de hospitalización suscrita por la doctora Karina Blanco, médico comunitario, con esta constancia pretende el querellante justificar su ausencia. Es un hecho público y notorio que el ciudadano Jesús Araque se encontraba al día siguiente de la celebración de la audiencia en un acto público en la Gobernación del estado Mérida, lo tienen allí en las fotografías folios 21, 24, en un acto convenio, igualmente está en el acto, marcado en la fotografía en un círculo rojo donde se demuestra la absoluta falsedad de la constancia médica, pues el acto se realizó el 16/11/2016. Si revisamos al folio 25 consigné en su oportunidad un ejemplar del diario Frontera, de fecha 17/11/2016, donde se reflejan las noticias del día anterior, donde está resaltado en amarillo al borde superior izquierdo, donde señala exitoso convenio China, Araque estuvo presente… es decir, hay una evidencia plena que el ciudadano Jesús Araque se encontraba en un acto público el 16/11/2016 donde estaba dando declaraciones. Pero más allá de esto, y con la responsabilidad y acuciosidad que tiene esta defensa privada, particularmente me dirigí al Hospital “Heriberto Romero” de Santa Cruz de Mora y me entrevisté con el director, le hice ver la situación, y él muy amablemente verificó en los libros de ese nosocomio y verificó que el ciudadano Jesús Araque no estuvo hospitalizado en esos días, le solicito por escrito pero me deja el número telefónico del director Héctor Manuel Moreno. (Se deja constancia, que en el acto hace entrega de un papel con su número telefónico, del Lic. Héctor Manuel Moreno). Pero es que además, tiene una causal de desistimiento, además de la ausencia, en cuanto a la falta de pruebas. Basado en esta constancia de hospitalización no pudo promover las pruebas, cuestión inadmisible e intolerable. Dice la norma que una vez se querelle, la persona tiene todo el tiempo para promover las pruebas. En el escrito de querella, presentó una transcripción de unos twits, que nada tienen que ver con el delito de Difamación y presenta además un CD, un presunto video en el cual se evidenciaba el delito de difamación presuntamente cometido, pero el CD está dañado, como lo evidencia una comunicación que riela en el expediente, dirigido a la Juez de Juicio Nº 03, dice el técnico audiovisual Ernesto Angulo, que el CD presenta una falla en el archivo, está dañado y no permite revisar y copiar la información que tiene el mismo. Es decir, el querellante primero no asistió a la audiencia que le correspondía, segundo, no presentó las pruebas ni promovió las pruebas sobre las cuales iba a fundamentar su acusación, lo cual hace que esté incurso en las dos causales que señala el segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, que bajo estas premisas, no puede más que confirmarse la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio Nº 03 y peor aún, es que se pretenda amparar un derecho con un acto falso, es precisamente que en el petitorio solicito: 1) se declare la nulidad absoluta de la constancia de hospitalización; 2) se confirme la sentencia recurrida; 3) se ordene la remisión del presente asunto a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que inicie la averiguación de los dos delitos, y 4) solicito se ordene remitir mediante oficio, las actuaciones certificadas al tribunal disciplinario del Colegio de Médicos, para que imponga las sanciones correspondientes, y finalmente que se condene en costas al querellante. Es todo…”.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Concierne a esta Superior Instancia emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis (28-11-2016), por el querellante Jesús Alberto Araque Ruiz debidamente asistido por el abogado Alexis Javier Sánchez Contreras, en su carácter de defensor privado, en contra del auto de desestimación de la acusación privada emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis (21-11-2016), mediante el cual decreta el sobreseimiento de la presente causa seguida al querellado Carlos Roberto García, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del querellante Jesús Araque, todo ello como consecuencia del Desistimiento Tácito, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300 numeral 1, 402 y 407 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal y condena en costas al querellante Jesús Araque, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto penal Nº LP01-P-2016-007069.

Como preámbulo, es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, con base en ello, realiza esta Alzada el pronunciamiento respectivo.

Asimismo, debe advertirse que no le está dado a esta Superior Instancia valorar directamente el acervo probatorio, pues esta es una potestad exclusiva del juez de juicio en virtud del principio de inmediación, por lo que no pudiera esta Corte subrogarse tales funciones en la resolución del recurso de apelación interpuesto, así como tampoco, y por idénticas razones, podría establecer hechos distintos a los establecidos por la instancia. Sin embargo, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 200 de fecha 30 de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, sí se encuentra esta Corte de Apelaciones facultada para revisar el material probatorio con el fin de comprobar la suficiencia y logicidad de las conclusiones derivadas del mismo, situación que se determina a través del conjunto de razonamientos críticos y valorativos en los cuales el juez de la causa apoyó su decisión.

Así las cosas, una vez analizado el recurso de apelación, la contestación y la decisión impugnada, precisa esta Alzada que el querellante Jesús Alberto Araque Ruiz fundamenta su actividad impugnatoria conforme lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando las siguientes denuncias:

- Delata que el a quo “… fundamento en fecha 21 noviembre de 2016, emanado de ese Juzgado a su digno cargo mediante la cual Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, por la presunta comisión de los delitos de difamación, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio de mi persona, ello como consecuencia del Desistimiento Tácito al no haber comparecido mi persona a la Audiencia de Conciliación, conforme con lo establecido en los artículos 300 Nº 01, 402 y 407 del C.O.O.P…”.

- Arguye que el a quo “…con la referida decisión causa un gravamen irreparable, al decretar el desistimiento de la Acusación incoada por quien suscribe, ya que debió entrar a analizar cuales fueron las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos…”.

- Que el a quo “…señala que al existir un desistimiento tácito al no comparecer la parte querellante a la Audiencia de Conciliación, existe una extinción a la acción penal conforme al articulo 48 Nº 03 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA ODÓN, conforme a lo establecido en el articulo 300 Nº 01 por ¡a presunta Comisión del Delito de DIFAMACIÓN previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal…”.

Para finalmente solicitar que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y se revoque la condenatoria en costas en la presente causa.

Considera esta superior instancia, que en primer lugar debemos precisar, la institución del desistimiento, en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, en este sentido, el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 407 “El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagara las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

El acusador privado o acusadora privada será responsable según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez o jueza motivadamente.

Fuera del acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez o jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesita la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el juez o jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.

Declarado el abandono, el juez o jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.

Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación. (Negritas son de la corte).

Es oportuno, traer a colación, lo correspondiente a la sentencia Nº 1748 de fecha 15 de julio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que lleva al plano de la interpretación jurídica, la diferencia que existe entre las figuras del desistimiento, y el abandono, figuras que están contenidas en el articulo antes señalado del Texto Adjetivo Penal, y entre algunos aspectos, indica lo siguiente en relación al desistimiento:

(…) “El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de acción privada lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del articulo 416 (ahora articulo 407) del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota la falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador atendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal…” (Negritas son de la corte).

Puede en este aspecto observar esta Corte de Apelaciones, que uno de los requisitos, en cuanto a la admisión de la acusación, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 392 del texto adjetivo penal, consiste en la notificación que dicho despacho judicial debe realizar al acusador privado, ya que el efecto jurídico inmediato que se produce con dicha admisión, es que el mismo adquiere la cualidad de querellante, y de esa manera, estar al tanto de los actos sucesivos del proceso, y poder darle el impulso procesal adecuado.

Al folio 32 y su vuelto de las actuaciones, obra boleta de de notificación, signada con el numero LK01BOL20160125987, de fecha trece de octubre de dos mil dieciséis (13-10-2016), emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en relación con la causa penal signada con el numero LP01-P-2016-007069, y en cuyo contenido se hace saber al ciudadano Jesús Alberto Araque Ruiz, que el citado tribunal, admitió la acusación presentada por el mencionado ciudadano, y que adquiere la cualidad o condición de querellante.

Así las cosas, podemos percatarnos, que las resultas de tal notificación, son negativas, al vuelto del folio treinta y dos (32) puede leerse lo siguiente:

(…) “Mérida 14-10-16
La boleta de notificación no fue recibida por cuanto debe ir con oficio a recursos humanos o al departamento o donde este destacado el notificado…” (Negritas son de la corte).

Consideramos, los que aquí suscribimos, que el Tribunal In Comento, debió darse cuenta, que la notificación no tuvo la efectividad requerida, ya que de ser así, tenía el deber de volver a insistir, hasta lograr la notificación del ciudadano querellante, notificación por demás, de carácter personal.

La jurisprudencia, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 1671 de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en relación a la causa justificada de inasistencia a la audiencia de conciliación, resalta entre otros aspectos lo siguiente:

“(…) En tal sentido, en el caso sub examine, se observa que la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuó bajo los límites de su competencia cuando confirmo la decisión que declaro sin lugar la solicitud de desistimiento, por considerar que la notificación del querellante debía ser personal, pues las facultades del poder otorgado a los apoderados judiciales del querellante, eran insuficientes para darse por notificados para este tipo de acto, en consecuencia se declara improcedente in limine litis la presente acción de amparo constitucional ejercida contra el fallo del 13 de noviembre de 2006, dictado por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…” (Negritas son de la corte).

En el caso en estudio, puede comprobarse que en fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis (18-11-2016), se constituyo el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, tal como obra al folio sesenta y cuatro (64) de las actuaciones, con la finalidad de celebrar la audiencia de conciliación, y al verificar la presencia de las partes en Sala, no se encontraba presente el querellante, ciudadano Jesús Alberto Araque Ruiz, por tanto, el tribunal, decreta:

“(…) En fuerza de la motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida al ciudadano CARLOS ROBERTO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16.199.728, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESÚS ARAQUE, todo ello como consecuencia del DESESTIMIENTO TÁCITO, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300.1, 402 y 407 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se condena en costas al acusador JESÚS ARAQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negritas son de la corte).

En relación al tema en evaluación, se hace necesario citar lo concerniente a las nulidades absolutas, previstas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición legal establece:

“(…) Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela...” (Negritas son de la corte).

Vamos a citar la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No 811, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otros aspectos señala lo siguiente:

“ (…) Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas; todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…” (Negritas son de la corte).

En el caso que tenemos bajo estudio, podemos señalar que independientemente, que las nulidades absolutas, guarden relación directa con la intervención, asistencia y representación del imputado, el mismo constituye objeto de nulidad absoluta, el acusador privado, en los delitos a instancia de parte, luego de adquirir la cualidad de querellante, es también considerado una víctima, la cual dentro del proceso, tiene derechos en proporción a los que tiene también el imputado.

El artículo 121 del Texto Adjetivo Penal, señala a quien o a quienes se consideran víctimas dentro del proceso penal, y por tanto establece:

“…La persona directamente ofendida por el delito…”.

En cuanto a la doctrina, el concepto de víctima que trae la norma se consustancia con la tendencia moderna del Derecho Procesal Penal, en efecto la indicación que nos trae la norma relacionada con los sujetos que deben ser considerados víctima, admite la posibilidad de su clasificación en víctimas directas; víctimas indirectas; personas que dirigen, administran o controlan a las personas jurídicas y organizaciones que representan intereses difusos.

Las víctimas directas están definidas en el numeral primero, y son aquellas personas a quienes el hecho delictivo les haya causado de manera directa un daño.

La jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 505 de fecha 24 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en relación al tema señala entre otros aspectos lo siguiente:

“(…) Pero también ciudadanos comunes pudieran verse afectados por dichos hechos y ser considerados victimas de su perpetración, mas todo dependerá del caso concreto, donde será necesario verificar la existencia de una relación de causalidad directa, cierta y posible entre la ofensa del bien y la persona (natural o jurídica), que pretende exigir el derecho para intentar la acción penal derivada del delito…” (Negritas son de la corte).

Por su parte el artículo 122 eiusdem, establece cuales son los derechos de la victima.

Articulo 122. “…Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal, los siguientes derechos:

1.) Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2.) Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3.) Delegar de manera expresa en el Ministerio Publico su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia a juicio.
4.) Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5.) Adherirse a la acusación de él o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte (que es el presente caso).
6.) Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7.) Ser notificada de la resolución de él o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8.) Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria”.

Es oportuno traer a colación, la sentencia Nº 495 de fecha 03 de agosto de 2005, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmol de León, que en relación a los derechos de la víctima, señala entre otros aspectos lo siguiente:

(…) “Las víctimas de los delitos, sean en procedimientos ordinarios o especiales, tienen derechos que deben ser tutelados por los órganos jurisdiccionales competentes…” (Negritas son de la corte).

Finalmente y como corolario la sentencia No 605 e fecha 24 de abril de 2005, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala entre otros aspectos lo siguiente:

“(…) Los derechos consagrados a la victima nacen de la obligación del Estado de proteger a las víctimas y de procurar que los culpables reparen los daños causados…” (Negritas son de la corte).

Reitera esta Corte de apelaciones, y a su vez comparte, los criterios doctrinales y las jurisprudencias procedentes del máximo Tribunal de la República, en sus Salas de Casación Penal y Constitucional, y en el presente caso, resulta evidente, que a partir del folio treinta y dos (32) y su vuelto de las presentes actuaciones, el acusador privado, ciudadano Jesús Alberto Araque Ruiz, no se encuentra debidamente notificado, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, que en fecha 10-10-2016, admitió la acusación privada intentada por el identificado acusador privado, adquiriendo así su condición o cualidad de querellante, y es precisamente por esa situación, que a partir de allí, no se encuentra ninguna diligencia practicada por el supuesto querellante, pues al ignorar que el órgano jurisdiccional, admitió su acusación privada, mal pudiera darle el impulso requerido al proceso, como también asegurar su participación o presencia en las audiencias fijadas por el Tribunal correspondiente, esa falta de notificación, produjo en el acusador privado, el sobreseimiento de la causa, y el pago de costas, debido a su inasistencia a la audiencia de conciliación, y en relación a lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, debe decretar, como en efecto lo hace por oficio, la nulidad de las actuaciones realizadas posterior al auto de admisión de la acusación privada de fecha 10-10-2016, es decir a partir de folio 33 del asunto principal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la violación de sus derechos y garantías fundamentales dentro del plano de este proceso penal, y así se decide.

VII
DECISIÓN

En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano Jesús Alberto Araque Ruiz debidamente asistido por el abogado Alexis Javier Sánchez Contreras, en su carácter de defensor privado, en contra del auto de desestimación de la acusación privada emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis (21-11-2016), mediante el cual decreta el sobreseimiento de la presente causa seguida al querellado Carlos Roberto García, por la comisión de los delitos de de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, cometido en perjuicio del querellante Jesús Araque, todo ello como consecuencia del Desistimiento Tácito, por parte del querellante, al no comparecer a la audiencia de conciliación, ello a tenor de lo establecido en los artículos 300 numeral 1, 402 y 407 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal y condena en costas al querellante Jesús Araque, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 en su encabezamiento y 251 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto penal Nº LP01-P-2016-007069.

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de oficio de las actuaciones realizadas posterior al auto de admisión de la acusación privada de fecha 10-10-2016, es decir a partir de folio 33 del asunto principal, por haber sido dictada en contravención a lo establecido en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se repone el proceso penal al estado que el tribunal notifique nuevamente al querellante Jesús Alberto Araque Ruiz debidamente asistido por el abogado Alexis Javier Sánchez Contreras, en su carácter de defensor privado, de la admisión de la acusación privada, ordenándose el conocimiento del presente caso a un juzgador o juzgadora distinto al que dictó la decisión aquí anulada, quien con absoluta libertad de criterio deberá decidir lo que en justicia corresponda, con prescindencia de los vicios aquí detectados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Ofíciese al acusado a fin de que comparezca ante este Despacho, para imponerlo de la presente decisión y una vez firme la misma, remítase en su oportunidad legal.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA

ABG. /PLTG. KARLA RAMIREZ LORETO

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PONENTE

LA SECRETARIA,
ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha______________ se libraron boletas de notificación Nros. __________________________________________ y de traslado N° ________________.
Conste. La Secretaria.