TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000053
El 5 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por incumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo presentada por el abogado Eddie Andara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 177.018, e interpuesta por los abogados Zurima Alicia Hernández y Yonny Fernando Caldera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.165 y 110.035, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), persona jurídica creada por Acuerdo del Concejo Municipal del entonces Distrito Federal el 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el No. 66, Tomo 7, Protocolo Primero, siendo sus Estatutos reformados posteriormente en varias oportunidades mediante Ordenanzas dictadas por el mismo Concejo Municipal, aprobada la última de esas reformas el 27 de diciembre de 1989 y, protocolizada por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el 5 de junio de 1991, bajo el Nº 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA OMEGA, C.A. y SEGUROS UNIVERSITAS, C.A.
En fecha 10 de febrero de 2014, se dio cuenta a la Juez del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 12 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual entre otras cosas, exhortó a los apoderados judiciales de la Fundación Caracas (Fundacaracas), que reformularan su libelo de demanda o subsanaran los errores indicados por dicho Juzgado, dado que el pliego de peticiones por ellos presentados, resultó ser confuso, concediéndosele a tal efecto un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día siguiente a la publicación del auto, advirtiéndosele que una vez vencido el lapso otorgado, se proveería en relación a la admisibilidad de la presente demanda, dentro de los tres (3) días siguientes, de conformidad a lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de febrero de 2014, se recibió del abogado Jackson Sarmiento, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 166.319, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante, diligencia mediante la cual consignó reforma del escrito libelar.
El 17 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la referida diligencia conjuntamente con el escrito y sus respectivos anexos.
En fecha 19 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación emitió decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte para el conocimiento de la demanda por incumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo presentada, admitió la reforma interpuesta, y ordenó la citación de las sociedades mercantiles Constructora Omega C.A. y Seguros Universitas, C.A., comisionar al Tribunal correspondiente a los fines de citar a la sociedad mercantil Constructora Omega, C.A., la notificación del ciudadano Procurador General de la República; estableció que se fijaría la audiencia preliminar una vez constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas y acordó abrir de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sustanciado el procedimiento correspondiente, en fecha 11 de octubre de 2017, se fijó de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las dos de la tarde (02:00 p.m), la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.
En fecha 8 de noviembre de 2017, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa, y vista la no comparecencia de la parte demandante Fundación Caracas (FUNDACARACAS) se declaró desierta.
En esa misma fecha, se dejó constancia de que, se recibió del abogado Iván Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.226, en su carácter de apoderado judicial de Seguros Universitas, diligencia mediante la cual solicitó fuese declarado el desistimiento del presente procedimiento en vista de la incomparecencia de la Fundación Caracas a la audiencia preliminar convocada.
En fecha 21 de noviembre de 2017; se ordenó pasar el presente expediente al juez ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Dándose cumplimiento a lo ordenado en esa misma fecha.
Verificadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión previa las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
En fecha 5 de febrero de 2014, el apoderado judicial de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS) interpuso demanda por incumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con solicitud de medida de embargo contra las sociedades mercantiles Constructora Omega, C.A. y Seguros Universitas, C.A., reformada posteriormente el 14 de febrero de 2014, con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derechos:
Que, “[su] representada, FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), en fecha once (11) de junio de 2.012, suscribió contrato de obra con la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA OMEGA, C.A.’ […]” por “[…] la ejecución de la obra denominada: ‘CERRAMIENTO, ACABADOS, INSTALACIONES ELÉCTRICAS, AGUAS BLANCAS, AGUAS SERVIDAS Y EXTINCIÓN CONTRA INCENDIOS DE CINCO (05) EDIFICIOS DEL PROYECTO INTEGRAL SANTA ROSA I, II FASE, PARROQUIA EL RECREO, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR’ contrato es[e] signado con el Nº FC/GPV/PPVPE/PDVSA/027-2011, por un monto original de TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 32.700.000,00) y un lapso de ejecución de cinco (05) meses contados a partir de la firma del contrato. POR LO QUE LOS TRABAJOS DEBÍAN COMENZAR A EJECUTARSE EL 15-06-2012 (sic)”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[su] representada Fundación Caracas, pagó a la Sociedad Mercantil ‘CONSTRUCTORA OMEGA, C.A.’, antes del inicio de la obra, tal como estaba establecido, el cuarenta por ciento (40%) de Anticipo de la Obra, por la cantidad de TRECE MILLONES OCHENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.080.000,00)”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “[…] la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., NO ha cumplido con las obligaciones correspondientes, entre otras, los retardos injustificados, las deficiencias evidentes en la mínima porción de la obra que fue ejecutada, además de los consecuentes daños y perjuicios ocasionados. Estando és[as] contenidas en el contrato, constituían obligaciones de hacer para la contratista y a favor de la contratante. A todas luces las mismas fueron incumplidas, acumuladas en el presente libelo (acumulación procedente conforme al contenido en el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil). Entre ellas la ejecución de la cláusula penal equivalente a 1/1000 del monto del contrato, tal como se desprende del mismo texto del contrato y de las disposiciones de los artículos 1.257 y 1.258 del Código Civil, y por aplicación del artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas […]”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó, entre otras cosas “[…] la Resolución del Contrato signado como FC/GPV/PPVPE/PDVSA/027-2012 y el pago de la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 5.112.378,82) equivalentes a CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON VEINTICUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (47.779,24 UT) por concepto de: Deuda por procura de bloques de arcilla; deuda por cancelación de responsabilidad social; deuda por cancelación de multas contractuales y deudas por todas y cada una de las retenciones por concepto de impuestos y timbres fiscales”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “[demandaron] […] a las empresas SEGUROS UNIVERSITAS, C.A. […] en su carácter de Fiadora Solidaria de las obligaciones asumidas por la contratista ‘CONSTRUCTORA OMEGA, C.A.’ […]”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó, que “[…] se decrete y practique Medida Preventiva de Embargo suficiente, sobre los bienes propiedad de la demandada, u otra providencia de carácter cautelar que considere adecuada limitándose de conformidad con la Ley Procesal Vigente, en virtud de las obligaciones dinerarias plenamente demostradas, se encuentran insolutas”. (Corchetes de esta Corte).
Expuso, que “[en] cuanto a la naturaleza efectiva del buen derecho invocado, los documentos fundamentales de la presente demanda constituyen per se, suficiente alegato que permitan fundamentar lo solicitado”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “[en] lo referente al periculum in mora, o peligro en la demora, éste viene dado iure et de iure por el transcurso del tiempo que ha ocurrido entre la presentación de los argumentos del petitum y la declaratoria de la acción a través del fallo”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictada en fecha 19 de febrero de 2014, para conocer la presente demanda por incumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo interpuesta por los apoderados judiciales de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), contra las sociedades mercantiles Constructora Omega, C.A. y Seguros Universitas, C.A., pasa de seguida a realizar las siguientes consideraciones:
Establecido lo anterior, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en relación con la obligación procesal impuesta al demandante de comparecer a la Audiencia Preliminar en el caso sub examine, y en este sentido, se observa que el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
“Artículo 60. Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar, se declarará desistido el procedimiento.
El desistimiento del procedimiento sólo extingue la instancia y el demandante podrá volver a proponer una nueva demanda inmediatamente.
Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, la causa seguirá su curso”. (Destacados de esta Corte).

De la norma supra transcrita, se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica de aquellos supuestos en que el demandante no asistiere a la Audiencia Preliminar, la cual está destinada a escuchar la exposición de los alegatos y pretensiones de las partes, los hechos que contravienen y aquellos que admiten, permitiendo así aclarar el objeto de la litis.
Ahora bien, notificadas como se encontraban las partes, en fecha 11 de octubre de 2017, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual fijó de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las dos de la tarde (02:00 p.m), la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.
Dicho esto, se observa que en fecha 8 de noviembre de 2017, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la mencionada audiencia, se levantó acta, dejando constancia de lo siguiente:
“En el día de hoy, ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), estando reunidos en la Sala de Audiencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de celebrar la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fijada por este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de fecha once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en la demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida de embargo preventivo, interpuesta por los abogados ZURIMA ALICIA HERNÁNDEZ y YONNY FERNANDO CALDERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.165 y 110.035, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA OMEGA, C.A. y SEGUROS UNIVERSITAS, C.A..
Hecho el anuncio de Ley a las puertas del Despacho en el piso 1 en la Sede de este Órgano Sustanciador, se deja constancia de la no comparecencia de la parte demandante Fundación Caracas (FUNDACARACAS), y de la comparecencia de:
Por la parte demandada SEGUROS UNIVERSITAS, C.A.: Representada por el abogado IVAN EDUARDO RODRÍGUEZ GRATEROL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.266 y por CONSTRUCTORA OMEGA C.A.: Abogado CÉSAR JESÚS RODRÍGUEZ GANDICA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.683.
Vista la no comparecencia de la parte demandante ni por sí mismo ni por medio de su apoderado judicial, se declara DESIERTA, la audiencia preliminar y se ORDENA la remisión del expediente a la Corte a los fines que emita el pronunciamiento correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Terminó, se leyó y conformes firman […]”.
De acuerdo a la transcripción parcial de la referida acta, observa esta Corte que al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante cuando se hizo el llamado a la audiencia, por lo que este Juzgador procede a realizar los siguientes señalamientos:
Es necesario destacar que el legislador al establecer la Audiencia Preliminar le otorgó una importancia esencial dentro del proceso, ya que las partes en litigio podrán exponer oralmente las argumentaciones de hecho y de derecho que estimen pertinentes, así como también resolver incidencias dentro del mismo y de esta manera depurar el proceso.
Es por ello que el legislador, dada la importancia de la mencionada Audiencia Preliminar en la que se verifica si el accionante conserva interés ante la pretensión solicitada, le impuso la carga procesal de comparecer a la audiencia; y de no asistir operaría una presunción de desistimiento del procedimiento debido a la falta de interés demostrada.
Así pues, en el desistimiento del procedimiento el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la sentencia de fondo.
Al desistirse del procedimiento solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2007-1388 de fecha 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A., contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
De allí, es un hecho evidente que en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se asimiló la incomparecencia del actor a la Audiencia Preliminar a una renuncia positiva y precisa del procedimiento, sin que tal circunstancia se traduzca en una renuncia de la acción ejercida.
Igualmente, resulta pertinente indicar que los actos procesales que se llevan a cabo en el litigio, necesariamente tienen que ser realizados por las partes de la forma y en el momento que lo establece la Ley, para garantizar la tutela jurídica efectiva, obtener respuesta oportuna de lo controvertido y lograr así una decisión justa.
De modo que en el presente caso, en virtud de que en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 8 de noviembre de 2017, se dejó constancia que la parte demandante no se encontraba en la Sala de Audiencias para el momento en que el Alguacil efectuó el llamado, se declara DESISTIDO el procedimiento en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO el procedimiento iniciado en virtud de la demanda por incumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo interpuesta por los abogados Eddie Andara, Zurima Alicia Hernández y Yonny Fernando Caldera, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA OMEGA, C.A. y SEGUROS UNIVERSITAS, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. Nº AP42-G-2014-000053
FVB/02
de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
El Secretario Acc.