TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000195
En fecha 11 de febrero de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Número 140-2015 de fecha 26 de enero de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Rafael Ángel Rondón Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 55.261, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YULY DEL CARMEN DURÁN CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 26 de enero de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Omar Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.782, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) contra la decisión de fecha 7 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 18 de febrero de 2015, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, se concedieron cuatro (4) días como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
Mediante decisión N° 2015-000237 de fecha 28 de abril de 2015, este Órgano Jurisdiccional repuso la causa al estado de notificación del inicio del lapso para fundamentar la apelación.
El 22 de septiembre de 2015, se recibió de la abogada Luisa Elena Velis Milano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.180, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte apelante, escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 8 de marzo de 2016, notificadas las partes se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedieron cuatro (4) días como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En fecha 21 de abril de 2016, se recibió de la ciudadana Yuly del Carme Durán Cordero, debidamente asistida por la abogada Karen Norali Escandela Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 226.691, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 23 de mayo de 2016, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de junio de 2016, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 7 de junio de 2016, se dejó constancia de que en fecha 10 del mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 24 de abril de 2013, el abogado Rafael Ángel Rondón Pérez, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yuly del Carmen Durán Cordero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “Se denuncia la violación de los derechos de igualdad y al debido proceso previstos en los artículos 21 y 49 de la Constitución Republicana (sic) con desconocimiento del derecho a la carrera administrativa consagrado en el artículo 146 ejusdem, en perjuicio de mi defendida YULY DURÁN, quien luego de ser objeto de traslado intempestivo que la desmejoró profesionalmente es destituida por razón discriminatoria del cargo de Enfermera II que venía desempeñando por más de veinticinco (25) años de servicio en el IVSS-Hospital ‘Dr. Pastor Oropeza Riera’ de Barquisimeto estado Lara, medidas cuyo objeto y resultado es el menoscabo de su derecho preferente al ascenso y asignación del cargo/función de Supervisora de Enfermeras en su centro de trabajo que por motivo de jubilación dejaron vacantes […] siendo que es la funcionaria de mayores credenciales y con la primera opción para ser designada en dicho cargo”.
Indicó, que “En fecha 24/01/2013 [sic] fue notificada mi defendida de la medida de destitución del cargo de ENFERMERA II, distinguido con el N° 85-02740, código N° 60209461, que venía desempeñando […] mediante resolución administrativa DGRHYAP-DAI/13 N° 000005, de la misma fecha […]”.
Delató, que “[…] el acto administrativo violó […] el derecho a la igualdad que consagra el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
Aseveró, que “Se impugna el acto administrativo de destitución contra mi defendida por incurrir en el […] vicio siendo que es totalmente falso el hecho causal que lo fundamenta. Contrariamente a lo establecido como hecho comprobado y causa de destitución […] mi defendida ‘SI’ fue autorizada por el canal regular del superior inmediato a dictar el Curso en cuestión dentro de su centro de trabajo, pues mediante escrito dirigido a la LIC. DORIS ROMERO, en su carácter de Coordinadora Docente y de Investigación solicita ‘permiso de admisión 07 alumnos […] (quienes) estarán iniciando formalmente pasantías programadas en el área quirúrgica, cumpliendo como docentes y alumnos con una planificación de actividades y de horarios de pasantías […] (de) 10 horas semanales de desempeño laboral los días martes y jueves de 1pm-6pm, desde el 17 de enero hasta el 24 de marzo’ ”.
Manifestó, que “La autoridad destituidora se limitó a considerar únicamente el hecho de que el Dr. Wilmer Ynestrosa, Sub-Director Docente del Hospital […] no emitió autorización escrita pero no considera el hecho comprobado que estando él en pleno conocimiento antes y después de iniciado el curso no hizo objeción ni prohibición del mismo sino que consintió que se realizara durante el transcurso de un mes, estando en cuenta de que la funcionaria competente, la Coordinadora del Área de Quirófano sí lo había autorizado”.
Indicó, que “[…] siendo que no es aplicable al caso la norma que tipifica ‘la falta de probidad’ ya que las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo no guardan la debida correspondencia con el supuesto normativo aplicado. Los hechos que caben subsumir como ‘falta de probidad’ son aquellos violatorios de la rectitud, transparencia y ética profesionales que comprometen la moral institucional. Implica una conducta indecorosa que quien la realiza la encubre u oculta por saberla indebida”.
Puntualizó, que “[…] la autoridad destituidora no explica en su resolución en qué consiste la ‘falta de probidad’ ya que las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo no guardan la debida correspondencia con el supuesto normativo aplicado, los hechos que caben subsumir como ‘falta de probidad’ son aquellos violatorios de la rectitud, transparencia y ética profesionales que comprometen la moral institucional”.
Aseveró, que “[…] la autoridad destituidora no explica en su resolución en qué consiste la ‘falta de probidad’ es decir, qué norma o valor ético transgredió mi defendida, ni valora que la LIC. YULY DURÁN procedió no sólo de manera transparente por el canal regular con su solicitud formal de permiso para la realización del Curso [sic] sino que también con alta responsabilidad lo programa de manera que no coincidiera con su desempeño normal de funcionaria, es decir, se cuidó de incurrir en el denominado ‘cabalgamiento’ de horario, y tampoco valoró la trayectoria ejemplar de mi defendida […]”.
Delató que el acto administrativo adolece del vicio de desviación de poder toda vez que “El fin perseguido con la destitución de mi defendida no es realmente la sanción de un hecho irregular sino el último eslabón de una política de acoso laboral en su contra por razón discriminatoria, que fabrica expediente para perjudicarla [toda vez que] el traslado ordenado a mi defendida se estableció con carácter temporal pero indefinido […] el desigual trato […] con relación a las resultas de los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios RAÚL MENESES y YULY DURÁN, absolviéndose al primero y destituyéndose la segunda, no obstante ser iguales de los hechos atribuidos”. [Corchetes de la Corte].
Finalmente solicitó la “[…] NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado e írrita la destitución de mi defendida […] LA RESTITUCIÓN de mi defendida […] a su puesto de trabajo en el área de quirófano del IVSS [sic] en las condiciones originarias […] EL PAGO DE LOS SALARIOS, BENEFICIOS Y REMUNERACIONES en general dejados de percibir por mi defendida a consecuencia de su írrita destitución”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 7 de agosto de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial esgrimiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“[…Omissis…]
Con fundamento en lo antes indicado, se debe negar el concepto solicitado en cuanto a los ‘beneficios y remuneraciones en general dejados de percibir por [su] defendida’ (Negrillas añadidas), lo cual -además- constituye una solicitud que no cumple con la exigencia prevista en el artículo 95, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, en relación a la condenatoria en costas al constatarse de autos que la presente acción responde a un recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estiman no cumplidos los presupuestos dados para proceder a la condenatoria en costas; en virtud de la naturaleza de lo controvertido. Así se decide.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rafael Ángel Rondón Pérez, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.261, quien actúa en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Yuly Del Carmen Durán Cordero, titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012; contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rafael Ángel Rondón Pérez, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.261, quien actúa en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YULY DEL CARMEN DURÁN CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012; contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En consecuencia:
2.1 Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 24 de enero de 2013, signada con la nomenclatura DGRHYAP-DAL/13 Nº 000005, emanada del G/B Carlos Alberto Rotondaro Cova, Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del cual se destituyó a la querellante del cargo de Enfermera II adscrita al Hospital General Dr. ‘Pastor Oropeza Riera’.
2.2 Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Enfermera II adscrita al Hospital General Dr. ‘Pastor Oropeza Riera’ o a otro cargo de similar jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal destitución hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
2.3 Se NIEGA lo peticionado en cuanto al pago de los “beneficios y remuneraciones en general” dejados de percibir.
TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente asunto”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 22 de septiembre de 2015, la abogada Luisa Elena Velis Milano, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó, que “[…] mi representada destituyó a la ciudadana […] por haber incurrido en la causal denominada ‘falta de probidad’ establecida en el artículo 89 numeral 6to por las razones anteriormente expuestas y en ningún momento se evidencia que se haya establecido lo que dice en su narrativa al a quo, sobre el uso del material descartable perteneciente al hospital […] para dictar el curso de capacitación quirúrgica ya citado, por lo cual no hubo tal falso supuesto de hecho como lo invoca el mencionado juez de la causa, me permito indicar que la Licenciada Pineda, dirigió dicha comunicación a la licenciada Michelle Pineda, indicándole ‘que no tenia objeción en que se dictara el curso en el horario que ella coordinaba, más no considera esta representación judicial que ello lleve implícito en si una autorización ya que las autorizaciones a juicio de esta representación judicial deben ser expresas, no tácitas”.
Indicó, que “[…] la INCOMPETENCIA MANIFIESTA de la Lic. MICHELLE PINEDA quien fungía para ese momento como Coordinadora de área de quirófano del turno de la tarde quien manifestó su aceptación para la realización de dicho curso de técnicas quirúrgica, en la sede del hospital […] lo que hace nulo de nulidad absoluta dicha autorización contraviniendo así lo manifestado por la ciudadana querellante en su escrito […] a juicio de esta representación no es suficiente motivo u alegato el invocado por la licenciada Pineda anteriormente expuesto ya que en principio aparte de la incompetencia manifiesta, el área de quirófano es un área tan crítica y delicada que no era suficiente con dicha autorización para la procedencia del mismo”.
Aseveró, que “[…] más allá de que la mencionada ciudadana fue autorizada o no a dictar el curso, o haya utilizado o no material descartable de la institución que representaba, el Juez a quo soslayó el hecho de que la querellante buscó un lucro netamente personal a través de su empresa denominada GISERPROEN DURÁN, C.A., utilizando las instalaciones de su lugar de trabajo, constituyéndose así el presupuesto de hecho de la falta de probidad”.
Finalmente solicitó, que se“[…] declare CON LUGAR la apelación interpuesta por mi representada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental […]”.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de abril de 2016, la ciudadana Yuly del Carmen Durán debidamente asistida por la abogada Karen Norali Escandela Díaz, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Señaló, que “[…] es necesario señalar que las alumnas pertenecientes al curso que estaba dictando la Lic. Yuly Durán, deben ingresar al área quirúrgica en calidad de ayudantes siendo supervisadas por ella misma, para el momento de realizarse el curso la Coordinadora del Área Quirúrgica, fue la Lic. Michelle Pineda, quien autorizó a realizar el curso en cuestión, […] ella TIENE COMPETENCIA SUFICIENTE para dar ingreso o negar el acceso a personas dentro del área quirúrgica […]”.
Indicó, que “Se ratifica en este momento lo contenido en el escrito de descargo y en la demanda en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales puesto que existe un falso supuesto de hecho fundamentado en que fue autorizada la licenciada Yuly del Carmen Durán Cordero, por autoridades competentes siguiendo los canales regulares ante las autoridades inmediatas, por lo tanto no existe falta de probidad”.
Finalmente solicitó “Ratifique la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental donde SE ANULA el acto administrativo contenido en la resolución de fecha 24 de enero de 2013 signado con la nomenclatura DGRH-YAP-DAL/13 N° 000005 emanado del Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […] ratifique la reincorporación de la Licenciada Yuly del Carmen Duran Cordero al cargo de Enfermera II […]”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
De la apelación interpuesta:
Ahora bien, establecido lo anterior corresponde a esta Alzada pronunciarse acerca del escrito de fundamentación de la apelación interpuesta por la representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la sentencia de fecha 7 de agosto de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, observa este Órgano Colegiado que la parte apelante en su escrito de fundamentación solicitó a este Órgano Jurisdiccional que se sirva anular la sentencia dictada por el iudex a quo sin delatar a texto expreso algún vicio de la sentencia, no obstante de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte apelante se observa que denunciaron que en la referida decisión el Juez de instancia incurrió en una suposición falsa y en tal sentido observa que:
De la suposición falsa de la sentencia
Ahora bien, cabe acotar que la parte apelante en su escrito de fundamentación señaló, que “[…] mi representada destituyó a la ciudadana […] por haber incurrido en la causal denominada ‘falta de probidad’ establecida en el artículo 89 numeral 6to […] y en ningún momento se evidencia que se haya establecido lo que dice en su narrativa el a quo, sobre el uso del material descartable perteneciente al hospital […] para dictar el curso capacitación quirúrgica ya citado, por lo cual no hubo tal falso supuesto de hecho como lo invoca el mencionado juez de la causa, me permito indicar que la Licenciada Pineda, dirigió dicha comunicación a la licenciada Michelle Pineda, indicándole ‘que no tenia objeción en que se dictara el curso en el horario que ella coordinaba, más no considera esta representación judicial que ello lleve implícito en si una autorización ya que las autorizaciones a juicio de esta representación judicial deben ser expresas, no tácitas”.
Igualmente delató que el juez, al declarar el vicio de falso supuesto del acto administrativo incurrió en un error puesto que existe “[…] la INCOMPETENCIA MANIFIESTA de la Lic. MICHELLE PINEDA quien fungía para ese momento como Coordinadora de área de quirófano del turno de la tarde quien manifestó su aceptación para la realización de dicho curso de técnicas quirúrgica, en la sede del hospital […] lo que hace nulo de nulidad absoluta dicha autorización contraviniendo así lo manifestado por la ciudadana querellante en su escrito […] a juicio de esta representación no es suficiente motivo u alegato el invocado por la licenciada Pineda anteriormente expuesto ya que en principio aparte de la incompetencia manifiesta, el área de quirófano es un área tan crítica y delicada que no era suficiente con dicha autorización para la procedencia del mismo”. “
Por su parte la ciudadana Yuly del Carmen Durán debidamente asistida por la abogada Karen Norali Escandela Díaz en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación refirió, que “[…] es necesario señalar que las alumnas pertenecientes al curso que estaba dictando la Lic. Yuly Durán, deben ingresar al área quirúrgica en calidad de ayudantes siendo supervisadas por ella misma, para el momento de realizarse el curso la Coordinadora del Área Quirúrgica, fue la Lic. Michelle Pineda, quien autorizó a realizar el curso en cuestión, […] ella TIENE COMPETENCIA SUFICIENTE para dar ingreso o negar el acceso a personas dentro del área quirúrgica […]”.
Al respecto, la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en los fallos Nros. 00183, 00039 y 00618 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010 y 30 de junio de 2010, respectivamente, [casos: Banesco, Banco Universal, S.A., Alfredo Blanca González y Shell de Venezuela], acerca del falso supuesto en las decisiones judiciales sostuvo que el vicio de suposición falsa se configura, por una parte, cuando el Juez al dictar su fallo fundamenta la decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el Juez de la causa en la sentencia apelada determinó, que:
“En lo que atañe a la ‘autorización’, consta en autos la comunicación sin fecha, emanada de la Licenciada Michelle Pineda, Coordinadora del Área Quirúrgica ‘1/7’ del Hospital Pastor Oropeza Riera, dirigida a la Licenciada Doris Romero, Coordinadora Docente de Enfermería a través de la cual se indicó:
‘La presente es para dirigirse a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que como coordinadora encargada del área quirúrgica del turno 1/7, de aceptar a que la empresa GERSIRPROEN DURÁN C.A, cuyos docentes son: Lic. Yuly Durán y Lic. Raúl Meneses, realice las practicas (sic) clínicas de 07 alumnos cuyas identificaciones, distribución y rotación, ya ha sido participadas por la misma. Se le establecen las normas y protocolos que debe cumplir los docentes y los alumnos’.
Lo anterior debe ser analizado por esta Juzgadora en concordancia con la testimonial rendida en sede administrativa por la receptora de la comunicación citada, a saber, la Licenciada Doris Romero, Coordinadora Docente de Enfermería quien al ser interrogada en la pregunta ‘cuarta’ si el Sub Director Docente Médico Wilmer Ynestrosa y la Coordinadora del Área de Quirófano estaban en conocimiento de la realización del Curso a dictar por la funcionaria Yuly del Carmen Durán Cordero, contestó:
[…Omissis…]
De los elementos probatorios indicados, en concreto, de la comunicación sin fecha, emanada de la Licenciada Michelle Pineda, Coordinadora del Área Quirúrgica ‘1/7’ del Hospital Pastor Oropeza Riera, dirigida a la Licenciada Doris Romero, Coordinadora Docente de Enfermería así como de la declaración rendida por la última de las mencionadas, se desprende la autorización para la realización del Curso de Capacitación Quirúrgica a realizarse en el Hospital Pastor Oropeza Riera de Barquisimeto, Estado Lara.
En cuanto a la autorización otorgada a la querellante por parte del ciudadano Sub Director Docente Médico Wilmer Ynestrosa y la Licenciada ‘Ana Rivas’ Coordinadora del Área de Quirófano no se extrae con certeza que la misma haya sido otorgada ha que si bien formó parte de la declaración de la Licenciada Doris Romero, Coordinadora Docente de Enfermería que dichos ciudadanos ‘Estaban en pleno conocimiento, [y que habló] personalmente con ambos, aunque no lo [hizo] por escrito’ se trata de un testigo referencial el cual no otorga certeza acerca del hecho que se analiza.
En todo caso, si se extrae con certeza la autorización inequívoca otorgada a la querellante para la realización del Curso de Capacitación Quirúrgica a realizarse en el Hospital Pastor Oropeza Riera -al menos- por parte de las Licenciadas ‘Michelle Pineda’ y ‘Doris Romero’, ‘Coordinadora del Área Quirúrgica’ y ‘Coordinadora Docente de Enfermería’, quienes forman parte de la Coordinación del Centro Asistencial donde se desempeñaba la querellante, las cuales en definitiva forman parte del personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Siendo ello así, debe esta Juzgadora concluir que la ciudadana Yuly del Carmen Durán Cordero quien se desempeñaba como Enfermera II, adscrita al Hospital General Dr. ‘Pastor Oropeza Riera’, si habría sido autorizada para dictar el Curso de Capacitación Quirúrgica realizado en dicho Centro Asistencial, el cual habría iniciado el 17 de enero de 2012 culminando el día 24 de marzo de 2012.
Consecuencialmente y por las razones ampliamente analizadas, debe esta Juzgadora concluir que el acto administrativo impugnado -ciertamente- habría incurrido en el vicio de falso supuesto al verificarse que la autorización que se viene analizando sí habría sido otorgada -tal como lo señaló la representación judicial de la parte querellante, por el ‘canal regular del supervisor inmediato a dictar el curso en cuestión dentro de su centro de trabajo’, lo cual hace considerar a esta Juzgadora que no existiría la falta de probidad atribuida a la funcionaria ‘Yuly Durán [quien, según sus dichos habría] solicitado permiso mediante escrito por ante el canal regular para realizar un Curso de Capacitación dentro de su centro de trabajo’
[…Omissis…]
De lo antes citado se colige que las ciudadanas Naisbeth Dayana Torres Espinoza y Norvis Yoleida Sigismondo Vargas (alumnas del curso) así como de las ciudadanas Randy Victoria del Carmen Medina de Ramos y Solirama Isabel Díaz Jiménez (las dos últimas enfermeras adscritas a la Unidad de Quirófano del turno de la tarde), fueron contestes en señalar que los participantes del curso no utilizaban el ‘material descartable’ (gorros, tapabocas, monos, batas descartables, botas para entrar o salir del quirófano) perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
De igual modo, de las testimoniales antes referidas, extrae esta Juzgadora que habría sido probado en sede administrativa que los participantes del Curso de Capacitación Quirúrgica que se viene haciendo referencia, trabajaban con ‘material descartable’ propio, sin que se evidencia que exista prueba de que dicho material sea el que pertenece al Hospital Pastor Oropeza Riera, por lo que dicha circunstancia -tampoco- debe ser considera por esta Juzgadora como un elemento que configure la falta de probidad atribuida a la ciudadana Yuly del Carmen Durán Cordero. Así se declara”.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a analizar la reclamación efectuada por el apelante referida al error de percepción cometido por el Juez a quo inherente a la falta de autorización por parte de la administración a la ciudadana Yuly Durán para dictar el curso de capacitación quirúrgica, así como la utilización del material descartable por parte de los participantes a dicho curso.
En este sentido, esta Corte estima pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 86, numeral 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece, lo siguiente:
“Artículo 86: Son causales de destitución:
[…Omissis…]
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas
[…Omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República […]”.
Del artículo parcialmente transcrito se desprende que son causales de destitución el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo así como, la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo para el cual presta sus servicios.
De las actas que cursan en el expediente esta Corte observa que:
Riela entre los folios 13 al 18 del expediente judicial, copia simple la cual no fue impugnada de la Resolución N° DGRHYAP-DAL/13 Nº 000006 de fecha 24 de enero de 2013, suscrita por Carlos Alberto Rotondaro Cova, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en el cual se indicó:
“en mi condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) […] he decidido destituirla de conformidad con la opinión legal emanada de la Dirección de Consultoría Jurídica del [referido instituto]”.
[…Omissis…]
En virtud de que presuntamente la funcionaria YULY DURÁN CORDERO se encuentra incursa en las causales de destitución provistas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.
En cuanto a la funcionaria investigada, solicitó en forma escrita la autorización correspondiente por el canal regular de la autoridad superior inmediata, la cual a su decir fue dada en forma tácita al convertirse durante un (1) mes el curso este órgano de consulta considera menester evocar el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] de la disposición legal transcrita se deduce de manera clara que la omisión de respuesta por parte de la Administración debió considerarse como un silencio negativo y no como una aceptación tácita, por lo que en consecuencia se desestima dicho argumento, quedando demostrado con ello, la falta de probidad de la ciudadana YULY DURÁN CORDERO por cuanto decidió sin la autorización respectiva, dictar un curso en las instalaciones del hospital […] en su propio beneficio […] todo ello, por cuanto desde el día 17 de enero de 1012 [sic] dictó un curso de Capacitación Quirúrgica, […] a un grupo de siete (07) participantes, enviados por la empresa ‘GRUPO INTEGRAL SERPROEN DURÁN C.A.,’ (GISERPROEN C.A.) de su propiedad el cual no fue autorizado por el personal competente, como lo era el Sub Director Médico Docente conjuntamente con la Doctora del citado Centro de Salud […]”.
Del acto parcialmente transcrito, se desprende que a la ciudadana Yuly Durán Cordero, se le destituyó del cargo de Enfermera II por estar incursa en las causales previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (falta de probidad e incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo), debido a que decidió sin la autorización respectiva, dictar un curso en las instalaciones del hospital.
Corre al folio 5 del expediente administrativo copia certificada de la comunicación sin número ni fecha emanada de la empresa Grupo Integral Serproen Durán C.A., y dirigida a la licenciada Doris Romero en su carácter de Coordinadora Docente y de Investigación, en la cual se solicitó:
“Con un saludo cordial la empresa GERSIPROEN DURÁN C.A., tiene el gusto de dirigirse a usted (es)con [sic] la finalidad de solicitar permiso de admisión a 07 alumnos que están realizando en la empresa el Curso de Capacitación en Enfermería Quirúrgica por lo que se le informa a dichos alumnos que dichos alumnos estarán iniciando formalmente pasantías programadas en el área quirúrgica cumpliendo docentes y alumnos con una planificación de actividades y de horarios de pasantías cuya modalidad es el marco de educación continua cumpliéndose 10 horas semanales de desempeño laboral los días martes y jueves de 1pm-6pm desde el 17 de enero hasta el 24 de marzo […]”.
De la comunicación citada parcialmente se desprende que los representantes de la empresa GERSIPROEN DURÁN C.A., entre los cuales se encuentra la ciudadana Yuly Durán Cordero solicitaron por escrito a la licenciada Doris Romero en su condición de Coordinadora Docente y de Investigación, permiso para admitir a 7 alumnos de dicha empresa a los fines de realizar las prácticas quirúrgicas.
Cursa al folio 7 del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación sin número ni fecha suscrita por la licenciada Michelle Pineda, en su carácter de Coordinadora del Área Quirúrgica y dirigida a la ciudadana Doris Romero Coordinadora Docente de Enfermería, la cual es del siguiente tenor:
“La presente es para dirigirme a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que como coordinadora encargada del área quirúrgica del turno 1/7, de aceptar a que la empresa GERSIPROEN DURÁN C.A., cuyos docentes son Lic. Yuly Durán y Lic. Raúl Meneses, realicé las practicas clínicas de 07 alumnos cuyas identificaciones, distribución y rotación, ya ha sido participadas por la misma. Se le establecen las normas y protocolos que deben cumplir los docentes y alumnos”.
De la comunicación antes mencionada se observa que la licenciada Michelle Pineda, en su carácter de Coordinadora del Área Quirúrgica giró instrucciones a la Coordinadora Docente de Enfermería para que aceptara la realización de las practicas clínicas de 7 estudiantes impartidas por la empresa GERSIPROEN DURÁN C.A., cuyos docentes son Lic. Yuly Durán y Lic. Raúl Meneses.
En tal sentido, esta Corte del análisis de las actas que cursan en el expediente observa que la ciudadana Yuly Durán dictó a partir el día 17 de enero de 2012 un curso de Capacitación Quirúrgica, a un grupo de siete (07) participantes, enviados por la empresa ‘GRUPO INTEGRAL SERPROEN DURÁN C.A.,’ (GISERPROEN C.A.), de la cual es propietaria en los quirófanos del Hospital Pastor Oropeza Riera, previa solicitud por escrito de la autorización la cual fue aprobaba por la licenciada Michelle Pineda, en su carácter de Coordinadora del Área Quirúrgica de dicho centro de salud.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar quien aquí decide que si bien manifestó la parte apelante que la autorización escrita debía ser emitida por el Dr. Wilmer Ynestrosa, en su condición de Sub-Director Docente del Hospital Pastor Oropeza Riera, no es menos cierto que la ciudadana Yuly Durán solicitó autorización a su supervisora inmediata (Doris Romero en su carácter de Coordinadora Docente y de Investigación) y debió ser esta última quien tramitara la solicitud a los fines de hacerla llegar al Sub-Director Docente, motivo por el cual, este Órgano Jurisdiccional concuerda con el tribunal de instancia en el sentido de que la autorización que se viene analizando sí había sido otorgada -tal como lo señaló la representación judicial de la parte querellante-, por el canal regular del supervisor inmediato para dictar el curso en cuestión dentro de su centro de trabajo, por tanto, no existe la falta de probidad atribuida a la referida funcionaria. Así se declara.
Ahora bien, con relación al argumento de la representación judicial de la parte recurrente relativo a que “[…] mi representada destituyó a la ciudadana […] por haber incurrido en la causal denominada ‘falta de probidad’ establecida en el artículo 89 numeral 6to […] y en ningún momento se evidencia que se haya establecido lo que dice en su narrativa el a quo, sobre el uso del material descartable perteneciente al hospital […] para dictar el curso capacitación quirúrgica ya citado, por lo cual no hubo tal falso supuesto de hecho como lo invoca el mencionado juez de la causa […]”, esta Corte debe precisar que el vicio de falso supuesto en el acto administrativo declarado por el Tribunal a quo tuvo como motivación lo siguiente:
“Consecuencialmente y por las razones ampliamente analizadas, debe esta Juzgadora concluir que el acto administrativo impugnado -ciertamente- habría incurrido en el vicio de falso supuesto al verificarse que la autorización que se viene analizando si habría sido otorgada -tal como lo señaló la representación judicial de la parte querellante, por el ‘canal regular del supervisor inmediato a dictar el curso en cuestión dentro de su centro de trabajo’, lo cual hace considerar a esta Juzgadora que no existiría la falta de probidad atribuida a la funcionaria ‘Yuly Durán [quien, según sus dichos habría] solicitado permiso mediante escrito por ante el canal regular para realizar un Curso de Capacitación dentro de su centro de trabajo’ […].
[…Omissis…]
De igual modo, de las testimoniales antes referidas, extrae esta Juzgadora que habría sido probado en sede administrativa que los participantes del Curso de Capacitación Quirúrgica que se viene haciendo referencia, trabajaban con ‘material descartable’ propio, sin que se evidencia que exista prueba de que dicho material sea el que pertenece al Hospital Pastor Oropeza Riera, por lo que dicha circunstancia -tampoco- debe ser considera por esta Juzgadora como un elemento que configure la falta de probidad atribuida a la ciudadana Yuly del Carmen Durán Cordero. Así se declara”.
De la cita antes transcrita se desprende que el Juzgado de Instancia determinó que se configuró el vicio de falso supuesto al verificarse que la autorización sí había sido otorgada siguiendo los canales regulares, posteriormente determinó que el material descartable usado en el curso era propio de los participantes y no del hospital Pastor Oropeza Riera, por lo que dicha circunstancia no podía ser considera como un elemento que configure una falta de probidad por parte de la ciudadana Yuly del Carmen Durán Cordero, motivo por el cual se desecha el alegato de la representación judicial de la parte apelante.
Ello así, y siendo el Juez a quo el dictar su decisión no fundamentó la misma en hechos inexistentes, falsos o que no guarden la debida vinculación con el objeto debatido, es por lo que esta Corte desecha el vicio delatado. Así se declara.
En virtud de las consideraciones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Omar Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y en consecuencia se CORFIRMA la decisión de fecha 7 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Omar Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.782, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) contra la decisión de fecha 7 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por el abogado Rafael Ángel Rondón Pérez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 55.261, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YULY DEL CARMEN DURAN CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo dictado por el del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 7 de agosto de 2014.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.
Exp. N° AP42-R-2015-000195
VMDS/69

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Accidental.