JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000998 En fecha 22 de octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº JSCA-2015-0259, de fecha 21 de septiembre de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Rómulo Este Ávila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 155.195, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, titular de la cédula de identidad Nº 12.738.541, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO AMAZONAS. Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 21 de septiembre de 2015, emanado del Juzgado supra señalado mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 12 de agosto de 2015, por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de agosto de 2015, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 27 de octubre de 2015, se dio cuenta a esta Corte; y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO. En fecha 27 de octubre de 2015, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 14 de febrero de 2017, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este órgano jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado Víctor Martin Díaz Salas, mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Víctor Martin Díaz Salas, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presenta causa en el estado que se encontraba, recibiéndose en esa misma fecha la comisión librada en fecha 27 de octubre de 2015, el cual fue debidamente cumplida, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose 6 días continuos correspondiente al termino de la distancia y se fija el lapso de 10 días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 2 de marzo de 2017, de la revisión de las actas procesales del presente expediente se observó que había trascurridos los lapsos correspondientes para presentación de la fundamentación y contestación de la apelación. En consecuencia este órgano jurisdiccional de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que dicte la correspondiente decisión. En fecha 21 de marzo de 2017, de la revisión de las actas procesales del presente expediente se observó que en fecha 2 de marzo de 2017, se dictó un auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, fijándose el lapso conducente para dar contestación a la fundamentación de la apelación; sin embargo este Órgano Jurisdiccional a los fines de garantizar el derecho a la defensa, debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 310 de Código de Procedimiento Civil aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, revocó el mencionado auto y se dejó sin efecto la nota de pase a ponente de esa misma fecha; en consecuencia, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para contestación de la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de marzo de 2017, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de marzo de 2017, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que dictara la decisión correspondiente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 19 de septiembre de 2014, la ciudadana Fanny Damelis Millán Rangel, representada por el abogado Carlos Rómulo Este Ávila, antes identificados, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº DCEA-055-14, de fecha 17 de junio de 2014 emanada por el Contralor del Estado Amazonas, mediante la cual le notificaron la remoción del cargo de Promotor Social II, adscrito al referido Órgano Contralor, siendo formulado el referido recurso con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Relató que, “… en fecha 17 de junio de 2014 y debidamente notificada en fecha 19 de junio de 2014, Resolución suscrita por el ciudadano Abogado (sic) GUILLERMO FORTI, en su carácter de Contralor de estado Amazonas, por medio del cual [le] notifica, que con fundamento al artículo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante los cuales Resuelve [remover] del cargo de PROMOTOR SOCIAL II adscrita a la Contraloría del Estado (sic) Amazonas, por considerar que [estaba] incursa en: ‘El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’. De la misma manera, consider[ó] que [estaba] incursa en falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’, con fundamento en el Código de Ética de Las (sic) Servidoras Públicas y los Servidores Públicos, en el artículo 9 último párrafo, Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86 numerales 2 y 6, así como el Estatuto de personal de la Contraloría del Estado (sic) Amazonas Capitulo II, Articulo 66. La cual impugna en este acto, ya que existen suficientes elementos de convicción en el expediente disciplinario o de destitución Nº DCEA-055-14, para proceder con [su] destitución, como efectivamente sucedió el día 19 de junio de 2014, fecha en que fu[e] notificado (sic) personalmente, violando [su] derecho a la defensa y valoración de todas las pruebas aportadas por la querellante para desvirtuar la imputación…”. (Corchetes de esta Corte). En razón de ello, indicó que “…de acuerdo a lo que establece el artículo 89 Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 1, 2 y 3 El (sic) funcionario de mayor jerarquía de la respectiva unidad debe solicitar a la oficina de recursos humanos la apertura de las investigación a la que hubiere lugar; la oficina de recursos humano (sic) instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o Funcionaria Público (sic) investigado; luego de haberse cumplido con todo lo pautado en los numerales precedentes la Oficina de derechos humanos (sic) está obligada por Ley notificar al Funcionario o Funcionaria (sic) investigado, para que tenga acceso al expediente y de esta manera poder ejercer su legítimo derecho a la defensa, tal como lo consagra nuestra Constitución Nacional en el Artículo (sic) 49…”. Indicó al Juzgado A quo que “… desde todo punto de vista es improcedente [su] destitución ya que como se puede apreciar en el acto administrativo Nº DCEA-055-2014, el cual acompañ[ó] en copia fotostática signada con la letra ‘A’, constantes de 04 folios útiles, las razones que esgrimen en la resolución Nº DCEA-055-2014, como antes explic[ó] jamás fueron sustanciadas ni probadas, no se [le] permitió ejercer [su] derecho a la defensa, y lo que es peor en la resolución el mismo abogado GUILLERMO FORTI, se aparta de todas estas consideraciones y alega como único causal de [su] destitución lo establecido en el artículo 5 del estatuto del personal de la Contraloría del Estado Amazonas. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó “… Que el tribunal se declare competente, que sea admitida la querella funcionarial, que sea declarada nula la decisión del acto administrativo número DCEA-055-2014, el cual declara Procedente (sic) [su] destitución como PROMOTOR SOCIAL II…” (Corchetes de esta Corte). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 7 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “…Corresponde a este Juzgado Superior, pronunciarse sobre el fondo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, titular de la cédula de identidad N° V-12.738.541, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº DCEA-055-14, de fecha 17 de Junio del año 2014, y notificada el 19 de Junio de 2014, suscrito por el ciudadano Contralor del estado Amazonas. En este sentido, y una vez realizado el estudio al presente asunto, se observa que, el fondo del mismo radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo tipo Resolución signado con el Nº DCEA-055-14, de fecha 17 de Junio de 2014, emitido por el ciudadano Guillermo Forti, en su carácter de Contralor General del estado Amazonas. Se desprende del iter procesal que el objeto del presente litigio se centró en que la querellante alega que fue notificada de su remoción, sin que se le haya iniciado una averiguación previa. Situación que a su decir le viola el derecho a la defensa por cuanto no se le permitió defenderse en relación a los hechos que se le imputaban, dejándola en un estado de indefensión. Por lo que los argumentos y pruebas presentadas por la parte querellante van en sentido de demostrar la nulidad del acto en cuestión, con fundamento en que sólo se le notificó de su remoción y no de la apertura o del inicio de un procedimiento para hacer efectivo el mismo, lo cual manifiesta que la dejó en un estado de indefensión ante el ente administrativo. Por lo que con tal actuación, argumentó que se le violentó el derecho a la defensa. En contra parte, el apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, actuando en representación de la parte contra quien obra la presente querella funcionarial, centra sus defensas en señalar, que la accionante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el acto dictado goza de plena validez y legalidad, en razón que no gozaba de estabilidad y no debió aperturarse procedimiento alguno para su remoción, por cuanto se trata de una remoción y no de una destitución. Así tenemos, que en lo atinente al primer argumento de la querellante, en el cual señala textualmente ‘…ocurro para interponer querella funcionarial contra la resolución N° DCEA-055-14, (…) suscrita por el ciudadano Abogado GUILLERMO FORTI, en su carácter de Contralor del Estado Amazonas, (…) con fundamento en el artículo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante los cuales resuelve REMOVERME del cargo de PROMOTOR SOCIAL II, adscrita a la Contraloría del Estado Amazonas. (…) ya que existen suficientes elementos de convicción en el expediente disciplinario de destitución N° DCEA-055-2014, para proceder con mi destitución, como efectivamente sucedió el día 19 de junio de 2014, fecha en que fui notificada personalmente…’, observa este Juzgado que tal planteamiento se presenta contradictorio, por cuanto la querellante señala; por un lado, que demanda la nulidad de un acto que la remueve de su cargo, y por el otro menciona que existen suficientes elementos de convicción en el expediente disciplinario N° DCEA-055-2014, para proceder con la destitución de la cual presuntamente fue objeto. Sin embargo, infiere este Juzgador que quiso decir la accionante que no existen los suficientes elementos para llevar a cabo su destitución. Sin embargo, no puede este sentenciador pasar por alto que la querellante utiliza indiscriminadamente dos tipos de palabras para referirse al acto mediante el cual el órgano contralor finalizó la relación funcionarial. En efecto señala en varias oportunidades que ha sido objeto de una remoción o destitución del cargo que desempeñaba; en virtud de lo cual considera necesario quien juzga que se trata de dos tipos de actos administrativos diferentes con supuestos de procedencias distintos a tenor de lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese orden, a los fines de determinar si se trató de una remoción o destitución, considera necesario este Tribunal citar parcialmente el referido acto: (…Omissis…) Del análisis del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que efectivamente se trata de un acto administrativo tipo Resolución mediante el cual la Contraloría del estado Amazonas, decide ‘remover’ a la querellante de autos ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, del cargo de ‘Promotor Social II’, sustentando tal decisión en que la accionante desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Razón por la que aclara este órgano jurisdiccional que en acto objeto de nulidad se trata entonces de un acto de remoción y no de destitución. En ese sentido, es de resaltar, que riela inserto al expediente al folio ocho (08) Constancia de Trabajo, de fecha 23 de Junio de 2014, suscrita por el Contralor (P) del estado Amazonas y al folio sesenta y uno (61) Resolución N° DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo de 2011, de las cuales se desprende que la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, fue ascendida y prestaba sus servicios como ‘Promotor Social II’, adscrita a la Unidad Técnica de Planificación e Informática de la Contraloría del estado Amazonas. Razón por la cual, para este juzgador el cargo que desempeñaba la querellante para el momento de su remoción en el de Promotor Social II. ASÍ SE DECLARA. Precisado lo anterior, seguidamente para este órgano jurisdiccional al revisar y pronunciarse sobre el alegato de la querellante referido a que se le violó el derecho a la defensa, en virtud que no fue notificada del inicio de un procedimiento o averiguación que le permitiera ejercer sus defensas ante por los hechos que a su decir se le imputan y que jamás fueron probados, ni consignado elemento alguno que probara su responsabilidad. En ese sentido, antes de determinar si se materializó o no lo expuesto por la querellante, considera trascendental este Tribunal establecer en principio la condición del cargo que ocupaba la querellante al momento de su remoción, es decir si era funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…Omissis…) Así mismo, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a los cargos de confianza establece lo siguiente: (…Omissis…) En ese sentido, de las pruebas aportadas por las partes durante el desarrollo del juicio y que constan al expediente, se desprende lo siguiente: I) Copia simple de Resolución Nº DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo de 2011, en la cual se asciende a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, como Promotor Social II, en la cual se le indica ‘…CONSIDERANDO. Que el cargo de Promotor Social II, es de confianza dentro del seno de la Contraloría Estadal y las funciones que desempeñara quién lo ejecute serán las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Amazonas (…) RESUELVE. ARTÏCULO PRIMERO: Ascender a la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V-12.738.541, al cargo de Promotor Social II, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de este Organismo Contralor, a partir del día 16 de Mayo de 2011…’. (inserta a los Folios 69, 70 y 71 del expediente judicial). II) Copia simple de constancia de trabajo, de fecha 23 de Junio de 2014, de la cual se desprende que la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, presta sus servicios como Promotor Social II (Folio 08 del expediente judicial). III) Original de la Notificación de la Resolución N° DCEA-055-14, dictada en fecha 17 de Junio de 2014, en la cual se remueve a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, del cargo de Promotor Social II, por ser un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción. (inserta desde el Folio 04 al Folio 07 del expediente judicial). IV) Copia simple de Manuel (sic) Descriptivo de Cargos, (inserto desde el Folio 62 al 64 del expediente judicial), donde se indica textualmente: ‘…FUNCIONES, ACTIVIDADES Y/O TAREAS: (Solamente de Tipo ilustrativo)…omissis… Lleva bajo supervisión inmediata el registro y control de las declaraciones juradas de patrimonio, así como de las constancias emitidas. Lleva bajo supervisión inmediata el registro y control actualizado de todas las denuncias recibidas en este Organismo Contralor. Recibe y canaliza bajo supervisión inmediata, cuando sea procedente, quejas, reclamos, peticiones o denuncias por parte de los ciudadanos…’ V) INFORMACION CONFIDENCIAL: Maneja en forma directa un alto grado de confiabilidad…’. VI) Copia simple del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Amazonas, (inserto desde el Folio 135 al 164 del expediente judicial), donde se indica textualmente: “…Artículo 5: Los cargos de la Contraloría del estado Amazonas a excepción del auditor interno, son de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las atribuciones de este organismo contralor, a los fines de garantizar la ejecución oportuna, reservada, transparente y eficaz de sus funciones, habida cuenta que quienes la ejerzan se encuentran vinculados y tienen acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, documentos que requieren la más estricta discreción y llevan implícito un alto grado de confidencialidad…’. De las consideraciones realizadas en los párrafos precedentes se evidencia que las funciones ejercidas por la querellante en el cargo de ‘Promotor Social II’, conforme al manual de cargos se encontraban entre otras funciones las relacionadas con la supervisión del registro y control de las declaraciones juradas de patrimonio, así como la supervisión del registro y control de las denuncias recibidas en el ente querellado y la supervisión de los trabajos que realiza la Oficina, las cuales comprendían el manejo de información confidencial del ente accionado. En ese sentido, del contenido del escrito libelar y las declaraciones de la testigo promovida por la parte querellante identificada como Rossirys Benitez, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.106.138, (evidenciada de acta inserta al folio 194 del expediente judicial), donde señala expresamente ‘… 7. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento del cargo que desempeñaba la demandante FANNY MILLAN, en la contraloría? Ella estuvo en atención al ciudadano y luego estuvo en Técnica, ni sé si hubo cambio de denominación cuando la cambiaron a técnica, ella era promotora de atención al ciudadano…’; se observa que la querellante ejercía funciones con el referido cargo, no encontrándose adscrita a la Oficina en que había sido designada (Oficina de Atención al Ciudadano), sino a la Unidad Técnica de Planificación e Informática, en la cual se encargaba de redactar las notas de prensa para la página web de la Institución, los mensajes de TWITTER y revisión del correo, para lo cual le fueron asignadas las respectivas claves de acceso, por lo que se puede evidenciar que la accionante de acuerdo a éstas funciones, recibía y manejaba información confidencial del organismo querellado. En ese sentido, infiere quien Juzga, que el cargo de ‘Promotor Social II’ y por las funciones que desempeñaba la querellante, comprende en forma directa un grado de confidencialidad, que lo hace corresponder a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, como se ha indicado en las Resoluciones que la designaron y por la cual fue ascendida, igualmente conforme a ese principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como por las funciones e información que describe el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Amazonas, en relación a dicho cargo y por ultimo conforme al Estatuto de Personal de dicho ente contralor, donde se establece en el artículo 5 que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, de los cuales están en conocimiento los que son actualmente y han sido funcionarios adscritos a la Contraloría del estado Amazonas, como efectivamente se evidencia de las declaraciones de los testigos promovidos por la parte querellante, quienes al momento de ser evacuados en el orden siguiente respondieron: ciudadano Eugenio Figueredo ‘…4. ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento de la existencia de un estatuto de personal de la Contraloría del estado Amazonas? Si correcto, existe el manual de normas y procedimientos, manual descriptivo de clases de cargos En ese mismo orden de ideas, tenemos que en modo alguno se evidencia que la querellante haya participado en un concurso público, resultado ganadora del mismo y superado el periodo de prueba, para de ésta manera haber ingresado en la administración pública como una funcionaria de carrera. Del tal manera, que consta al presente expediente que el ingreso de la accionante se da a través de una designación en el cargo de Promotor Social según Resolución N° DCEA-102-09, de fecha 2009, inserta al folio 67 del presente expediente, donde se cita ‘…CONSIDERANDO. Que el cargo de PROMOTOR SOCIAL, es de confianza dentro del seno de la Contraloría Estadal y las funciones que desempeñará quién lo ejecute, serán las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Amazonas, en virtud de ello: RESUELVE. ARTÏCULO PRIMERO: Designar a la ciudadana FANNY DAMELYS MILLAN RANGEL, venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.738.541, en el cargo de Promotor Social, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de éste Organismo Contralor, a partir del día 02 de Enero de 2010). Siendo posteriormente ascendida al cargo de Promotor Social II, según Resolución N° DCEA-027-2011, de fecha 13 de Mayo de 2011, citada en líneas anteriores, manteniendo ésta condición hasta el momento en que fue removida de dicho cargo, con lo cual puede inferir este Juzgado que por la forma de ingreso de la accionante a la administración y su permanencia en la misma, debe ésta ser considerada como funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción. ASÍ SE DECIDE. Siendo así, en lo atinente al argumento de la violación del derecho a la defensa, en virtud de no haberse dado inicio a un procedimiento que le permitiera ejercer la defensa a la querellante, cabe señalar, que la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Ahora bien, en el caso de marras esta plenamente demostrado que la querellante ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, no ingresó a la administración pública por medio de un concurso público, requisito sine quanom reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. A su vez, se pudo evidenciar que las funciones que desempeñaba la funcionaria implican un grado de confidencialidad. Asimismo que la denominación del cargo ‘Promotor Social II’, es catalogado en el Estatuto de Personal del estado Amazonas, como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. En consecuencia, la querellante no era funcionaria de carrera. En razón de su condición, no existía el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos. Razón por la que estima quien decide que, debe desestimarse la pretensión de nulidad del acto impugnado por violación del derecho a la defensa, por no haber sido removida por las causales y bajo el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera, pues no gozaba de tal condición. De tal manera que al ser un cargo de confianza el que ostentaba la querellante, el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe violación al debido proceso y en modo alguno, prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, pues para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no se realiza procedimiento administrativo previo ya que de la manera que se hizo, es la manera de remover esta clase de funcionarios, razón está por la cual se deben desechar tales alegatos. ASÍ SE DECIDE. En merito de las consideraciones antes expuestas, es por lo que le resulta declarar procedente la remoción y en consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. ASÍ SE DECIDE”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de octubre de 2015, el abogado Ángel Ricardo Olivo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 7 de agosto de 2015, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó que la “…querella funcionarial interpuesta contra la Resolución suscrita por el ciudadano: abogado GUILLERMO FORT, en su carácter de Contralor del Estado (sic) Amazonas, por medio del cual [le] notifica, que con fundamento en el artículo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Ley del Estatuto (sic) de Función Pública, mediante los cuales resuelve remo[ver] del cargo de PROMOTOR SOCIAL II, adscrita a la Contraloría del Estado (sic) Amazonas por considerar la Contraloría que la recurrente estaba presuntamente incursa en: El incumplimiento reiterado en los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, o acto lesivo al buen nombre o a los interés del órgano o ente de la Administración Pública. Con fundamento en El (sic) Código de Ética del Servidoras públicas y Servidores Público, en el artículo 9 último párrafo, Ley del Estatuto de Función Pública, en el artículo 86 numerales 2 y 6, así como el Estatuto de personal de la contraloría del Estado (sic) Amazonas, Capítulo II, Artículo 66. La cual fue Declarada SIN LUGAR…”. Destacó que “…La sentencia recurrida en apelación al calificar el cargo de PROMOTOR SOCIAL II, ocupado por la querellante como de confianza y de libre nombramiento y remoción se encuentra inficionada del vicio de falso supuesto. En relación al vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señal[ó], en sentencia del 31 de julio de 2007, señala. ‘Antes de entrar a analizar la señalada denuncia, debe esta Sala una vez más reiterar que vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o con los asuntos objeto de decisión incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existente, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea inexistent6e en el universo normativo para fundamentar la su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derecho subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”. (Corchetes de esta Corte). Denunció que “…Existe una contradicción de sentencia, cuando el Juzgado Superior afirma ‘en el folio 220 en las líneas 27 a la 32, el Juez de la causa señala contrariamente que: (…) POR LO TANTO, PARA PROCEDER A REMOVER A UN FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN EN EL CASO DE MARRAS, NO SE REQUIERE LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO POR FALTA DEL FUNCIONARIO, YA QUE AL NO IMPUTÁRSELE FALTA ALGUNA, NO EXISTE LA NECESIDAD DE QUE EL MISMO SE DEFIENDA’ pero como queda suficientemente demostrado, con la sentencia y el acto administrativo impugnado, se aprecia con mediana claridad, con fundamentación en el articulo 86 numeral 2 y 6 causales de destitución, por los siguientes conceptos o tipos sancionatorios: El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, falta de probidad. Vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de Administración Pública…”. Finalmente, solicitó se declare “…el presente recurso de apelación (…) con lugar y que se dicte un nueva sentencia que no incurra en los vicios aquí delatados. Tengaseel (sic) presente escrito como FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DE FECHA 07 DE AGOSTO DE 2015, en la causa XP11-G-2014-000034…”. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -. De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara. -. Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Ángel Ricardo Olivo, actuando con el carácter de apoderado de la querellante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, de fecha 7 de agosto de 2015, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Del contenido del escrito de fundamentación de la apelación, se constata que las denuncias formuladas están referidas a la supuesta materialización de los vicios de “falso supuesto” y “Contradicción”. Dentro de ese marco, pasa esta Alzada a pronunciarse de la forma siguiente: -. Del vicio de suposición falsa. Señaló, la parte recurrente que erró el A quo al considerar que “…la trabajadora, no le habían hecho imputaciones con fundamento al Estatuto de la Función Pública, y que la sentencia recurrida, le niega la aplicación del artículo 49 en su ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurándose la violación del derecho a la defensa y al debido proceso…”. Asimismo, la parte apelante señaló que el juzgador erró “…Al considerar que el cargo de PROMOTOR SOCIAL II es un cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza. Por las razones anteriormente señaladas solicit[ó] que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar…”. (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, estima oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señalar que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 029 del 13 de enero del 2011, caso: Asociación Venezolana de Kenpo Karate, que el vicio de falso supuesto, no puede ser alegado como un vicio de la sentencia, manifestando lo siguiente: “Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia formulada por el apelante, debe advertirse que no puede denunciarse el vicio de falso supuesto como vicio de la sentencia, pudiendo en todo caso alegarse el vicio de suposición falsa, el cual si bien no está previsto como uno de los supuestos para declarar la nulidad del fallo en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puede invocarse en alzada como un vicio de la sentencia”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Así pues, resulta pertinente acotar, que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas). En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006, (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD), señaló que la suposición falsa de la sentencia se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil (…)”. (Destacado de esta Corte). De lo antes expuesto, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante. En razón a lo antes expuesto, esta Alzada, pasa a verificar si la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto, se debe traer a colación lo señalado por el Tribunal de Instancia, a saber: “…el fondo del mismo radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo tipo Resolución signado con el Nº DCEA-055-14, de fecha 17 de Junio de 2014, emitido por el ciudadano Guillermo Forti, en su carácter de Contralor General del estado Amazonas. Se desprende del iter procesal que el objeto del presente litigio se centro en que la querellante alega que fue notificada de su remoción, sin que se le haya iniciado una averiguación previa. Situación que a su decir le viola el derecho a la defensa (…) Por lo que los argumentos y pruebas presentadas por la parte querellante van en sentido de demostrar la nulidad del acto en cuestión, con fundamento en que solo se le notificó de su remoción y no de la apertura o del inicio de un procedimiento para hacer efectivo el mismo…”. Visto lo anterior, el apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas indicó que “…actuando en representación de la parte contra quien obra la presente querella funcionarial, centra sus defensas en señalar, que la accionante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el acto dictado goza de plena validez y legalidad, en razón que no gozaba de estabilidad y no debió aperturarse (sic) procedimiento alguno para su remoción, por cuanto se trata de una remoción y no de una destitución…”. En razón de ello indicó la defensa de la parte recurrente que el Juzgado de Instancia precisó que “…el acto de ‘remoción’ es propio de la función pública, y se entiende como la exteriorización de la manifestación, voluntad de la administración de poner fin a una relación funcionarial, sin más motivo que la discrecionalidad del funcionario competente en virtud de la propia naturaleza del acto. Mientras que el acto de destitución es aquel que se aplica a los funcionarios públicos cuando han cometido una falta, lo cual requiere, necesariamente a la luz de nuestra Constitución, en especial del artículo 49, la tramitación de un procedimiento administrativo a los fines de verificar la existencia de la falta y la relación con el funcionario a quien se le imputa y en consecuencia determinar en cada caso si el funcionario se encuentra incurso o no en responsabilidad administrativa de carácter disciplinario…”. Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente judicial esta Corte observa que cursa en los folios 65 y 66 contentivos de Resolución Nº DCEA. Nro. 061-07, de fecha 1 de noviembre de 2007, emanado por la Contraloría del estado Amazonas, relacionado al nombramiento del cargo de la recurrente, donde se indica con precisión lo siguiente: “…el cargo de Promotor Social, es de confianza dentro del seno de la Contraloría Estadal y las funciones que desempeñará quien lo ejecute, serán las establecidas en el manual descriptivos de clases de cargos de la Contraloría del Estadio Amazonas…”. Igualmente, se evidencia que cursa en los folios 84 y 85 del expediente judicial copias certificadas del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Amazonas en su artículo 5 segundo aparte, el cual establece lo siguiente: “Artículo 5.- (…omissis…) Los cargos de confianza en la Contraloría del Estado Amazonas, son aquellas cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad tanto los adscritos al despacho del Contralor como a las diferentes Direcciones y Dependencias que las componen y aquellos cargos que sean necesarios crear para mejorar su desempeño de las responsabilidades y funciones de este Organismo Contralor. Los cargos de confianza son: (…omissis…) Promotor Social (…)”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que no incurre el juzgador de instancia en suposición falsa al considerar que el cargo de la hoy apelante es de libre nombramiento y remoción. Así se establece. Sin embargo, también consideró la apelante que incurre en suposición falsa el Juzgador de primera instancia al considerar que no debía realizar la Administración procedimiento alguno para su remoción pues no le fueron imputadas causales de destitución. En este sentido, resulta necesario para esta Corte traer a colación lo establecido en uno de los considerando del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DCEA-055-2014 de fecha 17 de junio de 2014, suscrita por el Contralor del estado Amazonas, mediante la cual se destituye a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel del cargo de Promotor Social II, el cual señala: “…CONSIDERANDO Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, en el artículo 86 establece que: serán Causales de Destitución: (…) ‘2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas’ ‘6. Falta de probidad vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre de los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’. Incurriendo en estas causales de destitución la ciudadana FANNY DAMELIS MILLÁN RANGEL, al desplegar una conducta de poca confiabilidad, indisciplina, irresponsabilidad e insubordinación, contraria a la normativa interna de este Órgano Control, al ocultar información de manera reiterada (correos electrónicos institucional), e insubordinación a la máxima autoridad…” Tomando en cuenta lo anterior, evidencia esta Corte que si bien es cierto que la funcionaria ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que el referido acto se estableció como motivos para su remoción causales de destitución. En este sentido, es preciso señalar que al imputársele causales de destitución a un funcionario, es deber de la Administración realizar el procedimiento correspondiente a los fines de dilucidar los hechos y determinar si es procedente o no la destitución, lo cual no sucedió en el caso de autos; siéndole imputadas dichas causales y procediendo posteriormente a su remoción en un mismo acto. Ahora bien, observa esta Corte que no le fue instruido un procedimiento administrativo ajustado a las Leyes Venezolanas, ni haber sido notificada de la realización de algún acto administrativo que esgrimen las causales por la cuales fue destituida del cargo y que las mismas nunca fueron sustancias ni probadas. A raíz de ello indicó que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa y que en la referida Resolución exclusivamente ejecutó todas las causales para ser destituida de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de Función Pública, ignorando en su totalidad de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, mediante la realización de procedimiento administrativo que lo regula. El artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declara culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…” Igualmente el artículo 89 de la Ley del Estatuto de Función Pública, establece el procedimiento que debe tramitarse antes de emitir una acto administrativo destitutorio, si fuese el caso. De lo analizado con anterioridad y del contenido en actas esta Corte, pudo observar la falla de la Administración en no haber realizado un procedimiento disciplinario de destitución, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Publica en su artículo 89, y de manera arbitraria procedió a la supuesta remoción de la querellante, cursante ese acto en el folio 6 del expediente judicial. Igualmente, se verificó que la Contraloría del estado Amazonas, procedió a remover a la ciudadana Fanny Damelis Millán Rangel, considerando las causales de destitución según lo establecido en el artículo 86 numerales 2 y 6 de la referida norma legal, obviando la Administración realizar del referido procedimiento de destitución y permitir a la parte recurrente el efectivo derecho constitucional a la defensa y debido proceso. Ahora bien, dicha circunstancia, vulnera el derecho al debido proceso y derecho a la defensa de la querellante pues la misma no tuvo la oportunidad de desvirtuar tales imputaciones en su contra, por lo cual considera esta Corte que efectivamente sí incurre la sentencia en el vicio señalado de suposición falsa, pues si bien es cierto es una funcionaria de libre nombramiento y remoción la Administración le imputó causales de destitución, para su remoción. Así se establece. Razonado lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente en fecha 12 de agosto de 2015, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en fecha 7 de agosto de 2015; y en consecuencia, se REVOCA la decisión apelada. Así se decide. Revocado como ha sido el fallo apelado, procede este Órgano Jurisdiccional a analizar el fondo de la presente causa de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto se observa: De la lectura del recurso interpuesto se evidencia que la parte recurrente sólo se limitó a alegar la violación al debido proceso y derecho a la defensa ya analizado en el capítulo anterior, al momento de revocarse la decisión, por lo tanto, se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DCEA-055-2014 de fecha 17 de junio de 2014, suscrita por el Contralor del estado Amazonas, mediante la cual se destituye a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel del cargo de Promotor Social II, en consecuencia se ORDENA su reincorporación al cargo que ejercía o a uno similar o de igual jerarquía al momento de ser dictado el acto írrito de remoción, y se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su “remoción” hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. Ahora bien, en cuanto a la solicitud realizada en cuanto al pago de “cualquier beneficio laboral que pudiera corresponderle” se NIEGA el mismo por ser un pedimento genérico e indeterminado, por lo que esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto. Así se decide. -V- DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Rómulo Este Ávila, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte Recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en fecha 7 de agosto de 2015, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la abogada anteriormente identificado en autos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FANNY DAMELIS MILLÁN RANGEL, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO AMAZONAS. 2. CON LUGAR la apelación interpuesta. 3. REVOCA la sentencia apelada. 4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto. En consecuencia: 4.1. LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DCEA-055-2014 de fecha 17 de junio de 2014, suscrita por el Contralor del estado Amazonas, mediante la cual se destituye a la ciudadana Fanny Damelys Millán Rangel del cargo de Promotor Social II 4.2. SE ORDENA su reincorporación al cargo que ejercía al momento de ser dictado el acto írrito, o a uno similar o de igual jerarquía. 4.3. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su “remoción” hasta su efectiva reincorporación conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. 4.4. SE NIEGA el pago de “cualquier beneficio laboral que pudiera corresponderle” por ser un pedimento genérico e indeterminado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veinte (21) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. Nº AP42-R-2015-000998 FVB/38 En fecha _____________ (_____) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ______________. El Secretario Acc.