JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000082 En fecha 16 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1478-2014 de fecha 10 de diciembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL LORENZO RAMOS BRITO (INPREABOGADO Nº 93.731), actuando en su propio nombre y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 10 de diciembre de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de diciembre de 2014, por la Abogada Angélica Marianna Martínez (INPREABOGADO Nº 111.460), actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado, en fecha 16 de septiembre de 2014, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 22 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con los previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 11 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Abogada Angélica Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público. En fecha 18 de febrero de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 25 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación presentado por el Abogado Rafael Lorenzo Ramos Brito, actuando en su propio nombre y representación. En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 26 de febrero de 2015, esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó la Corte. En fecha 21 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en estado en que se encontraba. En fechas 30 de junio y 15 de octubre de 2015, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el Abogado Rafael Lorenzo Ramos Brito, actuando en su propio nombre y representación, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia. En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 16 de noviembre de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 27 de febrero de 2013, el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Fiscalía General de la República en los términos siguientes: Alegó que, “En fecha 11 de diciembre de 2002, según Resolución Nº 734, el ciudadano Fiscal General de la República, para ese entonces Doctor Julián Isaías Rodríguez Díaz, me designó para ocupar el cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, que ocupe desde el 16 de diciembre de 2002 hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad” (Negrillas y mayúsculas del original). Explicó que, “En fecha 4 de octubre de 2004, según Resolución Nº 713, el ciudadano Fiscal General de la República, para ese entonces Doctor Julián Isaías Rodríguez Díaz, resolvió trasladarme para ocupar el cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atribuyéndome de manera excepcional y provisorias las competencias fiscales para actuar adlitem en las causas penales que se encontraban en etapa de transición de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, cargo que ocupé a partir del 4 de octubre de 2004 hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad.” (Negrillas y mayúsculas del original). Señaló que, “En fecha 25 de julio de 2008, la ciudadana Fiscal General de la República Doctora Luisa Ortega Díaz, según resolución Nº 755, resolvió suprimir a partir del 28 de julio de 2008, las competencias fiscales que me fueron otorgadas mediante Resolución Nº 713, de fecha 4 de octubre de 2004, debiendo en consecuencia reincorporarme a las funciones en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.” Indicó que, “En fecha 11 de marzo de 2010, según Resolución Nº 311, la ciudadana Fiscal General de la República Doctora Luisa Ortega Díaz, me designó para ocupar el cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, indicándome expresamente que dicho cargo lo ejercería a partir del 16 de marzo de 2010.” (Negrillas y mayúsculas del original). Alegó que, “En fecha 23 de agosto de 2012, fui notificado según copia simple de la Resolución Nº 1140, de fecha 21 de agosto de 2012, en la cual, la ciudadana Fiscal General de la República, Doctora Luisa Ortega Díaz resolvió REMOVERME y RETIRARME del cargo de FISCAL PROVISORIO, en la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, cargo que venía desempeñando desde el 16 de marzo de 2010, según resolución Nº 311.” (Negrillas y mayúsculas del original). Esbozó que, “En fecha 4 de septiembre de 2012, presente escrito constante de veintiocho (28) folios útiles contentivo del Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1140, de fecha 21-08-2012, la ciudadana Fiscal General de la República, Doctora Luisa Ortega Díaz, resolvió REMOVERME y RETIRARME del cargo FISCAL PROVISORIO, en la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, cargo que venía desempeñando desde el 16 de marzo de 2010, según resolución Nº 311…” (Negrillas y mayúsculas del original). Arguyó que, “La ciudadana Dra. Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República, a la presente fecha no efecto decisión alguna, contra el Recurso de Reconsideración presentado ante su Despacho, en fecha 4 de septiembre de 2012, suscrito por mi persona, estando presente en lo denominado por la doctrina como silencio administrativo, parte de la Representante del Ministerio Público, Dra. Luisa Ortega Díaz.” Señaló que, “El acto administrativo, antes señalado fue dictado en infracción de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo viola normas de rango legal, como la contemplada en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que vulnera el fuero paternal que me garantiza estabilidad laboral de la cual gozo, por lo que debe ciudadana Juez declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1140, de fecha 21 de agosto de 2012, según lo establecido en el artículo 19 en sus ordinales 1º y 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como también violenta lo contemplado en los artículos 339 y 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 8 de la LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD…” (Negrillas y mayúsculas del original). Denunció que, “Mi cónyuge la ciudadana ELIZABETH JOSÉ MÉNDEZ GONZÁLEZ, se encontraba a la fecha de ser notificado de la Resolución Nº 1140, como a la fecha de la presentación del RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, en estado de gravidez, de lo cual se desprende que mi persona goza de inamovilidad laboral, según lo contemplado en el artículo 8 de la LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD…” (Negrillas y mayúsculas del original). Esbozó que, “Basándome en lo descrito anteriormente, en especial al criterio vinculante de a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609, publicada en fecha 10 de junio de 2009 ya mencionada, como de la norma antes mencionada, puedo demostrar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1140 de fecha 21 de agosto de 2012, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, no dio cumplimiento con el procedimiento especial de calificación de despido, por el contrario se concretó en la violación del fuero paternal, sin considerar el interés superior del niño por nacer y en los actuales momentos ya nacido.” Indicó que, “Se entiende que la protección de inamovilidad laboral está consagrada dentro del un intervalo de tiempo, vale decir hasta “dos (2) años después del parto”, período éste que no ha cesado, tal como se demuestra y evidencia de los informes médicos consignados, como en el certificado de Nacimiento y Acta de Nacimiento.” -II- DEL FALLO APELADO En fecha 16 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito , actuando en su propio nombre y representación, contra la Fiscalía General de la República en los términos siguientes: “En primer lugar pasa este Tribunal a revisar la condición del cargo desempeñado por el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, advierte este Tribunal que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda]. De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcionarial y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. (…) Ahora bien, determinado lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe destacar que mediante sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: ‘Ayuramy Gómez Patiño’, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precipitada Sala estableció que: (…) Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos. (…) Siendo ello así, este Tribunal considera que el cargo que ejercía el hoy querellante, es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se decide. No obstante a lo anterior este Tribunal observa que el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, se encontraba amparado bajo la condición de fuero paternal, por lo que es necesario pasar a analizar tal condición. (…) En este sentido, ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales se puede evidenciar que rielan masivas constantes de constancias, reposos médicos, informes médicos y estudios ecosonográficos - Folios 21 al 33 del presente expediente -, mediante las cuales se desprende que la pareja del hoy actor se encontraba, con un inició aproximado del 15 de mayo de 2012; En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional, considera necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos. (…) Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos: (…) Aunado a lo anterior es importante destacar, que la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 establece lo siguiente: (…) Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que éste no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente. (…) Así pues, de los criterio, se puede desprender una evidente intención de hacer los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño, que la madre y el padre estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal). Así las cosas, reitera este Tribunal, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y después de nacido el neonato. [Vid Sentencia de esta Corte Nº AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)]. (…) De conformidad con las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior comparte el criterio asumido por la Sala, al reconocer el citado derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado en el título VI ‘Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo’, en virtud de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012), en donde particularmente, en su artículo 339, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño, por tanto, en criterio de este Juzgado Superior, en aplicación del principio indubio pro operario, y el principio de progresividad a favor del trabajador, se debe reconocer el lapso de inamovilidad de dos (2) años a favor del ciudadano querellante, el cual fenece el día 11 de diciembre de 2014, fecha en la cual el hijo del accionante cumple su segundo año de edad. Así pues, la Administración debió dejar transcurrir íntegramente el lapso de (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, para proceder a dar por terminada la relación funcionarial con el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, sin embargo, si el Ministerio Público consideraba que el querellante se encontraba incurso en alguna de las causales de remoción o destitución debió realizar el procedimiento del levantamiento de fuero paternal. En este sentido, este Tribunal con base al derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, en principio, pasa a revisar si efectivamente en el presente caso realizo el levantamiento del fuero paternal, para lo cual se requiere de un procedimiento administrativo previo ante el órgano administrativo correspondiente, para tal proceder. Así pues, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, este Juzgado Superior considera que hubo violación del fuero paternal, en virtud que se debe colocar como prioridad el interés superior del niño, con base a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de junio de 2010. Ello así, de acuerdo con la sentencia Nº 722 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: ‘Andreina Morazzani Senior vs Consejo de la Judicatura’, este tribunal considera que en el presente caso, resulta procedente la indemnización al ciudadano recurrente, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir -que no impliquen la prestación efectiva del servicio-, desde la fecha en la cual fue efectivamente retirado, esto es el 23 de agosto de 2012 hasta la fecha en que culmine el período de protección especial, es decir el día 11 de diciembre de 2014. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Juzgado Superior declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y en consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de su remoción y retiro al cargo, esto es, desde el 21 de agosto de 2012, hasta el vencimiento del lapso de inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el 11 de diciembre de 2014, desempeñando o no el querellante el cargo que venía ejerciendo en el Ministerio Público. Así se decide. Asimismo se niega la solicitud de reenganche al cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Así se decide. III.- DECISION Por las razones procedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, de Cumana Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, contra el Ministerio Público. SEGUNDO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de su remoción y retiro del cargo, esto es, desde el 21 de agosto de 2012, hasta el vencimiento del lapso de inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el 11 de diciembre de 2014, desempeñando o no el querellante el cargo que venía ejerciendo en el Ministerio Público. TERCERO: Se niega la solicitud de reenganche al cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre.” (Negrillas y mayúsculas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 11 de febrero de 2015, la Abogada Angélica Martínez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que “…el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia negativa previsto en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se pronunció sobre el alegato expuesto por esta representación en primera instancia referido a que para el momento de la notificación de la remoción y retiro, vale decir en fecha 23 de agosto de 2012, el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, así como para el 4 de septiembre de 2012, fecha en la cual presentó escrito de reconsideración, el hoy querellante no había consignado elemento alguno que pusieran en conocimiento a la Administración del supuesto estado de gravidez en que se encontraba su cónyuge, lo que trajo como consecuencia que el tribunal de instancia ordenara los respectivos pagos durante el lapso de fuero paternal, ello es, desde la remoción hasta el 11 de diciembre de 2014.” (Negrillas del original). Indicó que, “…de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, se constató que para el momento de la notificación de la remoción y retiro, esto es el 23 de agosto de 2012; así como para el 4 de septiembre de 2012, fecha en la cual presentó escrito de reconsideración, el hoy querellante no había consignado elemento alguno que pusieran en conocimiento a la Administración del supuesto estado de gravidez en que se encontraba su cónyuge”. Precisó, que “…para la fecha en la cual la ciudadana Fiscal General de la República, resolvió remover y retirar al ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, el querellante no presentó elemento alguno que avalara la presunta inamovilidad del cual se encuentra investido, por lo que no existía obstáculo alguno que le permitiera ejercer la facultad discrecional que le acuerda la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de personal del Ministerio Público…” (Negrillas del original). Asimismo, aseveró “…que dada la grave situación penal descrita, la decisión que ordenó los pagos por concepto de ‘(…) indemnización al ciudadano recurrente, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio-, desde la fecha en la cual fue efectivamente retirado, esto es el 23 de agosto de 2012 hasta la fecha en que culmine el período de protección especial, es decir el día 11 de diciembre de 2014.’, ocasiona un perjuicio a la Institución que represento, toda vez que, el cargo que ostentaba ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito como Fiscal del Ministerio Público, lleva implícito deberes fundamentados en los principios de rectitud, honestidad y probidad, y que en modo alguno pueden ser objeto de cuestionamiento, pues tales pagos pone en riesgo el patrimonio del Ministerio Público, por cuanto ésta erogación implica el descuento de dicho dinero a otras partidas presupuestarias que se requieren para atender a los usuarios del sistema de justicia, que se ven en la necesidad de acudir a esta Institución en la búsqueda de la verdad de los hechos y la justicia” (Negrillas del original). Finalmente, solicitó “…sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial” (Negrillas del original). -IV- DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 25 de febrero de 2015, el Abogado Rafael Lorenzo Ramos Brito, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Arguyó, que“…nunca consignó elemento alguno que pusiera en conocimiento a la Administración del supuesto estado de gravidez en la que se encontraba mi cónyuge, siendo esto desmentido con la simple ubicación y corroboración del contenido de la comunicación Nro.19-F8- 418 -2012, suscrito por mi persona en fecha 16 de mayo de 2012 en calidad de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, en el cual solicité a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con la finalidad de asistir a la consulta Ginecológica de mi esposa por cuanto la misma se encontraba para esa fecha embarazada de mi menor hijo, dicha comunicación reposa en los archivos de la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del estado Sucre como también en los Archivos de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales”. Precisó, que “…lo que se está ventilando en la presente causa es la protección superior de mi menor hijo, por cuanto el afectado ha sido él, pero me permito indicarles que en fecha 25 de febrero de 2013, el Ministerio Público presentó una acusación en mi contra, totalmente vaciada de ilegalidad por ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se basó en pruebas forjadas, testimonios contradictorios, y extraña mucho que siendo el Ministerio Público la Institución del Estado Venezolano, que debe garantizar la transparencia en sus investigaciones hayan presentado una acusación que a simple vista es ilegal, o es que estarán usando ese medio para justificar la remoción en el cargo que ejercía objeto del presente litigio”. Asimismo, señaló “…que presenté ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Penal del estado Sucre, en fecha 21 de enero de 2013 escrito de solicitud de nulidad Constitucional contra la acusación temeraria, ilegal, y hasta la presente fecha no hay pronunciamiento alguno”. Que, “…manifestado por el Ministerio Público, no es de importancia alguna el interés superior y el sustento de mi menor hijo, y como se puede verificar en la página web del Ministerio Público, desde mi remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscal Octava del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, el mismo no fue excluido del presupuesto ni del sistema de gestión de dependencia nacionales del Ministerio Público, tanto ha sido que no se ha nombrado ningún sustituto, desde mi salida, estando desde el 23 de agosto de 2012 el cargo vacante, por lo cual no sé como pudiera afectar el patrimonio del Ministerio Público, el cumplir con lo establecido en la sentencia dictada, por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, cuando específicamente ordena el pago de los sueldos dejados de percibir durante el fuero paternal”. Finalmente, precisó que “Se ha dejado claro que gozaba de fuero paternal, para la fecha en que fui notificado de la remoción y retiro como Fiscal Provisorio del 23 de agosto de 2012, por cuanto mi esposa se encontraba en estado de gravidez”. -V- DE LA COMPETENCIA Observa este Órgano Jurisdiccional en relación a la competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de las decisiones dictadas en los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 3 de diciembre de 2014, por la Abogada Angélica Marianna Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 16 de septiembre de 2014 dictada por el referido Juzgado Superior, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara. -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se observa lo siguiente: La Representación Judicial del Ministerio Público, apeló el 3 de diciembre de 2014, de la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2014 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, actuando en nombre propio y representación, contra la Resolución Nº 1140 de fecha 21 de agosto de 2012 que contiene el acto de remoción y retiro emanado por la Fiscal General de la República. El Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, dictó decisión en fecha 16 de septiembre de 2014 mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por cuanto “…este Juzgado Superior considera que hubo violación del fuero paternal, en virtud que se debe colocar como prioridad el interés superior del niño, con base a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de junio de 2010 (…) resulta procedente la indemnización al ciudadano recurrente, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir -que no impliquen la prestación efectiva del servicio-, desde la fecha en la cual fue efectivamente retirado, esto es el 23 de agosto de 2012 hasta la fecha en que culmine el período de protección especial, es decir el día 11 de diciembre de 2014…”. Por su parte, la Representación Judicial de la recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que “…el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia negativa previsto en el ordinal 3º (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se pronunció sobre el alegato expuesto por esta representación en primera instancia referido a que para el momento de la notificación de la remoción y retiro, vale decir en fecha 23 de agosto de 2012, el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, así como para el 4 de septiembre de 2012, fecha en la cual presentó escrito de reconsideración, el hoy querellante no había consignado elemento alguno que pusieran en conocimiento a la Administración del supuesto estado de gravidez en que se encontraba su cónyuge, lo que trajo como consecuencia que el tribunal de instancia ordenara los respectivos pagos durante el lapso de fuero paternal, ello es, desde la remoción hasta el 11 de diciembre de 2014.” (Negrillas del original). Al respecto, observa esta Corte que el vicio de incongruencia negativa se determina por la contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. Paralelamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “ Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Resaltado de esta Corte). En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue: “Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio. De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa.(Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Destacado de esta decisión). Conforme al fallo parcialmente transcrito, tenemos que se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado; vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declarar lo conducente en caso de constatar su existencia. Igualmente, es preciso indicar que la ausencia de pronunciamiento debe ser tan importante, que el mismo logre cambiar el curso de la decisión. Asimismo, es pertinente indicar que el caso de autos versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 1140 de fecha 21 de agosto de 2012, mediante el cual se removió y retiro al ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, del cargo de Fiscal Provisorio; acto éste que viola a decir de la parte recurrente, el fuero paternal del cual se encontraba investido, por cuanto su esposa se encontraba en estado de gravidez al momento en que fue dictado dicho acto. Seguidamente, considera esta Corte oportuno analizar la protección que conlleva el fuero por maternidad y paternidad estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, cabe destacar que la figura del dicho fuero implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”. De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela, tal como se ha señalado anteriormente, siendo su conocimiento de orden público, por su naturaleza constitucional. Precisado lo anterior, considera oportuno esta Corte hacer referencia a la sentencia dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre 2014, caso Johana Magdalena Godoy Suniagas vs. Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en los términos siguientes: “Esta Sala se ha pronunciado sobre un caso similar al de autos, en el cual un funcionario público fue destituido de su cargo mientras gozaba de fuero paternal, en tanto que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión en ese caso ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que amplió la protección laboral de los padres a 2 años, en tal sentido, en la decisión N° 964, dictada por esta Sala el 16 de julio de 2013, se estableció: (…omissis…) Ahora bien, en el presente caso, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (8 de agosto de 2013), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyo artículo 420, numeral 1, establece: `Protegidos por inamovilidad Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.´ …omissis… De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente. Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado. De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero” (Negrillas nuestras). De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia que el criterio establecido por la Sala se basa en el reconocimiento del derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012; en el cual se estipuló en el artículo 420 la protección con inamovilidad laboral, el cual en su numeral 2º se indica que estarán protegidos “Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”. En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que el verbo protección lleva en sí mismo un contenido que, al ser definido, implica tomar la defensa de algo, preservar, resguardar, cuidar los intereses jurídicos de un sujeto de derecho. Siendo ello así, la protección a la maternidad y paternidad implica el conjunto de medidas que deben ser tomadas por el Estado para el resguardo de la vida del puerperio. Visto así, aprecia este Sentenciador que riela en la primera pieza del expediente judicial las documentales siguientes: acta de matrimonio (folio 191), prueba de laboratorio de embarazo (folio 191), informes ecográficos (folios 192 y 193), certificado de nacimiento expedido por el Centro de Especialidades Anzoátegui, C.A, de fecha 11 de diciembre de 2012 (folio 195) y acta de nacimiento del infante (folios 196 y 197). Aunado a lo anterior, riela desde los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta y cuatro (44) de la primera pieza, copia del escrito del recurso de reconsideración que fuera interpuesto por el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito ante la Fiscal General de República, y el cual data como recibido el 4 de septiembre de 2012; el cual consignó junto a una serie de documentales, tales como informes ecográficos, prueba de embarazo o “determinación de hcg fracción beta” y acta de matrimonio; recurso éste, que no ha sido resuelto. Ahora bien, de las documentales mencionadas aprecia este Juzgador que la cónyuge del recurrente, se encontraba en estado de gravidez desde el mes de marzo de 2012, de acuerdo al informe ecográfico de fecha 18 de mayo de 2012; por lo que para la fecha en la cual fue dictado el acto de retiro y remoción, esto es, el 21 de agosto de 2012, y notificado el 23 del mismo mes y año, el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, se encontraba protegido por fuero paternal, debido a que, como se indicó en párrafos precedentes, la inmovilidad laboral surte efectos desde el inicio del embarazo de la pareja del trabajador hasta los dos (2) años después del parto. Así se decide. Asimismo, conforme a los dichos por el apelante de la falta de pronunciamiento del Juzgado a quo sobre la no consignación por parte del recurrente de pruebas que permitiera poner al tanto a la Administración del estado de gravidez en el que se encontraba la cónyuge de éste; que si bien, no hay pronunciamiento específico del Juzgador al respecto, en el mismo se hace un análisis de la situación jurídica infringida, y una revisión de las documentales cursantes en las actas procesales, dentro de los cuales, se permitió establecer tanto los hechos como el derecho; existiendo efectivamente una vulneración del derecho a la protección de la familia, por cuanto, el acto de remoción y retiro fue realizado sin respetar la condición del fuero paternal del recurrente; aunado al hecho incluso, de que en el escrito de reconsideración interpuesto por el ciudadano Rafael Lorenzo Ramos Brito, precisó dicha situación, consignando las documentales que fueron ut supra señaladas, en las cuales se logran establecer que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez al momento en que fue dictado el acto de remoción y retiro. En relación a lo anterior, no puede alegar la Representación Judicial del Ministerio Público que la responsabilidad de la violación del derecho de fuero paternal, recaía meramente en el recurrente al no poner al tanto a la Administración de dicha situación, ya que hasta la presente fecha no existe pronunciamiento alguno del recurso de reconsideración interpuesto, y en el cual, el aludido ciudadano pone al tanto al Ministerio Público que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez, y por tanto, se encontraba protegido de inmovilidad laboral. Ahora bien, mal incurrió el Juzgado a quo en no hacer pronunciamiento expreso del alegato de la recurrida sobre la no consignación por parte del recurrente de pruebas que permitiera poner al tanto a la Administración del estado de gravidez en el que se encontraba la cónyuge de éste, más el estudio realizado por el Sentenciador, le permitió establecer la situación jurídica infringida, por lo que la ausencia de pronunciamiento de dicho alegato, en nada cambia el resultado final del caso de autos. Así se decide. En virtud de ello, considera este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a lo antes expuesto, a los fines de garantizar el estado de protección del querellante en virtud del fuero paternal del cual era objeto, observa esta Corte que en el caso sub iudice, el recurrente fue removido y retirado durante el período de inamovilidad laboral por fuero paternal, por tanto le corresponde como tal, el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por el querellante que no requieran de la prestación efectiva de servicio, contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro, hasta el último día de inamovilidad laboral del recurrente, esto es, desde el 21 de agosto de 2012 hasta el 11 de diciembre de 2014, fecha en la cual su hijo cumplía su segundo año de vida; de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, estima esta Corte pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Angélica Marianna Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público; y CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre en fecha 16 de septiembre de 2014. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de diciembre de 2014, por la Abogada Angélica Marianna Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 16 de septiembre de 2014, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ciudadano RAFAEL LORENZO RAMOS BRITO, actuando en su propio nombre y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente La Secretaria, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO EXP. Nº AP42-R-2015-000082 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.