JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000321 En fecha 16 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 12-0374 de fecha 12 de marzo de 2012, emanado del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OMAR GUSTAVO GONZÁLEZ, (Cédula de identidad Nº 6.508.252) debidamente asistido por el Abogado Alexander Gallardo (INPREABOGADO N° 48.398) contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 12 de marzo de 2012, se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el ente querellado el 25 de mayo de 2012, ratificada en fecha 22 de febrero de 2012 y el 5 de marzo de 2012, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de mayo de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 22 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 29 de marzo de 2012, la parte recurrida presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 23 de abril de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de abril de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dió cumplimiento con lo ordenado. En fecha 27 de junio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa. En fecha 25 de septiembre de 2012, se dejó constancia que en fecha 24 de septiembre de 2012, venció el lapso de ley otorgado. En fecha 24 de marzo, 4 de noviembre 2014, 27 de abril de 2015, 11 de octubre de 2016 y16 de mayo de 2017, se consignaron diligencias mediante las cuales se solicitó se dicte sentencia. En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida esta Corte. En fecha 31 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 9 de abril de 2014, se reasignó la Ponencia a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 14 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 30 de marzo de 2015, fue reconstituida esta Corte. En fecha 23 de enero de 2017, fue reconstituida esta Corte. En fecha 23 de mayo de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en consecuencia se reasignó la Ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se le ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 4 de julio de 2017, fue reconstituida esta Corte y en fecha 1° de agosto de 2017 la misma se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma oportunidad se ratificó la Ponencia. Realizada la lectura individual de las actas procesales, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de febrero de 2010, el ciudadano Omar Gustavo González Lira, asistido por el abogado Alexander Gallardo Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes: Alegó, que su representado fue notificado en fecha 23 de noviembre de 2009, por cartel publicado en el Diario Ultimas Noticias, de la Resolución número 585.09, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le destituye del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia de Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la mencionada Institución. Manifestó, que la Resolución N° 585.09 de fecha 18 noviembre de 2009, viola de manera irreparable el artículo 49 de nuestra Carta Magna, que establece el Derecho a la defensa, ya que no se permitió evacuación de pruebas por la parte querellante ni acceso al expediente contentivo de la averiguación administrativa disciplinaria abierta en su contra por razones que desconoce, igualmente expone que el procedimiento se ha iniciado a instancia de funcionarios totalmente desprovistos de la competencia legalmente establecida para hacerlo de conformidad con lo previsto en el artículo 89, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la funcionaria de mayor jerarquía la Consultora Jurídica en su unidad nunca tuvo ninguna participación en el procedimiento, no existe ninguna notificación que le fuera dirigida a su superior jerárquico informándole que un subalterno estaba siendo sometido a procedimiento. De igual manera el cambio indebido en la calificación de la falta cometida, en el acta suscrita en fecha 17 de agosto de 2009; la califican como leve, al iniciar la investigación de conformidad con el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que acarrea amonestación escrita y mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2009, se vuelve a ordenar la apertura de una investigación disciplinaria; obviándose nuevamente la participación del superior jerárquico, basada en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la función pública la cual acarrea la destitución, agravándose sin ninguna razón la calificación de la falta cometida. Señaló, que su situación familiar no ha variado, ni ha causado un perjuicio, ni erogación indebida del patrimonio de la institución antes mencionada, que en su expediente personal y en el mismo expediente disciplinario consta que con posteridad a la fecha de su divorcio, su esposa y ahora su concubina procrearon un hijo nacido el 15 de diciembre de 2003, por lo tanto, su concubina como su hijo tienen derecho a estar protegidos por el sistema de seguridad social que la institución antes mencionada brinda a sus empleados y extiende a sus conyugues, y por mandato constitucional a sus concubinos. En virtud de los alegatos anteriormente explanados, la parte querellante solicitó se declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 585.09, de fecha 18 de noviembre de 2009, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. De igual manera solicitó se ordene la reincorporación de su mandante a un cargo de igual o superior jerarquía del cual fue removido, con el pago en forma actualizada de los salarios dejados de percibir, tomando como base el salario integral, incluyendo utilidades y remuneración especial de fin de año (REFA), previstas en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación los cuales deberán ser calculados en forma actualizada, es decir, incluyendo los aumentos de salarios y demás compensaciones. -II- FALLO APELADO En fecha 9 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con fundamento en las consideraciones siguientes: “… Observa este sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte de la querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por cuanto durante la sustanciación del procedimiento llevado en contra del hoy querellante le fue violado su derecho a la defensa al no ser notificado de una series de actos y procedimientos como lo fue la evacuación de las pruebas, sobre las cuales no pudo ejercer el control ni del medio propuesto ni de su evacuación. Por su parte, la representación judicial del organismo querellado señala en su escrito de contestación no existe tal violación por cuanto en fecha 08 de octubre de 2009, se dicto el auto de apertura del referido procedimiento y cual fue notificado al hoy querellante y que en fecha 21 de octubre de 2009, presentó su escrito de descargo, así como presentó pruebas. Al respecto observa este Tribunal que la prueba dentro del proceso administrativo, constituye al igual que en otros procedimientos un elemento de suma importancia, por cuanto es mediante ella que las partes demostrarán la veracidad de sus alegatos, acreditando los hechos de los que hacen depender su derecho de pretensión, a fin que el funcionario al que le corresponda tomar una decisión lo haga de conformidad con las pruebas verificadas dentro del procedimiento. Asimismo, tenemos que la etapa probatoria, se encuentra íntimamente ligada al derecho a la defensa consagrada en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: (…Omissis…) En base a la norma transcrita ut supra, se deduce que las partes dentro del procedimiento tanto administrativo como judicial tienen derecho a defenderse, y es deber del Estado seguir el debido proceso respetando las normas de carácter adjetivo que marcan los pasos a seguir y los lapsos para cada etapa del proceso en un caso determinado. En el caso que nos ocupa, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a los fines de la sustanciación de procedimientos administrativos funcionariales, el cual es del tenor siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, alega el querellante que se le violo su derecho a la defensa y al debido proceso ya que se realizaron unas series de actos y procedimientos, de los cuales nunca fue notificado. En este sentido puede observarse, que el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución del accionante, fundamentándose en que el hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de Función Pública, cuyo tenor es el siguiente: Son causales de destitución: Numeral 6º falta de probidad, vías de hecho, injuria insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre de los intereses del órgano o ente de la Administración Pública; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso. Siendo ello así, la Administración está obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes. Ahora bien, en el caso de autos, se trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada. En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente. Dicho lo anterior, este Juzgado en primer lugar, observa del texto de la Resolución Nº 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, que el procedimiento llevado en contra del querellante cumplió con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero del estudio de las actas que conforman el expediente judicial como del expediente administrativo consignado por la representación judicial del organismo querellado, al verificar dicho procedimiento, no se comprueba que este haya sido llevado conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este mismo orden de ideas, considera quien aquí decide que resultaba indispensable la incorporación de las actas procesales que sustenten el procedimiento llevado a cabo por la Administración para sostener la actuación de esta y las pruebas fundamentales de que al querellante se le otorgaron todas las garantías que aseguraran la protección a sus derechos fundamentales, con todas y cada una de las actuaciones cumplidas conforme a lo establecido en la Ley, por lo que al no constar en autos prueba alguna que haga presumir a este Sentenciador que el Procedimiento Administrativo llevado en contra del ciudadano Omar González haya sido conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta forzoso para este juzgador declarar la nulidad de la Resolución Nº 48.398 de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERS (SUDEBAN) y así se declara. Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes denuncias, y así se decide. Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano OMAR GUSTAVO GONZALEZ LIRA titular de la cedula de identidad N° 6.508.252, debidamente asistido por el abogado ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.3098, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN), en consecuencia: PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido la Resolución Nº 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN). SEGUNDO: Se ordena a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (SUDEBAN) la reincorporación del ciudadano OMAR GUSTAVO GONZALEZ LIRA titular de la cedula de identidad N° 6.508.252, al cargo de Abogado Integral I, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y el pago de los demás beneficios establecidos en la ley, desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su total y efectiva reincorporación. TERCERO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, la cual será realizada por un solo experto designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil….” (Mayúscula y negrilla del original) -III- FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 29 de marzo de 2012, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando como Apoderada Judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a las consideraciones siguientes: Denunció, el vicio de incongruencia, toda vez que “… el juzgador de instancia, omitió en su fallo todo cuanto se refiere a la pretensión de mi representada, la cual se (sic) aparecía en su escrito de contestación, de informes, así como en la propia Resolución de destitución…”. Asimismo manifestó, que “… la ausencia absoluta de pronunciamiento sobre todo el material probatorio presentado configura también el vicio de incongruencia negativa (…) 15 documentales instrumentales promovidas y admitidas por el Tribunal no fueron objeto de ningún pronunciamiento por parte del juzgador de la instancia inferior…” Arguyó, que “el que A quo indique inexistencia de pruebas, constituye un vicio de falso supuesto, (sic) por que tal premisa lo lleva a señalar que la administración no cumplió con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual es absolutamente incierto...”. Expuso, que el sentenciador incurrió en el vicio de silencio de pruebas, puesto que a su decir, debió “… verificar que de las actas aparecieren elementos que determinaban que efectivamente el querellante faltó a sus deberes de lealtad y probidad en el ejercicio de la función pública, y que por lo tanto era sujeto de la sanción aplicada de conformidad con en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el aparte único del artículo 22 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario)…”. Del mismo modo, adujo el incumplimiento de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los principios del dispositivo y la verdad procesal, contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y sin lugar la querella funcional de nulidad interpuesta. -IV- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regional, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente querellado el 25 de mayo de 2012, ratificado en fecha 22 de febrero de 2012 y el 5 de marzo de 2012, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de mayo de 2011. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia para conocer de la apelación ejercida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano Omar Gustavo González Lira consistente en que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contentivo de su destitución del cargo de Abogado I adscrito a la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de esta Superintendencia, por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, pretendió su reincorporación en el cargo que venía desempeñando además, que se le pague los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba. Por su parte, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por su parte, el ente querellado apeló en fecha 25 de mayo de 2011, ratificado en fecha 22 de febrero de 2012 y el 5 de marzo de 2012 de la referida decisión, denunciando los vicios de: i) incongruencia; ii) falso supuesto y iii) silencio de pruebas, así como principios de orden procesal. Delimitado lo anterior, pasa este Órgano Judicial a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrida y para ello, se observa lo siguiente: • Del Vicio de incongruencia negativa y falso supuesto. Observa esta Corte que, la Representación Judicial del ente querellado denunció el vicio de incongruencia negativa, silencio de pruebas y falso supuesto toda vez que, presuntamente el Juzgado A quo, omitió pronunciarse sobre los planteamientos formulados sobre la ocurrencia de la causal de destitución que le fuera aplicada al querellante, situación probada a su decir, mediante 15 documentales instrumentales promovidas y admitidas por el Tribunal, cuestión que éste no analizó. Así pues, el Tribunal de Instancia fundamenta su decisión, alegando que “…al no constar en autos prueba alguna que haga presumir a este Sentenciador que el Procedimiento Administrativo llevado en contra del ciudadano Omar González haya sido conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta forzoso para este juzgador declarar la nulidad de la Resolución Nº 48.398 de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) y así se declara.…” (Mayúscula del original) Sobre el vicio de incongruencia negativa, es menester para esta Corte señalar que se encuentra establecido en el artículo 12 y el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se desprende que el Juez, al decidir, deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo alegado y probado en actas y abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, con el fin de respetar el principio de exhaustividad y globalidad que debe regir en todo proceso (Vid. sentencias Nros. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A). Así pues, el juzgador al no resolver las alegaciones, limita a la parte la garantía del debido proceso legal, puesto que, su propósito es la obtención de una expresa, positiva y precisa resolución de las alegaciones. De este modo, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, se incurre en el vicio de incongruencia negativa. (vid., Abreu Burelli A. Mejía Arnal Luis A. “La casación civil”. Ediciones homero. Caracas, 2014. P, 292) Así, la jurisprudencia y doctrina han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juez debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos (Vid. sentencia Nº 776, del 3 de julio de 2008, de la precitada Sala, caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A; sentencia N° 712, del 20 de noviembre de 2012 Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.). En tal sentido, resulta oportuno para esta Corte traer a colación lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Artículo 243. Toda sentencia deberá contener: (…Omissis…) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. Debe igualmente esta Corte, traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem, el cual establece lo siguiente: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 ibídem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el Juez, aún de oficio. Ahora bien, es menester para esta Corte traer a colación el numeral 6 del artículo 86 de la aludida Ley, que prevé: “Artículo 86: Serán causales de destitución: (…Omissis…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. Precisado lo anterior, esta Corte debe señalar que, de la norma transcrita, pueden desprenderse cinco situaciones que acarrearían la destitución de un funcionario, a saber: a.- manifestar falta de probidad, b.- actuar empleando una vía de hecho, c.- estar incurso en injuria, d.- manifestar insubordinación, y e.- realizar un acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30 mayo 2007, expresó en relación al concepto de falta de probidad previsto en el citado literal “a” del artículo 31 de la Ley del Trabajo, que éste tiene múltiples acepciones referidas primordialmente a la falta de rectitud, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el trabajador tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad productiva. En otras palabras, el término se refiere a la rectitud e integridad en el cumplimiento de los deberes del trabajador, de allí que dicha causal se le concatene comúnmente con la causal referida a la falta grave a las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Es decir, que en cualquier caso, dicho concepto alude a la relación de trabajo, de allí que la falta de probidad implica el incumplimiento de los deberes propios del trabajador, concepto éste que conlleva además del incumplimiento de las órdenes e instrucciones dictadas por el patrono sobre el modo de ejecución del trabajo y la prestación del servicio bajo los términos y condiciones que fueron pactados, que dichas labores u órdenes sean cumplidas con rectitud y honradez y en todo caso, el elemento fundamental que debe estar presente para calificar una relación de trabajo es la subordinación o dependencia del trabajador al patrono. Asimismo, en relación con la causal de destitución por falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ha expresado, a groso modo, que ésta se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos. De modo pues, que la falta de probidad, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. Así se tiene que, desde hace ya varios años, jurisprudencialmente se ha establecido que “cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. La falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del contrato” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de mayo de 1983). En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables. En síntesis, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza de empleo (público o privado) del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. Ello así, pasa esta Corte a verificar si el ciudadano Omar Gustavo González se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual, considera pertinente traer a colación los elementos probatorios que corren insertos en autos y al respecto, se observa: Que riela inserto al folio dieciocho (18) del expediente judicial, acto administrativo, cuyo contenido es el siguiente: “… Ciudadano OMAR GUSTAVO GONZÁLEZ LIRA Cedula de Identidad N° V-6.508.252 Presente.- Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de notificarle que esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución No. 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009 , la cual se anexa, decidió su destitución del cargo de Abogado I adscrito a la Gerencia Área Legal de Especialización de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo texto es del siguiente. RESOLUCIÓN N°585.09 FECHA: 18 NOV 2009 La conducta puesta de manifiesto por el funcionario Omar Gustavo Lira, encuadra en el supuesto tipificado en la norma prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función pública. Hecho que quedó demostrado al confrontar la documentación presentada por el citado funcionario al momento de su ingreso al Organismo, con sus declaraciones las cuales fueron recogidas en dos (2) oportunidades a saber: cuando se cambió la empresa operadora de seguro y al momento de presentarse la solicitud de Plan de Vivienda; toda vez que a su ingreso, en fecha 1 de abril de 2007, declaró ser de estado civil casado, suministrando los datos de la ciudadanía María Candelaria Verdejo González, como su cónyuge, así como copia del Acta de Matrimonio; de igual manera durante el mes de enero 2009 en la declaración por el cambio de la Empresa de Seguro reitero ser de estado civil casado y posteriormente, al solicitar el beneficio de plan de vivienda en fecha 9 de julio de 2009, declaró ser de estado civil soltero, consignando copia de la Sentencia de Divorcio dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala número IV de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 10 de marzo de 2003. (Expediente N° 39602); evidenciándose con este documento que para la fecha de su ingreso a este organismo, el funcionario antes citado no tenía vínculo matrimonial con la referida ciudadana, ya que la sentencia declaró disuelto ese vínculo; falseando con su actuación la realidad de los hechos, y burlando la confianza que por su condición de funcionario deposita en él la Administración, todo lo cual encuadra en el supuesto sancionatorio de falta de probidad (…). Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y revisadas como han sido las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario instruido por la Gerencia de Recursos Humanos, se determina que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del funcionario Omar Gustavo González Lira, en relación a los cargos imputados en fecha 14 de octubre de 2009, razón por la cual se considera procedente la imposición de la sanción de destitución, prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la vigente Ley del Estatuto de la Función pública, en consecuencia en ejercicio de la facultad conferida en los artículos 223 numerales, 1, 5 y 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 128 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución N° 318.07 de fecha 2 de octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.810 del 14 de noviembre de 2007, quien suscribe RESUELVE DESTITUIR al funcionario OMAR GUSTAVO GONZÁLEZ LIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.508.252 del cargo de Abogado I adscrito a la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Contra la presente decisión podrá interponer dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, de conformidad con lo previsto en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúscula y negrilla del original) 1. Oferta de servicio suscrita por el funcionario Omar Gustavo González Lira, en fecha 9 de marzo de 2007. (folio 5 del expediente administrativo) 2. Planilla de solicitud de seguro colectivo, vida, accidentes personales y hospitalización. (folio 9 al 10 del expediente administrativo) 3. Acta de Matrimonio N° 513, Tomo 2, año 88, expedida por la Secretaría del Distrito Sucre del Estado Miranda, donde consta el matrimonio celebrado en fecha 2 se septiembre de 1988, entre los ciudadanos: Omar Gustavo González Lira y María Candelaria Verdejo González. (folio 13 del expediente administrativo) 4. Sentencia de Divorcio dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala número IV de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de marzo de 2003 (Expediente 39602). (folio 14 al 18 del expediente administrativo) 5. Memorando SBIF-DSB-IO-GRH- sin número y fecha, emanado de la Unidad de Bienestar Social \ Plan de Vivienda, donde se indica que el plan de vivienda del funcionario Omar Gustavo González Lira, no ha sido remitido para su aprobación en razón de que existe disparidad en el estado civil reflejado en la solicitud y la contenida en el expediente personal y en la base de datos de H.C.M., del Sistema Integrado de Personal. (folio 28 del expediente administrativo) 6. Micronota sin número de fecha 26 de octubre de 2009, emanada de la Unidad de Bienestar Social, en la que se indica que no se ha recibido ningún documento que demuestre la unión concubinaria de los ciudadanos Omar Gustavo González Lira y María Candelaria Verdejo González, asimismo, indica que el 22 de septiembre de 2009 se procedió a la exclusión de la referida ciudadana de la póliza de H.C.M., en virtud de la Sentencia de Divorcio. (folio 78 del expediente administrativo) Asimismo, constan las siguientes pruebas Testimoniales: 1. Declaración rendida por el ciudadano Aldo José Torres, quien se desempeña como Coordinador de la Unidad de Servicios de Administración al Personal de la Gerencia de Recursos Humanos, en fecha 21 de septiembre de 2009 ante la Coordinación Legal y Funcionarial de la Gerencia de Recursos Humanos. 2. Declaración rendida por el ciudadano José Jesús Sucasas López, quien se desempeña como Analista Integral de Recursos Humanos II adscrito a la Unidad de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos Humanos, en fecha 21 de septiembre de 2009 ante la Coordinación Legal y Funcionarial de la Gerencia de Recursos Humanos. Luego del análisis exhaustivo de las prueban que constan en el expediente administrativo, constata esta Corte que el recurrente ingresó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en fecha 1 de abril de 2007, suministrando información por medio de la cual prueba mediante acta de matrimonio que su estado civil era casado (Vid folio 13 del expediente administrativo ), incorporando a su cónyuge la ciudadana María Candelaria Verdejo González en el registro de cargas familiares de la empresa aseguradora. Igualmente en el mes de enero de 2009, declaró nuevamente estar casado con la referida ciudadana con ocasión al cambio de la empresa Aseguradora (Vid folio 29 al 31 del Expediente Administrativo). Posteriormente en fecha 9 de julio de 2009, formalizó solicitud del beneficio de Plan de Vivienda, consignando la carpeta con los requisitos establecidos en la normativa correspondiente, entre los cuales presentó copia de la Sentencia de Divorcio dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de fecha 10 de marzo 2003 (Vid folio 14 al 18 del expediente administrativo), con lo cual se prueba la inconsistencia en el estado civil del querellante, ya que durante su permanencia en el referido instituto su estado civil era divorciado, no existiendo un vinculo matrimonial con la ciudadana mencionada, lo cual es subsumible en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, observa esta Corte que consta en el folio setenta y cuatro (74 del expediente administrativo), constancia de concubinato de fecha 19 de octubre de 2009, con esto se trata de probar un hecho posterior a la pretensión del accionante. Entiende este Juzgador que el querellante ingresó al Instituto en el año 2007, evidenciando que los años subsiguientes engañó a la Administración respecto a su estado civil, ya que este era diferente en virtud de la sentencia de divorcio (Vid folio 14 al 18) consignada por el funcionario con ocasión de ser beneficiario de una vivienda, causando un perjuicio al ente querellado evidenciando la falta de honestidad del querellante. Visto lo anterior, en el presente caso esta Corte pudo verificar de las actas insertas en el expediente administrativo, que efectivamente se produjeron erogaciones indebidas al patrimonio de la Institución, faltando a su deber de otorgar información veraz, fidedigna conforme a las exigencias de dicho organismo, todo lo cual encuadra en el supuesto sancionatorio de falta de probidad. Por consiguiente, la administración al dictar la Resolución N° 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, notificada en fecha 23 de noviembre de 2009 se basó en un hecho cierto. Así se decide Hechas las consideraciones anteriores, con el propósito de verificar si el fallo apelado cumplió con los extremos exigidos en el numeral 5º del artículo 243 ibídem, evidencia esta Alzada del escrito recursivo (Vid, folios 134 al 147 del expediente judicial) denunció el vicio de incongruencia, falso supuesto y silencio de pruebas, así como la transgresión de los principios del dispositivo y la verdad procesal, toda vez que presuntamente no hubo pronunciamiento sobre la pretensión del querellado, relativo a la resolución N° 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, ni de las pruebas aportadas por éste. Ello así, observa esta Corte que si bien el Juzgado de Instancia señaló que “…resultaba indispensable la incorporación de las actas procesales que sustenten el procedimiento llevado a cabo por la Administración para sostener la actuación de esta y las pruebas fundamentales de que al querellante se le otorgaron todas las garantías que aseguraran la protección a sus derechos fundamentales (…) al verificar dicho procedimiento, no se comprueba que este haya sido llevado conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” , dicho Juzgado omitió pronunciarse sobre las pruebas promovidas por la Representación Judicial del querellado, las cuales constan en el expediente judicial (folios 47 al 85) con ocasión de la causal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que conlleva a señalar, que en la sentencia apelada se configuran los vicios expuestos. En virtud de lo antes expuesto, resulta claro que al no haberse pronunciado el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital , sobre aspectos denunciados en la presente causa, omitiendo pronunciamiento respecto a los elementos probatorios que efectivamente cursan en autos, incurrió en los vicios de incongruencia negativa, silencio de pruebas y falso supuesto infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ente querellado el 25 de mayo de 2012; REVOCA el fallo dictado en fecha 9 de mayo de 2011. Así se decide. Revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado A quo, debe esta Corte entrar a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 5 de febrero de 2010, conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual, observa: • De la violación del debido proceso y derecho a la defensa. La parte querellante denunció que “… la investigación se inició mediante Acta de fecha 17 de agosto de 2009, por la actuación de los funcionarios que así lo suscriben (folios 2 y 3 del expediente administrativo) y a partir de allí se realizaron una serie de actos y procedimientos, de los cuales nunca fui notificado, se evacuaron pruebas, incluso testimoniales, sobre las cuales no pude ejercer el control ni del medio propuesto ni de su evacuación, como ejercicio natural del derecho a la defensa…” El recurrente reitera que presuntamente no se le permitió la evacuación de pruebas, ni acceso al expediente contentivo de la averiguación administrativa disciplinaria. Igualmente, denunció el supuesto cambio en la calificación jurídica de la falta, toda vez que, en el Acta suscrita el 17 de agosto de 2009, se refiere a una falta que acarrea amonestación escrita conforme con lo previsto en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el auto de proceder de fecha 8 de septiembre del mismo año, ordenan la apertura de una averiguación disciplinaria prevista en el artículo 89 iusdem, donde de ser comprobados los hechos, se aplicaría la sanción de destitución. Siendo así, esta Corte debe señalar preliminarmente que el debido proceso se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)”. En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente: “Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” (Resaltado de la Corte). Conforme al criterio sostenido en la sentencia parcialmente trascrita, concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y jurídica en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón). Visto lo anterior, considera esta Corte necesario realizar las siguientes aclaratorias sobre las diferentes sanciones disciplinarias establecidas en el artículo 82 de Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza: Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias: 1. Amonestación escrita. 2. Destitución. De modo que, se prevén dos procedimientos administrativos disciplinarios diferenciados a los efectos de la determinación de las faltas que acarreen la imposición de cada sanción supra mencionada. Siendo ello así, tanto la amonestación escrita como la destitución poseen causales de procedencia distintas. En el caso de marras, si bien el acta de fecha 17 de agosto de 2009 en su último aparte alude a la amonestación escrita, no consta en autos que ese procedimiento se haya iniciado efectivamente en contra del hoy querellante, lo que si resulta cierto y probado en el expediente administrativo es la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, el cual fue notificado, sustanciado y decidido con todas las garantías de Ley. Concatenado con lo anterior, pasa esta Corte a verificar el cumplimiento del procedimiento de destitución consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. A tal efecto, prevé la citada Ley en su artículo 89, el procedimiento disciplinario a seguir una vez comprobadas las causales anteriormente transcritas, el cual reza: “Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. En el caso que nos ocupa, observa quien aquí decide que, riela en el expediente administrativo de destitución (Vid folio 35) Auto de Proceder suscrito por la Gerente de Recursos Humanos, el cual es del siguiente tenor: AUTO DE PROCEDER “… visto el contenido de la Micronota N° 146 y sus anexos de fecha 18 de agosto de 2009, emanado de la Unidad de Relaciones Funcionariales y Laborales, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en lo sucesivo (SUDEBAN), mediante la cual hacen del conocimiento de este Despacho, la comisión de presuntas faltas graves a sus deberes por parte del funcionario OMAR GUSTAVO GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad N° V- 6.508.252, cargo de Abogado I, adscrito a la Consultoría de la SUDEBAN, que de ser debidamente comprobadas determinarían la aplicación de la sanción de destitución establecida en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Gerencia de Recursos Humanos ordena la apertura de la Averiguación disciplinaria prevista en el artículo 89 y siguientes de la precipitada ley, en contra del citado funcionario. Se comisiona a la Unidad de Relaciones Funcionariales y Laborales de esta Gerencia, designándose como Instructor a la ciudadana CARMEN ELISA CHOPITE F, portadora de la cédula de identidad N° V-10.305.132, abogada adscrita a esa Unidad, a los fines de la comprobación de los hechos y faltas en que pudiera haber incurrido el ciudadano OMAR GONZÁLEZ. Fórmese expediente. Practíquense las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos que se le imputal. Provéase lo conducente. En Caracas, a los ocho (8) días del mes de septiembre de 2009(…). María José Ocando Gerente de Recursos Humanos (E) Actuando por Delegación del Superintendente Según Resolución N° 394.09 del 24-08-2009 Gaceta Oficial N° 39.257 de fecha 04-09-09” Asimismo, consta en autos (folio 53 del expediente Administrativo de destitución) auto de apertura, el cual da lugar a la iniciación del procedimiento disciplinario, el cual es del siguiente tenor: “AUTO DE APERTURA Visto que la Gerencia de Recursos Humanos, mediante Auto de proceder de fecha 08 de septiembre de 2009, solicita se inicie una investigación disciplinaria, dirigida a comprobar las presuntas faltas graves a las reglas de servicio, de las cuales aparece presuntamente responsable el funcionario OMAR GUSTAVO GONZÁLEZ LIRA (…), quien desempeña el cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la SUDEBAN desde el primero (1°) de abril de dos mil siete (2007) hasta la presente fecha, así como el análisis de los recaudos consignados en esta Gerencia tales como: Acta de fecha diecisiete (17) de agosto de 2009, relacionado con las presuntas irregularidades en las que incurrió el investigado que pudiera acarrear una presunta falta de probidad relacionada con la validación de la documentación consignada por el funcionario Omar González con la finalidad de ejercer el beneficio a la adquisición de vivienda previsto en el cuerpo contractual vigente de la SUDEBAN. En esa oportunidad el funcionario consignó las carpetas de requisitos según lo previsto en la Norma Plan de Vivienda de la SUDEBAN y en ellas consigna una sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de marzo de 2003. Posteriormente durante la validación de la documentación suministrada por el funcionario anteriormente identificado, se pudo observar que para la fecha de su ingreso a SUDEBAN (01/04/2007), incorporó al registro de carga familiar a la ciudadana María C. Verdejo González como su cónyuge, llevada por la Unidad de Bienestar Social adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos específicamente en el beneficio de la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), encontrándose para aquel entonces Divorciado según sentencia N° 10/03/2003, expediente N° 39.602. Esta Gerencia procede mediante el presente auto a la iniciación del procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto existen indicios suficientes para su apertura; así mismo se ordena, la práctica de todas las diligencias necesarias a la comprobación de los hechos y las circunstancias que pueda influir en su calificación. En Caracas a los ocho (08) días del mes de octubre de 2009. María José Ocando Gerente de Recursos Humanos”. (Negrillas de esta Corte) Del mismo modo, riela en el expediente administrativo de destitución (folio 54) notificación al ciudadano Omar Gustavo González Lira del procedimiento disciplinario en su contra, la cual es del siguiente tenor: “Ciudadano: Omar Gustavo González Lira C.I: N° V- 6.508.252 Presente.- Me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de notificarle que se inició procedimiento disciplinario en su contra de acuerdo a solicitud de Averiguación Disciplinaria y recaudos consignados ante la Gerencia de Recursos Humanos de este Ente Supervisor. Notificación que le formulo, a fin que tenga acceso al expediente disciplinario identificado con el número 09.012, el cual podrá solicitar a los fines de su revisión y consignación del escrito de defensa, durante días hábiles en el horario comprendido entre las 8:00 a.m y 12:00 m y 1:00 pm y 4:00 p.m en la Gerencia de Recursos Humanos, dependencia ubicada en el piso 8 edificio sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Agradezco firmar y fechar la presente comunicación en señal de haber quedado notificado de su contenido. Atentamente María José Ocando Gerente de Recursos Humanos” De lo anteriormente transcrito, se constata que el recurrente fue notificado del procedimiento disciplinario de destitución que se siguió en su contra por presuntamente estar incurso en la causal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que, la misma presenta fecha, fue entregada a su destinario y se encuentra firmada por él. Así pues, en concordancia con lo anterior y en aras de verificar el cumplimiento de todas las garantías que conlleva el derecho al debido proceso dentro del procedimiento administrativo de destitución, observa esta Corte que riela en los (folios 58 al 59), designación del ciudadano Alexander Gallardo Pérez, como abogado del querellante; la entrega de copias simples del expediente disciplinario N° 09.12 folio sesenta y uno (61); formulación de los cargos folio sesenta y dos (62); escrito de descargos (folios 64 al 69); lapso probatorio (folios 72 al 74); opinión de la consultoría jurídica (folios 90 al 95) y se dictó la decisión correspondiente (folios 97 al 105) cuestión que hace a esta Corte afirmar que el ciudadano Omar Gustavo González tuvo pleno acceso al expediente que se seguía en su contra y oportunidad de dar contestación a los cargos formulados por la Administración, en ejercicio de su derecho a la defensa y cabal cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. De modo que, el derecho a la defensa como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no fue transgredido con ocasión al procedimiento bajo análisis. Así se declara. • De la Incompetencia manifiesta de los funcionarios en el procedimiento de destitución. El querellante denunció que el procedimiento se encontraba viciado de incompetencia manifiesta, en este sentido refirió que “… el mismo se ha iniciado a instancias de funcionarios totalmente desprovistos de la competencia legalmente establecida…” Por desempeñar el cargo de Abogado Integral I, adscrito a la Gerencia de Consultoría Jurídica, el funcionario de mayor jerarquía en su unidad lo es la consultora jurídica, la cual no fue notificada del procedimiento que se seguía en su contra. Asimismo denunció la ilegalidad e incompetencia de la actuación contenida en el Auto de apertura de fecha 8 de octubre de 2009, por cuanto “... la gerente de Recursos Humanos solicita la apertura de la investigación y la misma Gerente de Recursos Humanos es quien la acuerda…” Conforme a lo anterior, considera esta Corte realizar las siguientes consideraciones: La competencia, constituye una de las bases en donde se apoya el principio de legalidad administrativa, previsto en el artículo 137 del texto constitucional. Para la validez de todo acto administrativo es necesario que quien lo haya dictado sea competente, es decir, tenga la facultad expresa que le haya sido conferida por una norma jurídica preexistente. Por consiguiente, para hablar de incompetencia de un órgano o ente de la Administración, ‘supone demostrar que ésta ha actuado sin la existencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado’ (vid., sentencia N° 2141 de fecha 21-04-2005 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Costa de Oro, C.A, contra Alcaldía del Municipio Colina del Estado Falcón). Sin embargo, posteriormente la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de manera reiterada ha establecido que las irregularidades en el elemento de la competencia admiten diferentes grados, debiendo ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que pueda ser considerada como una causar de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. De modo que, ‘la incompetencia será manifiesta, grosera, patente, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente’. (vid., sentencia N° 633 de fecha 12-05-2011. Caso: Globovisión contra Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información). Circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, tras el análisis del procedimiento llevado a cabo, se evidencia de las declaraciones rendidas por los funcionarios Aldo José Torres y José Sucasas (folios 39 al 48 del expediente disciplinario de destitución), que los mismos desempeñan funciones en la Coordinación Integral de Recursos Humanos en la Unidad de Servicios de Administración al Personal y como Analista Integral de Recursos Humanos II, adscrito a la Gerencia de Recursos humanos, y fueron quienes constataron las irregularidades en la documentación consignada por el recurrente al momento de su ingreso en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en fecha 1 de abril de 2007 y con ocasión de solicitar el beneficio de plan de vivienda en fecha 9 de julio de 2009, respecto a su Estado Civil. De conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo que respecta al procedimiento de destitución, consagra en su ordinal 1° y 2: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. Así las cosas, esta Corte reitera que los funcionarios nombrados fueron los encargados de verificar la inconsistencia en la documentación del recurrente, siendo el superior jerárquico de esa unidad administrativa el Gerente de Recursos Humanos, por lo tanto, tiene atribuida la competencia para solicitar el inicio de la averiguación disciplinaria y sustanciar el procedimiento que aquí se siguió. Así se decide. Visto los argumentos esgrimidos con anterioridad, quedando demostrada la causal de destitución establecida en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, esta Alzada declara SIN LUGAR, la querella funcionarial interpuesta. INOFICIOSO conocer el falso supuesto de hecho denunciado por la parte querellante, en razón del pronunciamiento realizado para revocar la sentencia del A quo. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara lo siguiente: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el ente querellado el 25 de mayo de 2012 y ratificado en fecha 22 de febrero de 2012 y 05 de marzo de 2012, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 09 de mayo de 2011. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo dictado en fecha 9 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4. SIN LUGAR la querella funcionarial. Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ PONENTE El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp. Nº AP42-R-2012-000321 ERG/23 En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. La Secretaria.