JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000192 En fecha 18 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0117-11 de fecha 4 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carmelo de Grazia Suarez, Horacio de Grazia y Pamela Alexandra Quiroz, (INPREABOGADO Nº 62.667, 84.032 y 72.055 en ese orden), actuando con el carácter de Apoderados Judicial del ciudadano FERDINANDO JOSÉ SOARES MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-6.486.936, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-10844 de fecha 29 de noviembre de 2006, dictado por el Gerente de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Dicha remisión se efectuó, por haber sido oída en ambos efectos en fecha 4 de febrero de 2011, la apelación interpuesta en fecha 17 de enero de 2011, por la Abogada Mirna Yasmin Olivier B., (INPREABOGADO Nº 127.913), actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2010, por medio de la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 28 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con los previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación interpuesto. En fecha 22 de marzo de 2011, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de octubre de 2011, esta Corte dejó constancia de que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano Ferdinando Soares. En fecha 30 de marzo de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 31 de mayo de 2011, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 4 de agosto de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 3 de agosto de 2011 venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fechas 27 de junio de 2012, 15 de enero, 14 de octubre de 2013 y 16 de Enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante las cuales solicita se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fechas 19 de enero y 4 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante las cuales solicita se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 30 de marzo de 2015, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 11 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 27 de julio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la cual solicita abocamiento en la presente causa. En fecha 10 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 16 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Carmen Pérez (INPREABOGADO Nº 63.271) actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 16 de noviembre de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 27 de febrero de 2007, los Abogados Carmelo de Grazia Suarez, Horacio de Grazia y Pamela Alexandra Quiroz, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judicial del ciudadano Ferdinando José Soares Machado, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en las consideraciones siguientes: Indicó, que “…[interpone] RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº G-06-10844 de fecha 29 de noviembre de 2006 mediante el cual, el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat le informa a [su] representado, que el Presidente de dicho Organismo, acordó su Remoción del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, por ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción…” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte). Adujo que, “…una vez notificado de la remoción, (…) le fue cancelado el monto correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales, (…) en la cual se indica como fecha de egreso el 29 de diciembre de 2006, es decir, a un mes de la remoción, pero sin que le hay sido notificado el resultado de las gestiones reubicatorias y de si éstas resultaron infructuosas y, por ende, de su retiro, todo lo cual le correspondía por ser funcionario de carrera, así como tampoco de su retiro, el cual en virtud de lo antes expuesto se produjo ‘de hecho’ sin antes haber efectuado las gestiones reubicatorias.” (Negrillas del texto citado). Alegó que, “…el acto administrativo mediante el cual se notifica la remoción de [su] representado, contiene vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad (…) que formula en los siguientes términos: a) Violación del derecho al debido proceso. (…) resulta evidente que dicha notificación se encuentra viciada de nulidad absoluta por carecer de una acto expreso que la preceda y de otra parte, por haber sido dictada en completa inobservancia de los procedimientos de Ley, así como también por haber sido dictada sin motivación alguna. Tales hechos (…) convierte[n] el acto impugnado en invalido por violar de manera flagrante el derecho al debido proceso (…) dispuesto en el articulo 49 [de la Carta Magna] (…). b) Extralimitación de atribuciones. (…) visto que no existió acto administrativo expreso emanado del Presidente del Banco en el cual se acordara la remoción de [su] representado, y solo consta la notificación suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual le informa la decisión del Presidente de removerlo del cargo, siendo que tal atribución corresponde exclusivamente al Presidente del Banco y no al Gerente (…) tal como lo establece el numeral 5 del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este funcionario incurre en una extralimitación de funciones, lo que configura un acto administrativo nulo, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En virtud de lo anterior, [solicitan] se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto impugnado…”. (Negrillas, Resaltado y Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte). En cuanto a los vicios de ilegalidad alegados, señaló, “…a) Incompetencia manifiesta de la autoridad que dicta el acto. (…) si bien es cierto que el Gerente de Recursos Humanos del Banco es el funcionario facultado para notificar de la remoción de conformidad con sus atribuciones, no es menos cierto que la atribución para nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción la ostenta exclusivamente el Presidente…”. (Negrillas y Resaltado del texto citado). Asimismo manifestó, “b) Ausencia total y absoluta de gestiones reubicatorias por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. (…) en el caso bajo estudio se incumplieron formalidades procedimentales esenciales para su validez pues sin haberse efectuado efectivamente las gestiones reubicatorias de ley, se produjo un retiro ‘de hecho’ al momento mismo que le fue cancelado a [su] representado lo relativo a las prestaciones sociales, (…) sin haberle si quiera notificado del resultado de esas gestiones que ni siquiera fueron cumplidas y, menos aun del retiro, lo que en consecuencia configura una vía de hecho, por cuanto el Ente transgrede el procedimiento legalmente establecido…”. (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que se, “…declare CON LUGAR la presente querella y en consecuencia: Primero: Declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. G-06-08745 (…) Segundo: Se restablezca la situación jurídica y en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removido o en otro de similar o superior jerarquía y remuneración. Tercero: Se condene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a cancelar a [su] representado los sueldos dejados de percibir desde el 29 de noviembre de 2006, fecha en la cual dejó de percibir su sueldo, hasta la oportunidad de su efectiva reincorporación, con los aumentos y variaciones (…) A tal efecto [solicita] se ordene efectuar la correspondiente experticia complementaria…”. (Negrillas y Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “El banco querellado no contestó la demanda dentro del lapso legal establecido en el presente juicio, sin embargo de conformidad con el artículo 50 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en concordancia con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma debe entenderse como contradicha en todas sus partes, ya que dicho Ente goza de los mismos privilegios y prerrogativas de orden fiscal, tributario y procesal que le corresponden a la República, por lo que este Tribunal procede hacer las siguientes motivaciones de fondo, teniendo en consideración lo antes expuesto: (…omissis…) Para decidir al respecto observa el Tribunal que, ciertamente al folio quince (15) del presente expediente consta notificación suscrita por el (…) Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual le informó al querellante que ‘el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en uso de la atribución que le confiere el numeral 5 del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, (…) en concordancia con el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el literal b del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, (…), ha decidido removerlo a partir de esta misma fecha, del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, el cual viene desempeñando desde el día 8 de marzo de 1.991, en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción’, sin que conste en el presente expediente judicial acto administrativo alguno en el cual se haya resuelto remover al querellante; por parte de la máxima autoridad del Ente querellado, como se afirma en el acto recurrido, sin embargo, en el expediente administrativo del funcionario, específicamente a los folios 38 y 39 se evidencian, tanto la precitada notificación como el acto administrativo mediante el cual el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…) decidió remover al querellante a partir de esa misma fecha (29 de noviembre de 2006), del cargo que venía desempeñando de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, por ser dicho cargo, a decir de su suscriptor, de libre nombramiento y remoción, igualmente dicho acto indica que por ser el querellante funcionario público de carrera, gozaría de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En el mismo acto se le informa que la referida remoción se fundamenta en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que quiere decir, que el cargo por él desempeñado, es considerado de alto nivel. (…omissis…) La norma antes [mencionada] fue el fundamento jurídico que consideró el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, para considerar que el cargo ejercido por el querellante (…) es de libre nombramiento y remoción, ahora bien, de la documentación que riela a los autos tanto del expediente Judicial como del Administrativo, no se verifica elemento probatorio alguno que demuestre que el cargo ejercido por el querellante tenga la denominación de Director General o Director, o que el cargo de Jefe de Departamento sea asimilable a dicha denominación, de allí que al momento de dictarse el acto se incurre en el vicio de inmotivación, ello por cuanto la Administración al momento de emitir el acto hoy impugnado, es decir, el de remoción, concluye que el cargo de Jefe de Departamento ha de considerarse como un cargo de Alto Nivel, sin expresar en ningún momento las razones y motivos por las cuales cataloga dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel. En ese orden de ideas, no puede el órgano jurisdiccional sacar conclusiones bajo presunciones de lo que ha querido demostrar la Administración al momento de emitir el acto administrativo, pues ello llevaría consigo el supuesto de convalidación por parte de los tribunales de los vicios en los cuales haya incurrido ésta al momento de emitir el acto administrativo, lo cual le esta (sic) vedado a los órganos jurisdiccionales, puesto que su función al sentenciar es pronunciarse sobre la ilegalidad o no de la actuación de la Administración. En ese sentido debe este órgano jurisdiccional traer a colación el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 803 de fecha 27/07/2010, en la que se estableció: (…omissis…) En ese orden de ideas verifica este juzgador que, en el acto administrativo cuestionado a los efectos de establecer que el cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte de la Gerencia de de Tecnología y Sistemas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de libre nombramiento y remoción, por ser este de alto nivel, sólo se expresó en dicho acto la motivación jurídica, esto es el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mas sin embargo no expresó motivación fáctica alguna, es decir, no se trajo a los autos prueba alguna que demostrara cuales eran las funciones que desempeña el recurrente a fin de constatar si efectivamente estas pueden ser consideradas funciones ejercidas a cargo de un Director General o Director o un funcionario de similar jerarquía. En esta materia tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido muy clara, al establecer que a los efectos de verificarse las funciones que materialmente realiza un funcionario se hace necesario la presentación del Registro de Información de Cargo (RIC), por cuanto dicho instrumento recoge las funciones que realiza el funcionario y que son reseñadas por él mismo al momento de levantarse éste y es verificado por su supervisor inmediato, de allí que no habrá duda sobre las funciones que el referido funcionario realiza, ya que en determinados casos el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, no se corresponde con las actividades diarias asignadas y que desarrolla el funcionario, puesto que en el referido Manual se especifican los funciones asignadas al cargo, mas no las que verdaderamente esta (sic) cumpliendo o desarrollando el funcionario, de allí el instrumento fundamental a los efectos de constatar las actividades que ejecuta el funcionario lo constituye el Registro de Información de Cargo, no obstante por otros medios o instrumentos pudiera probarse estas funciones, como serían con la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), que al mismo tiempo recogen las funciones a desarrollar por el funcionario en determinado lapso de tiempo. Así verifica este Tribunal que en el acto administrativo recurrido como en el acervo documental contenido en el expediente judicial y administrativo, no reposa documento alguno, esto es, Registro de Información de Cargo ni Objetivos de Desempaño(sic) Individual, de los que puedan extraerse las funciones desempeñadas por el hoy querellante (…), en el cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte, que lleven a concluir que dicho cargo es de Alto Nivel y por consiguiente de Libre Nombramiento y Remoción. (…omissis…) Cónsono con el criterio jurisprudencial antes parcialmente transcrito, no habiéndose consignado a los autos por parte del Ente recurrido documento alguno que demostrara las funciones ejercidas por el hoy querellante a los efectos de verificarse si estas se subsumen en las realizadas por un funcionario de Alto Nivel, llevan a este Tribunal a declarar el vicio de inmotivación denunciado y por ende declarar la nulidad del acto administrativo de remoción que afectó al recurrente, y así se decide. (…omissis…) Para decidir al respecto observa el Tribunal que, no hay prueba en autos, ni del expediente judicial ni del expediente administrativo, que el Ente querellado hubiese procedido a dictar un acto administrativo de retiro al hoy querellante; del mismo modo se observa que tanto en el acto administrativo de remoción como en la notificación del mismo (folios 38 y 39 del expediente administrativo) se le indicó al querellante que gozaría de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por ser funcionario público de carrera, por lo que la Administración y en el presente caso específicamente el Banco querellado ha debido realizar todas las gestiones reubicatorias necesarias, tal y como se lo exige el artículo del reglamento in comento; gestiones éstas que no puede verificar este Tribunal por no haber en el presente expediente un medio de prueba que indique que se cumplieron las mismas, por el contrario, en la etapa de evacuación de pruebas, (…) apoderado judicial del Ente querellado, al momento de dar contestación a la prueba de informe promovida por la representación judicial del hoy querellante, relativa a que dicho Banco informara de todas y cada una de las gestiones realizadas con el fin de lograr la reubicación del aludido querellante, consignó oficio de fecha 18 de abril de 2007, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y dirigido al Director General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo, en el cual le solicita a dicha Dirección que proceda a realizar las gestiones necesarias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera hoy querellante, señalando que el mismo fue removido del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, en fecha 29 de noviembre de 2006, fecha desde la cual –a su decir- comenzó a transcurrir el mes de disponibilidad, indicando que el último cargo de carrera del querellante fue el de Analista Programador III, (folio 98 expediente judicial); dicho oficio fue respondido mediante oficio de fecha 24 de abril de 2007 emanado del Director General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en la que le indica que dicha Dirección se ve imposibilitada de atender su requerimiento, por cuanto se evidencia que el prenombrado ciudadano recurrente quedó notificado el día 29-11-2006, por lo que el mes de disponibilidad venció el 29-12-2006, por lo que dicha solicitud resulta extemporánea (folio 99 del expediente judicial); de dichas documentales puede evidenciar este órgano jurisdiccional que, al momento de remover al ciudadano hoy querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba en el banco querellado, en fecha 29 de noviembre de 2006, la Administración no cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, no cumplió con realizar las gestiones necesarias a los fines de reubicar al querellante durante el lapso de disponibilidad de un mes, contado a partir de la fecha de la notificación del acto de remoción, es decir, desde el día 29 de noviembre de 2006, a pesar de que el Ente querellado estaba en la obligación legal de realizar todas las gestiones correspondientes a fin de tratar de reubicar al querellante a un cargo de carrera de similar o mayor jerarquía y remuneración al que ostentaba en el Banco querellado, al momento de ser nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, tratando de subsanar dicho vicio en fecha posterior tal y como consta en autos, pero no logrando su cometido; igualmente, vencido dicho lapso y en caso de que dichas gestiones fueran infructuosas, el hoy querellante debía ser retirado mediante acto expreso e incorporado al registro de elegibles, lo cual tampoco se hizo, razón por la cual debe este Tribunal declarar la ilegalidad por violación del debido proceso de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, consistente en el retiro del querellante sin existir acto expreso de retiro y sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para proceder a retirar a un funcionario que se considere como de libre nombramiento y remoción que ostentó un cargo de carrera, luego de habérsele pasado a situación de disponibilidad a fin de gestionar su reubicación en un cargo de carrera al que ejerció antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, que dio origen a su remoción, por lo que resulta procedente el vicio denunciado, y así se decide. Denuncia el querellante vicio de extralimitación de funciones, ya que no existió acto administrativo expreso emanado del Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat en el cual se acordara su remoción, que sólo consta la notificación suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, siendo que tal atribución corresponde exclusivamente al Presidente del Banco tal como lo establece el artículo 66 numeral 5 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, (…) Para decidir al respecto observa el Tribunal que, resulta incierto lo alegado por el querellante en este punto, pues, tal y como se expresara ut supra, existe un acto administrativo que riela al folio 38 del expediente administrativo, mediante el cual el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…), decidió remover al hoy querellante a partir de esa misma fecha (29 de noviembre de 2006), del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, (…) fue emanado de la autoridad competente, razón por la cual resulta infundado el alegato de la parte querellante, y así se decide. Denuncia el vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dicta el acto, pues el acto impugnado fue suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, siendo que tal atribución le correspondía exclusivamente al Presidente de dicho ente y no al Gerente de Recursos Humanos, ya que si bien es cierto que el Gerente de Recursos Humanos del Banco es el funcionario facultado para notificar de la remoción de conformidad con sus atribuciones, no es menos cierto que la atribución para nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción la ostenta exclusivamente el presidente del ente, (…) Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tal y como se expresa en el vicio anteriormente resuelto por este Despacho, lo aducido por el querellante en este punto resulta incierto, pues del acto administrativo de remoción cursante al folio 38 del expediente administrativo, se evidencia que el mismo fue suscrito por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y (…), por lo que no se configuró el vicio de incompetencia manifiesta denunciado, pues el acto administrativo que decidió remover al querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que venía ejerciendo desde el 08 de marzo de 1991, fue emanado del Presidente del banco querellado, es decir, de la autoridad competente para dictarlo, razón por la cual resulta infundado el alegato de la parte querellante, y así se decide. Sostienen los apoderados judiciales del querellante que en el presente caso no se cumplieron las formalidades procedimentales esenciales para su validez, ya que sin haberse efectuado efectivamente las gestiones reubicatorias que señala la Ley, se produjo un retiro de hecho, (…). Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tal y como se sostuvo anteriormente, efectivamente hubo violación al debido proceso, pues al hoy querellante en ningún momento le fueron efectuadas las gestiones reubicatorias a las que legalmente tenía derecho dentro del lapso de ley, aunado al hecho, que no existe acto alguno expreso de retiro del banco querellado, posterior a la remoción y a lo que debieron ser las gestiones reubicatorias, lo que transgredió el procedimiento legalmente establecido y ocasiona como consecuencia jurídica, la nulidad del acto recurrido, y así se decide. En vista de la procedencia de dos de los vicios denunciados por el querellante, este Tribunal se impone decretar la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006, notificado al hoy recurrente en esa misma fecha, mediante el cual se le removió del banco querellado, por ende, se ordena su reincorporación al cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (29 de noviembre de 2006), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo. A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Por lo que se refiere al petitorio del querellante relativo a la indexación del monto que le corresponda por sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, observa este Tribunal que el mismo resulta improcedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y por tanto, no constituye una obligación de valor, aunado a la circunstancia que, se ha ordenado el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su respectiva variación en el tiempo que haya tenido en el organismo, así como hasta su efectiva reincorporación al cargo, por lo que condenar la corrección monetaria de dichos montos, sería establecer una doble indemnización a favor del querellante, que iría mucho más allá de restablecer la situación jurídica infringida, y así se decide…” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de marzo de 2011, la Abogada Mirna Yasmin Olivier, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Señaló que, “…la sentencia dictada por el juzgado a-quo (…) adolece de una serie de vicios que la hacen nula, como lo son: (…) Falso Supuesto (…) toda vez que pretende sustentar una supuesta inmotivación del acto administrativo de remoción, porque a su decir no existe en el expediente judicial ni el administrativo que el cargo de jefe de departamento tenga una denominación a la de director general o director o similar (…) en el caso sub examine, el querellante, ejercía el cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte, (…) teniendo a su dirección ocho (8) funcionarios, es decir, coordinaba ese departamento y al personal que estaba bajo su mando. (…) Tanto es así, que por la confianza otorgada y en virtud de su cargo, el ciudadano Ferdinando José Soares, realizó suplencias al titular de la Gerencia de Tecnología y Sistemas, por consiguiente, era el llamado a ocupar el cargo cuando ocurriere algún imprevisto al titular de la Gerencia, todo ello en virtud del cargo de alta confiabilidad.”. Agregó, que “…el juzgado a-quo no valor[ó] las pruebas producidas en el juicio” (…) tales como: “ (…) la Estructura Organizativa consignada en lapso probatorio que riela al folio 103 del expediente Judicial (…)”, en el que se observan “(…) los tres niveles de jerarquía y cuyos cargos responsables de las unidades, con nivel de jerarquía funcional, son designados directamente por la máxima autoridad, en consecuencia son cargos de un alto nivel de responsabilidad y confianza, pues sobre ellos reposan la dirección de la Institución. (…) por lo anteriormente expuesto, solicito sea declarada nula la sentencia en virtud a la falta de análisis según el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por lo que incurre en el vicio de omisión o silencio de prueba.”. (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Señaló, que “…el Tribunal a quo al declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual se removió al ciudadano Ferdinando José Soares, (…) del Cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte, incurrió en el VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, debido a que el fallo omite en el debido pronunciamiento sobre algunos hechos fundamentales como es la omisión del artículo 4, literal b, del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (…) y como ya fue explanado (…) el silencio de las pruebas…”. (Mayúsculas del original) Que, “…el Tribunal a quo, declara la nulidad del acto recurrido por no haberse cumplido dentro del lapso, las gestiones reubicatorias a pesar de que la Gerencia de Recursos Humanos de [su] representada, realizó tales gestiones pasado el lapso, todo ello sin querer perjudicar la situación del funcionario de carrera, hoy querellante, porque (…) [su] representada hizo efectiva la remoción en fecha 29 de diciembre de 2006, objeto de nulidad, con fecha 29 de noviembre de 2006 que ‘Por ser usted funcionario público de carrera, gozará de un (1) mes de disponibilidad…’. No obstante, al revisar la omisión del cumplimiento del Procedimiento para la disponibilidad y reubicación del funcionario (…) el mismo no hace referencia a la necesidad de reincorporar al funcionario al cargo del cual fue removido por no llevar a cabo las respectivas gestiones reubicatorias.(…) Por todo lo anteriormente y en procura de cumplir con el procedimiento legalmente establecido (…) [solicitó] [le] sea ordenado las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, así como ha sido evaluado por esta Corte, la cual ha sido tomada como criterio pacifico y reiterado.”. (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que “…el presente escrito de Formalización de Recurso de Apelación, (…) sea declarado ‘CON LUGAR’, con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho expresados.”. (Mayúsculas del original). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 29 de marzo de 2011, el Apoderado Judicial del ciudadano Ferdinando Soares, interpuso escrito de contestación a la apelación, el cual se encuentra fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó, que, “…por haberse producido en la presente causa, específicamente en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el BANAVIH, confesión judicial en los términos previstos en el artículo 1.401 del Código Civil, [solicitó] (…) se declare sin lugar la apelación y se confirme la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006, (…) mediante el cual se removió al ciudadano FERDINANDO JOSÉ SOARES MACHADO del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte de ese instituto autónomo.”. (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Indicó que, “…el reconocimiento por parte del apelante de ‘…la omisión del cumplimiento del Procedimiento para la disponibilidad y reubicación del funcionario de carrera…’, se traduce, (…) en violación de la garantía fundamental del justiciable (…) del debido proceso, lo que conlleva a la nulidad del acto administrativo dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido así como a todos los actos ulteriores al mismo.”. Manifestó que, “Por lo que se refiere al presunto vicio de falso supuesto cometido supuestamente por el a quo en la recurrida, es lo cierto que contrario a lo señalado por el apelante y tal como fue declarado por el a quo, el acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006 está incurso en inmotivación, toda vez que la Administración al momento de emitir el acto impugnado no expresó las razones y motivos por los cuales catalogó dicho cargo como de libre nombramiento y remoción por presuntamente ser de alto nivel.”. Que, “En cuanto al supuesto vicio de silencio de prueba cometido presuntamente por el A quo en la recurrida, el cual hipotéticamente se configuró al no haber valorado el sentenciador de primera instancia la documental contentiva de la Estructura Organizativa del BANAVIH, (…) es lo cierto que tal aseveración es falsa por estar construida sobre falsas y erróneas premisas.”. (Mayúsculas del original) Finalmente, solicitó “…[se] declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte querellada, (…) contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2010 por el Juzgado Superior Quinto de los Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, CONFIRME en todos sus términos la referida sentencia, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta...” (Mayúsculas y negrillas del original). V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de enero de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de diciembre de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta y a tal efecto, observa: El Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que: “…de la documentación que riela a los autos tanto del expediente Judicial como del Administrativo, no se verifica elemento probatorio alguno que demuestre que el cargo ejercido por el querellante tenga la denominación de Director (…), o que el cargo de Jefe de Departamento sea asimilable a dicha denominación, de allí que al momento de dictarse el acto se incurre en el vicio de inmotivación, ello por cuanto la Administración al momento de emitir el acto hoy impugnado, es decir, el de remoción, concluye que el cargo de Jefe de Departamento ha de considerarse como cargo de Alto Nivel, sin expresar en ningún momento las razones y motivos por las cuales cataloga dicho cargo de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel (…) lo que llevó [al Tribunal] a declarar el vicio de inmotivación denunciado y por ende declarar la nulidad de acto administrativo de remoción que afectó al recurrente, y así se decide.”. (Corchetes de esta Corte). En tal sentido, observa esta Corte que, la Abogada Mirna Yasmin Olivier, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció el vicio de falso supuesto de la sentencia, al considerar que “…la conclusión a la que llega el sentenciador denunciado, es falaz toda vez que pretende sustentar una supuesta inmotivación del acto administrativo de remoción, porque a su decir no existe ni en el expediente judicial ni el administrativo que el cargo de jefe de departamento tenga una denominación a la de director general o director o similar.”. Asimismo adujo que, “en la oportunidad de la promoción de prueba se consignó, para aquel entonces, la Estructura Organizativa del BANAVIH, y allí se indica dividida en tres niveles de jerarquía funcional, el primero representado por el Nivel Superior (Junta Directiva, Presidente, Vicepresidente), el segundo con el Nivel Gerencial (Gerentes - administradores de los Macroprocesos) y un tercero representado por los Jefes de División o Departamentos, (responsables de los procesos). En el caso sub examine, el querellante, ejercía el cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte…”. Con base a ello, el Abogado Horacio de Grazia Suarez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, en su escrito contentivo de la contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial alegó que, el incumplimiento del procedimiento para las gestiones reubicatorias por parte del apelante, se traduce en la violación del debido proceso, estipulado en el artículo 49 de la Carta Magna, lo que conlleva a la nulidad del acto administrativo dictado. Adicionalmente alego que, “…no consta en el expediente judicial ni en el administrativo ninguna prueba que evidencie cuales eran las funciones del funcionario FERDINANDO SOARES para catalogarlo como de libre nombramiento y remoción; siendo la prueba fundamental (…) el Registro de Información de Cargo (RIC), es más que evidente la inmotivacion del acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006.”. Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente el Juzgado A quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio del falso supuesto alegado por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, para lo cual se observa que: Con relación al vicio de falso supuesto, esta Corte a los fines de ahondar jurisprudencialmente en el vicio denunciado, en concordancia con esto, estima conveniente realizar un estudio referente al vicio de “suposición falsa de la sentencia” o “falso supuesto” el cual se encuentra establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, siendo del tenor siguiente: “Artículo 320.- En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso…”. En ese sentido, a los fines de verificar si la presente sentencia se encuentra ajustada a derecho considera esta Corte oportuno hacer referencia al aspecto relativo a la razón que dio lugar a la remoción del cargo de “Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte” desempeñado por la parte recurrente en la presente causa, y al efecto advierte que el acto de remoción contenido en el oficio Nº G-06-10844, dictado en fecha 29 de noviembre de 2006, por el Presidente del Banco recurrido, (vid. Folio 38 del expediente administrativo), indicó lo siguiente: “G-06-10844 Caracas, 29 de noviembre de 2006. Ciudadano FERDINANDO JOSE SOARES MACHADO C.I.: V- 6.486.936 Presente.- Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de notificarle que el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en uso de la atribución que le confiere el numeral 5 del artículo 66 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, y reimpresa por error material publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, en fecha 08 de junio de 2005; en concordancia con el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el literal b. del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, dictado en sesión Nº 1.764, de fecha 29 de abril de 2003, ha decidido removerlo a partir de esta misma fecha, del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, el cual viene desempeñando desde el día 8 de marzo de 1.991, en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por ser dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Por ser usted funcionario público de carrera, gozará de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun vigente). Contra la presente decisión podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, por ante un Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo. Sin otro particular a que hacerle referencia, agradeciéndole sus servicios prestados a esta institución, me despido.” Así pues, este Órgano Jurisdiccional observa que la Administración ordenó la remoción del ciudadano Ferdinando José Soares Machado, motivando la misma de conformidad con lo establecido en el “numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el literal b del artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo” de fecha 29 de abril de 2003, por ser considerado un funcionario de Alto Nivel. Ello así, considera oportuno esta Corte señalar lo establecido en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual se desprende: “Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (…) 8. Los Directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos”. (Negrillas de esta Corte). De lo ut supra transcrito, se colige que el legislador declaró cuales son los cargos de alto nivel y de confianza, el mismo constituye una normativa de carácter general, lo que hace necesario interpretar para cada caso en particular las funciones concretas del cargo que ha de calificarse como alto nivel y de confianza. Asimismo, el Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en su artículo 4 literal b, de fecha 29 de abril de 2003, aplicable rationae temporis, es del siguiente tenor: “Artículo 4. A los efectos del presente Estatuto los funcionarios públicos al servicio del Nacional de Ahorro Préstamo se dividen: (…) b. Personal de libre nombramiento y remoción que incluye a los funcionarios de alto nivel y confianza, tales como Gerentes, Jefes de Departamento, Coordinadores y aquellos que por las funciones inherentes a su cargo designe el Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo”. (Destacado de esta Corte) Visto lo anterior, en el caso de autos, se evidencia que el Banco querellado al dictar el acto administrativo de fecha 29 de noviembre de 2006, procedió a la remoción del ciudadano Ferdinando José Soares Machado, del cargo de “Jefe del Departamento de Tecnología Y Soporte”, por considerar que el mismo era de alto nivel, de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que procede esta Corte a constatar en primer término, si efectivamente, el cargo desempeñado por el recurrente era de tal naturaleza, para lo cual es menester verificar las actas que conforman el expediente administrativo, a los fines de evidenciar elementos probatorios que fundamenten la motivación de la Administración, al determinar dicho cargo como de alto nivel, por las funciones desempeñadas por el querellante. En ese sentido, consta al folio ciento diecisiete (117) del presente expediente “Estructura de Cargos”, la cual representa una gráfica de la estructura formal de la Gerencia, donde se muestran los niveles jerárquicos y la distribución de responsabilidades, de la cual se observa la siguiente jerarquía: “Gerente de Tecnología y Sistemas, (…) Administrador de Seguridad de Base de Datos (…) Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte (…) Analista de Soporte II (…) Asistente de Sistemas III (…) Analistas de Soporte I (…) Asistentes de Sistemas I…” (Destacado de esta Corte). Aunado a ello, evidencia este Órgano Jurisdiccional que corre inserto del folio doscientos doce (212) al doscientos catorce (214) del expediente judicial, Manual de Gestión de Tecnología y Sistemas del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), del cual se desprenden las funciones inherentes al cargo de “Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte” del mencionado ente, siendo el mismo del siguiente tenor: “…JEFE DEL DEPARTAMENTO DE TECNOLOGÍA Y SOPORTE Funciones: 2.1 Participar en la elaboración del Plan Estratégico, el Plan Operativo Anual Institucional y el Presupuesto de Tecnología. (…) 2.6 Coordinar y dirigir las actividades inherentes a la administración de la Red. (…) 2.8 Controlar el inventario de equipos y sistemas del BANAP. 2.9 Elaborar y dirigir el Plan de Contingencia de Equipos, Instalaciones Eléctricas y Redes. (…) 2.16 Crear procedimientos para la elaboración de estadísticas del uso de los equipos. 2.17 Planificar la instalación de los sistemas desarrollados, actualizados y/o adaptados. (…) 2.22 Planificar la capacitación y adiestramiento del personal del área. 2.23 Realizar la distribución de actividades del personal a su cargo. (…) 2.26 Evaluar en forma periódica el desempeño del personal a su cargo. (…) 2.28 Elaborar Informe de Gestión Mensual. 2.29 Participar en la elaboración de la Memoria y Cuenta…”. En virtud de lo ut supra señalado, estima este Órgano Jurisdiccional que del presente expediente, se desprenden las funciones del cargo de Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, dentro de las cuales se encuentran: “Crear procedimientos para la elaboración de estadísticas del uso de los equipos. (…) Planificar la capacitación y adiestramiento del personal del área. Realizar la distribución de actividades del personal a su cargo. (…) Evaluar en forma periódica el desempeño del personal a su cargo…” entre otras, así como, que dicho cargo se equipara en cuanto nivel y posición a cargos de Alto Nivel. Efectivamente, del análisis del marco de las funciones transcritas y de los elementos probatorios que cursan en autos, se observa que las funciones inherentes al cargo de “Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte”, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas, requiere en gran medida de responsabilidad y confidencialidad del funcionario que desempeñe dicho cargo; asimismo se evidencia de dichos elementos probatorios el Alto Nivel del mismo, supeditado en la facultad de evaluar el desempeño de los funcionarios bajo su mando. En virtud de ello, la actividad ejercida por la recurrente implica un alto grado de gerencia a los fines de dirigir y coordinar el Departamento de Tecnología y Soporte, lo cual le otorga el carácter confidencial y de Alto Nivel a las funciones inherentes a su cargo, y consecuentemente la condición de Alto Nivel atribuida como fundamento por la Administración para su remoción. De lo anterior, evidencia esta Corte que de conformidad con el Manual de Gestión de Tecnología y Sistemas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ut supra transcrito, establece en forma taxativa tanto las funciones inherentes al cargo de “Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte” del mencionado ente, como el Alto Nivel del mismo, conforme a los establecido por la Administración en el acto administrativo de remoción. Ello así, considera esta Corte que el Juzgado de Instancia incurrió en el denunciado falso supuesto al considerar que dicho cargo no era de Alto Nivel, siendo que dicha denominación está determinada taxativamente por el Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo de fecha 29 de abril de 2003 aplicable rationae temporis. En atención a lo anterior, se considera que el cargo de “Jefe del Departamento de Tecnología y Soporte”, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), es un cargo alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en su artículo 4 literal b, de fecha 29 de abril de 2003, aplicable rationae temporis, en concordancia con el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Por todo lo antes expuesto, esta Corte debe forzosamente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrida y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. Revocada la decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ese sentido, se observa que el ciudadano Ferdinando José Soares Machado en su escrito recursivo denunció la “i) inmotivación del acto, ii) vulneración al debido proceso por la ausencia de las gestiones reubicatorias, iii) incompetencia del funcionario que dictó el acto de remoción”. A los efectos de resolver los vicios alegados esta Corte pasa a desarrollarlos sin el orden de prelación expuestos en los siguientes términos: Observa esta Corte que los Abogados Carmelo de Grazia Suarez, Horacio de Grazia Suarez y Pamela Alexandra Quiroz, actuando con el carácter de Apoderados Judicial del recurrente, en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, denunciaron la inmotivación del acto administrativo de remoción, y a tal efecto alegaron que, “…en ausencia de un acto expreso que motive las situaciones de hecho y de derecho por las cuales [su] representado es removido de su cargo, así como también los fundamentos de derecho por los cuales se considera su cargo de libre nombramiento y remoción, [resultando] evidente que dicha notificación se encuentra viciada de nulidad absoluta…”. (Corchetes de esta Corte). En ese sentido, una vez declarado por este Órgano Jurisdiccional el vicio de falso supuesto a través del cual se revocó la sentencia del A Quo, y que permitió la verificación de la motivación del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº G-06-10844, dictada en fecha 29 de noviembre de 2006; esta Corte da por reproducidos los argumentos ut supra señalados, en consecuencia, ratifica que no se evidencia la inmotivación alegada por la parte actora, por cuanto quedó evidenciado que el cargo desempeñado por el funcionario Ferdinando José Soares Machado, era de Alto Nivel y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, razón por lo cual esta Corte desecha tal alegato. Así se declara. También se observa que la parte querellante denunció que el acto administrativo impugnado por el cual se le destituye del cargo de “Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte” emanó de un funcionario incompetente, por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El recurrente señaló que, “…el acto impugnado se encuentra suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en el cual manifiesta la decisión del Presidente de dicho Banco de remover a [su] representado.(…) si bien es cierto que el Gerente de Recursos Humanos del Banco es el facultado para notificar de la remoción de conformidad con sus atribuciones, no es menos cierto que la atribución para nombrar y remover a los funcionarios del Banco que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción la ostenta exclusivamente el Presidente, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 66 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. Ahora bien, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos. Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente: “Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley; 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte). En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, es decir, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta, tal como se señaló, debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Establecido lo anterior, se observa que la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en su artículo 66 numeral 5, se le atribuye al Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo la competencia para la administración de personal, señalando: “Artículo 66: La administración del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat estará a cargo de su Presidente, quién será designado por el Presidente de la República, presidirá la Junta Directiva y ejercerá la representación legal del Banco. Son atribuciones del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat: (…). 8. Nombrar y remover a los funcionarios del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo…” (Resaltado de esta Corte). Así pues, de la norma antes transcrita se precisa que será el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el funcionario competente para nombrar, remover y retirar a los funcionarios que prestan servicios en dicha institución. Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo, acto de remoción suscrito por el ciudadano Eugenio Vásquez Orellana, en su condición de Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, según consta en decreto N° 4.668 del 13 de julio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.481 de fecha 18 de julio de 2006, quien resuelve remover al ciudadano Ferdinando José Soares Machado del cargo de Jefe de Departamento de Tecnología y Soporte, adscrito a la Gerencia de Tecnología y Sistemas del Banco arriba señalado. Ahora bien, es evidente que la denuncia realizada por la parte querellante acerca de la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo en el que se le remueve del cargo ostentado, no tiene ningún tipo de asidero legal, por cuanto el titular de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, es el funcionario que tiene la competencia legalmente atribuida de la gestión del personal al servicio de dicho instituto, competencia ésta legalmente atribuida, por tanto, esta Corte Primera desecha el vicio de incompetencia alegado. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que los Abogados Carmelo de Grazia Suarez, Horacio de Grazia Suarez y Pamela Alexandra Quiroz, actuando con el carácter de Apoderados Judicial del recurrente, en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, denunciaron que, “…se manifiesta la violación al debido proceso, al momento mismo que el Ente recurrido, en inobservancia de la Ley no cumple con las gestiones reubicatorias, sino que por el contrario, procede a retirar a [su] representado ‘de hecho’, (…) [violentando] el procedimiento previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”. (Negrillas del texto original) (Corchetes de esta Corte). Igualmente denunciaron que, “…se incumplieron formalidades procedimentales esenciales para su validez, pues sin haberse efectuado efectivamente las gestiones reubicatorias de ley, se produjo un retiro ‘de hecho’ al momento mismo que le fue cancelado a [su] representado lo relativo a las prestaciones sociales, (…) sin haberle si quiera notificado del resultado de esas gestiones que ni siquiera fueron cumplidas y, menos aun del retiro, lo que en consecuencia configura una vía de hecho…”. En virtud de lo anterior, pasa esta Corte a decidir sobre la violación del procedimiento por la no realización de las gestiones reubicatorias y al respecto observa: En el presente caso la condición de funcionario de carrera del querellante no es un hecho controvertido por cuanto la Administración reconoció dicha cualidad del ciudadano Ferdinando Soares, en el mismo acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº G-06-10844, dictada en fecha 29 de noviembre de 2006, cuando ordenó realizar las gestiones reubicatorias, de las cuales solo pueden ser objetos los funcionarios de carrera. En este orden de ideas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que la Corte Segunda, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió efectuarse dentro del lapso de disponibilidad conferido al ciudadano Ferdinando José Soares Machado, y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, tal y como lo reconoció la Administración en el acto de remoción, de fecha 29 de noviembre de 2006, notificado en esa misma fecha (Folios 38 y 39 del expediente administrativo), en la cual refirió lo siguiente: “Por ser usted funcionario público de carrera, gozará de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente)”. Adicionalmente, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho. Ahora bien, debe destacarse, que aun cuando en el acto administrativo de remoción la Administración ordenó la realización de las gestiones reubicatorias, tal como se señala ut supra, no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las referidas gestiones reubicatorias dirigidas a la efectiva ubicación en otro órgano o ente de la administración pública. Así como tampoco consta en autos acto alguno expreso de retiro del Banco Querellado, el cual debe ser posterior a las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el procedimiento de Ley. Siendo ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe señalar que dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido. En el caso de marras, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias, a los fines de lograr la ubicación del funcionario en otro órgano o ente de la Administración Pública, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, esta Corte ORDENA al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que proceda a la reincorporación del ciudadano Ferdinando José Soares Machado en el último cargo de carrera desempeñado por él, esto es Analista Programador III, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, y si cumplidos éstos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano jurisdiccional conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ferdinando José Soares Machado, debidamente asistido por los Abogados Carmelo de Grazia Suarez, Horacio de Grazia Suarez y Pamela Alexandra Quiroz. Así se decide. -VIII- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de enero de 2011, por la abogada Mirna Yasmin Olivier, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de diciembre de 2010, y mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. 2.- CON LUGAR la referida apelación. 3.- REVOCA el fallo dictado por el A quo. 4.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 5.- Se ORDENA al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que proceda a la reincorporación del ciudadano Ferdinando José Soares Machado en el último cargo de carrera desempeñado por él, esto es Analista Programador III, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, y si cumplidos éstos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente La Secretaria, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp. Nº AP42-R-2011-000192 EN/ En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.