JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-001028 En fecha 2 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 15-1324 de fecha 22 de octubre de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Eufracio Guerrero Arellano, David Ricardo Guerrero Pérez, Régulo Antonio Vásquez Carrasco y José Gregorio Amatima Alen, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.182, 81.742, 33.451 y 20.583, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, titular de la cédula de identidad Nº 24.217.707, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 22 de octubre de 2015, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación incoado por el apoderado judicial de la parte recurrida el 13 de octubre de 2015, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de septiembre de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 26 de noviembre de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, se designó ponente Oswaldo Enrique Rúgeles, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 13 de enero de 2016, se recibió escrito presentado por la abogada Marisol Teijeiro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.836, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, mediante la cual fundamentó la apelación interpuesta. En fecha 14 de enero de 2016, se abrió el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación. En fecha 21 de enero de 2016, se recibió escrito presentado por el apoderado judicial de la querellante, mediante el cual contestó la fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 26 de enero de 2016, venció el lapso para contestación de la fundamentación de la apelación. En fecha 27 de enero de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fechas 26 de octubre de 2016 y 2 de febrero 2017, se recibieron escritos presentados por el apoderado judicial de la querellante mediante los cuales solicitó abocamiento y se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 8 de febrero de 2017, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, se reconstituyó esta Corte por la incorporación del Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; abocándose esta Corte al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fechas 27 de julio de 2017, se recibió escrito presentado por el apoderado judicial de la querellante, mediante el cual solicitó abocamiento y se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 19 de marzo de 2015, los apoderados judiciales de la ciudadana Ailie Naely Gaspar Ilarraza, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, solicitando la nulidad absoluta del acto administrativo N° SM/6707-14 de fecha 17 de diciembre de 2014, notificado el 20 del mismo mes y año, mediante el cual se le destituyó del cargo de Bachiller I, Nivel V adscrita a la Comisión Permanente de Desarrollo Legislativo del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en las siguientes consideraciones: Indicó, que en fecha 1 de noviembre de 2012, ingresó con el cargo de Bachiller I, Nivel III, adscrita a la Comisión Permanente de Desarrollo Legislativo y que posteriormente en fecha 2 de septiembre de 2013, fue ascendida al cargo de Bachiller I, Nivel V con un sueldo mensual de cinco mil novecientos dieciocho bolívares con dos céntimos (Bs. 5.918, 02). Indicó que, luego de tres amonestaciones escritas, la Administración solicitó la instrucción de un expediente disciplinario, en el cual se llevó a cabo un procedimiento que demuestra la persecución, abuso de poder y otros vicios que hacen que dicho acto esté viciado de nulidad. Manifestó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de incompetencia, ya que “(…) la competencia para ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en efecto, para nombrar, promover, remover y destituir al personal, corresponde al Concejo Municipal, órgano colegiado conformado por sus diferentes concejales y su respectivo Presidente, por lo que recae sobre éstos la atribución legal de competencia en el presente asunto, sin embargo, pareciera que la decisión administrativa de destitución en la presente causa fue tomada por el Consultor Jurídico del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (órgano consultivo) pues nuestro poderdante fue notificada de la decisión administrativa de destitución cuando sólo constaba en autos la opinión jurídica de dicho órgano y posterior a su notificación, fue agregada comunicación suscrita por el Secretario Municipal del referido Concejo, que riela al folio 128 del referido expediente disciplinario, aprobando la medida disciplinaria de destitución de la cual fue objeto nuestra representada, quien a todo evento resulta manifiestamente incompetente para tomar dicha decisión (…)”. Arguyó, que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el procedimiento administrativo disciplinario sustanciado en contra de su mandante, adolece de una serie de vicios procesales que le causaron un estado de indefensión, pues no pudo ejercer su defensa plenamente en sede administrativa, ya que fueron determinados los cargos a ser formulados en contra de su representada en fecha 14 de octubre de 2014, cuando ni siquiera le habían notificado del inicio del procedimiento disciplinario en su contra, subvirtiéndose el proceso y que cuando le formularon los cargos se le señalaron ciertos hechos que pudieran encuadrar en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Manifestó, que “(…) al momento que la Consultoría Jurídica del Órgano querellado emite su respectiva opinión, la cual cabe destacar, aunque no es el acto administrativo de destitución, es la única que contiene argumentos de hecho y derecho en relación a la procedencia de la ilegal Destitución (sic) en contra de nuestra poderdante, con lo que no pretendemos subsanar el deber de motivación que todo acto administrativo debe contener, más sin embargo a todo evento podemos observar que, las causales de destitución previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fueron desestimadas por no encontrarse debidamente acreditadas, siendo que a decir del Consultor Jurídico del Ente (sic) Municipal, la única causal que quedó demostrada fue la prevista en el numeral 6 del mencionado artículo 86, sin embargo, a pesar que la misma fue imputada al momento de la formulación de cargos, los hechos por los que se inició el procedimiento administrativo y por los que fue sancionada la funcionaria son diametralmente distintos, pues se culminó sancionándola por supuesta conducta inmoral en el trabajo, por dañar el honor y reputación (difamación e injuria), hacia sus superiores jerárquicos, en virtud de la denuncia que interpuso en contra del ciudadano Adán Delgado, la cual fuera promovida por nuestra representada como medio probatorio en la causa disciplinaria seguida en su contra, por todo lo antes expuesto, es que la Administración Municipal dejó a nuestra poderdante en estado de indefensión, pues se le sancionó por unos hechos distintos a los que se le inició el procedimientos (sic) administrativo, infringiendo de esta manera los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. Denunció que, la Administración Municipal, dictó una decisión desproporcionada en relación con los hechos que quedaron demostrados en el expediente administrativo disciplinario, pues al hacer su subsunción en el derecho, no se encuentra presente la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en el peor de los casos, los hechos solo pudieron haber constituido la aplicación de una sanción disciplinaria pero menos gravosa, como la amonestación prevista en el artículo 83 eiusdem. Asimismo denunció, que el acto administrativo impugnado se encuentra inmotivado ya que solo se limita a destituir a su representada por la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin indicar las razones fácticas por las cuales la Administración consideró que su conducta encuadraba en dicha causal. Aseguró que el acto administrativo de destitución que afectó a su mandante se encuentra viciado igualmente de falso supuesto de hecho, por cuanto en el procedimiento administrativo de destitución se dieron por demostrados unos hechos, falsos ya que no puede considerarse insubordinación que su mandante se haya negado a firmar la notificación que le exigía presentar la constancia de tramitación del pasaporte, por el permiso que le fuera concedido en fecha anterior, pues con ello no se desacató una orden o instrucción legalmente expedida por sus superiores y por otro lado no podía considerarse que la denuncia efectuada por su representada al ciudadano Adán Delgado, constituyera una conducta inmoral en el trabajo, pues tal denuncia no era una falsa imputación como pretende hacerlo ver la Administración Municipal. También reveló que el acto impugnado estaba viciado de falso supuesto de derecho, ya que al momento en que la Administración Municipal subsumió los hechos demostrados y acreditados en el expediente administrativo disciplinario, equivocó la norma aplicada (numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) pues los hechos constantes en autos no demuestran que su mandante haya incurrido en causal de destitución alguna y así solicitó sea declarado. Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución suscrito por el Secretario del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, signado N° SM/6707-14 de fecha 17 de diciembre de 2014, notificado el 20 de diciembre de 2014 y que en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Bachiller I, Nivel V, que venía desempeñando en el referido Consejo Municipal con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos, variaciones contractuales o legales que se produzcan en el tiempo, incluidas la prima de antigüedad, cláusulas 20, 21 y 61 de la Convención Colectiva de Trabajo Macro 2011-2013, suscrita por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y sus trabadores y trabajadoras, relativa a las primas de estímulo al estudio y logro académico, de eficiencia y aporte a caja de ahorro; asimismo solicitó el pago indemnizatorio de vacaciones, bono vacacional y utilidades que pudieron corresponderle de no haber sido ilegalmente destituida. Asimismo solicitó que, de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, el pago de los cesta tickets que le hubieran correspondido desde la fecha de destitución hasta su efectiva reincorporación y con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago de conformidad con lo previsto en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Igualmente solicitó la indexación. II DEL FALLO APELADO En fecha 21 de septiembre de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y en tal sentido señaló lo siguiente: “(…Omissis…) Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, titular de la cédula de identidad Número. V-24.217.707, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y en consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares. PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del procedimiento administrativo disciplinario que produjo la destitución de la funcionaria AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, titular de la cédula de identidad número V-24.217.707, del cargo de Bachiller I, Nivel V, adscrita a la Comisión Permanente de Desarrollo Legislativo, que ostentaba en el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.- SEGUNDO: Se ORDENA su reincorporación al cargo de Bachiller I, Nivel V o un cargo de igual o similar categoría al que ostentaba al momento de su ilegal retiro.- TERCERO: Se ORDENA al Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que le corresponden actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de otras remuneraciones que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento en que se produjo su ilegal retiro hasta el momento en que se ejecute definitivamente el presente fallo.- CUARTO: Se ORDENA de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo para la determinación de los conceptos ordenados a pagar, a tenor de la presente decisión.- QUINTO: Se NIEGA la condenatoria en constas de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado de fecha 13 de enero de 2016, la apoderada judicial de la parte recurrida, fundamentó la apelación que incoara contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 21 de septiembre de 2015, que declaró parcialmente con lugar la querella incoada por la ciudadana Ailie Naely Gaspar Ilarraza contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, señalando al efecto lo siguiente: Negó, rechazó y contradijo la ausencia de acto administrativo delatada por el a quo, ya que constaba en autos que la parte actora estuvo debidamente notificada mediante cartel publicado en el Diario VEA. Señaló que el sentenciador de instancia induce a confusión cuando señaló que el Secretario Municipal usurpó funciones cuando lo cierto, a su decir, es que este funcionario en ejercicio pleno de sus funciones sólo remitió al Director de Recursos Humanos la comunicación N° SM/6707-14 de fecha 17 de diciembre de 2014, informando sobre la decisión del Concejo Municipal que decidió la destitución de la querellante. Denunció que la sentencia apelada está viciada de nulidad por cuanto “(…) todas las pruebas se encuentran en autos, pero jamás fueron valoradas ni apreciadas por el sentenciador al dictar la sentencia; es decir, la sentencia apelada adolece de un silencio de pruebas, lo que en definitiva hace que el juez de la cognición haya infringido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y también violentar el ordinal 4° y 5° del artículo 243, al no dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión que fue deducida en el libelo tal y como quedó comprobada la conducta violatoria por parte de la ciudadana querellante contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública artículo 86 subcausales ‘Omissis…Injuria, Insubordinación, Conducta Inmoral en el trabajo…Omissis’ (…)”, solicitando finalmente se declarara con lugar la apelación interpuesta. IV DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de enero de 2016, el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en la cual señaló lo siguiente: Alegó, que el juzgador de instancia “(…) si (sic) examinó y valoró todas las pruebas cursantes en el expediente N° 07534 para emitir una sentencia sobre el fondo del asunto controvertido, basando su decisión en los criterios jurisprudenciales existentes en relación a la carga probatoria en materia de consignación del expediente administrativo y las consecuencias jurídicas por su consignación incompleta o defectuosa como ocurrió en el presente caso. Ahora bien, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, señala que el Juzgado a quo no valoró el acto administrativo mediante el cual fue destituida nuestra representada, pero no lo hizo por alguna deficiencia al momento de decidir o por algún vicio de la sentencia, sino por el contrario, porque al revisar las actas procesales, tanto en el expediente disciplinario así como en el judicial, dicho acto administrativo de destitución de la querellante no consta en autos, por la propia deficiencia de la Administración Querellada, que no lo trajo al expediente en el lapso probatorio, ni tampoco contenido en el expediente administrativo disciplinario sustanciado a nuestra poderdante; no siendo suficiente el cartel de Notificación de Destitución, publicado en el Diario VEA, en fecha 20 de diciembre de 2014, como lo pretende la parte apelante, pues es necesario que conste a los autos del expediente disciplinario, el acto administrativo original o en copias certificadas, objeto de la presente demanda, debidamente suscrito por sus signatarios, para que efectivamente pueda ser objeto de control por la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia (…) ratificamos que sí fueron valoradas las pruebas cursantes al expediente disciplinario así como en el judicial; y respecto al acto administrativo de destitución, el Juez a quo estableció que no fue consignado en ningún momento a los autos por la parte querellada, por ello, es que podemos concluir, que el Tribunal a quo no incurrió en el vicio de silencio de pruebas denunciado, estando dicha sentencia ajustada a derecho (…)” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer el recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: De la apelación Procede esta Corte al análisis del recurso de apelación interpuesto el 13 de octubre de 2015, por la representación judicial de la parte querellada, y en tal sentido se observa que: El presente caso se circunscribe al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo N° SM/6707-14 de fecha 17 de diciembre de 2014, notificado el 20 del mismo mes y año, mediante el cual se le destituyó del cargo de Bachiller I, Nivel V, que venía desempeñando en la Comisión Permanente de Desarrollo Legislativo del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, correspondiéndole a esta Corte entrar a conocer de la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, teniendo como fundamento para ello que la Administración incurrió en un vía de hecho, ya que no constaba en autos el acto administrativo de destitución, por lo que consideró que era inoficioso entrar analizar la existencia o no de los vicios alegados por la parte accionante y de los cuales pudiera adolecer el “acto” que acordó su destitución, ya que si bien era cierto que constaba en el expediente disciplinario el dictamen de la Consultoría Jurídica y la comunicación Nro. DPL-715-2014, mediante la cual se sometió a consideración el referido dictamen y de la cual se hace referencia en el acto de notificación de la destitución, el mismo, a decir del Juzgado a quo, no era vinculante pues se requería la decisión de la máxima autoridad del órgano para la destitución de la recurrente. Por su parte el apoderado judicial de la querellada al momento de fundamentar su apelación, indicó que el a quo en su sentencia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto no valoró todas las pruebas cursantes en autos y en consecuencia no dictó una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida en el libelo de demanda y a las pruebas promovidas por las partes. i) Del Vicio de Incongruencia Negativa por omisión de pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas. Denunció el apelante que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de incongruencia negativa ya que, a su decir, no se valoraron todas las pruebas de autos, infringiendo con ello el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no atenerse a lo alegado y probado en autos, violentando con ello lo previsto en los ordinales 4° y 5° del artículo 243 eiusdem. En relación al vicio de incongruencia denunciado, cabe señalar que el mismo se encuentra previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un vicio de orden público, conforme al artículo 244 eiusdem, que acarrea la nulidad del fallo que lo contenga. En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00928 de fecha 3 de agosto de 2017, se ha refirió al mencionado vicio, señalando lo siguiente: “A tenor de lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia deberá ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; es criterio de la Sala, respecto al dispositivo normativo citado, que las decisiones no deben contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, deben ser manifestadas en forma comprensible, cierta y asertiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades, para lo cual debe ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para que se entienda que se dirime cabalmente el thema decidendum. En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; en forma clara y precisa, debe resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; requisitos éstos cuya inobservancia infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. El primer supuesto constituye la incongruencia positiva, y el segundo la incongruencia negativa, que se verifica cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial”. Conforme al fallo parcialmente transcrito, se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado y de incongruencia positiva cuando no se limita a resolver sólo lo pretendido por las partes, vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declarar lo conducente en caso de constatar su existencia. Ahora bien, a los fines de constatar si el Juzgador de instancia incurrió en el vicio delatado, resulta necesario traer a colación lo establecido por éste en la sentencia objeto de impugnación y en este sentido se observa que la sentencia apelada señaló lo siguiente: “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR …Omissis… Así pues, observa quien decide que el acto recurrido se genera por estar la hoy querellante presuntamente incurso (sic) en las causales de destitución previstas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establecen lo siguiente: …Omissis… A.- De la incompetencia manifiesta alegada por la parte querellante: En relación a la incompetencia alegada por la parte accionante motivado a que recae sobre el Consejo Municipal, órgano colegiado conformado por sus diferentes Concejales y su respectivo Presidente, la atribución legal de competencia en el presente asunto, y señala que ‘pareciera que la decisión administrativa de destitución en la presente causa fue tomada por el Consultor Jurídico del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (órgano consultivo) pues nuestra poderdante fue notificada de la decisión administrativa de Destitución cuando sólo constaba en autos la opinión jurídica de dicho órgano’, y que posterior a su notificación, fue agregada comunicación suscrita por el Secretario Municipal del referido Concejo, que riela al folio 128 del referido expediente Disciplinario, aprobando la medida disciplinaria de Destitución de la cual fue objeto su representada, quien a todo evento resulta manifiestamente incompetente para tomar dicha decisión, pues la misma corresponde en pleno al Concejo Municipal, todo ello puede evidenciarse del expediente administrativo disciplinario N° 027-2014.- En primer lugar, este Juzgado pasa a revisar el alegato de incompetencia esgrimido por la parte demandada. Así pues, se observa que el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: ‘Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’. De igual forma, el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente: …Omissis… Ahora bien, tratándose que en el caso de autos nos encontramos en presencia de un órgano legislativo municipal, la competencia para su actuación administrativa viene determinada por la Ley y al respecto se trae a colación el contenido del numeral 12 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a saber: …Omissis… Ahora bien, cursa en autos, comunicación número DPL-715-2014 de fecha 15-12-2014 suscrita por el Director Recursos Humanos, mediante la que remite al Presidente y demás miembros del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, el dictamen de Consultoría Jurídica en el que se declara Procedente la destitución de la funcionaría AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA ( folio 14 del expediente judicial) y acto administrativo sujeto a impugnación signado bajo la identificación DLP-721-2014, de fecha 18 de diciembre de 2014, dictado por el Secretario Municipal del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, transcrito en líneas precedentes, señalando que en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal, celebrada el 16 de diciembre del 2014, se aprobó el contenido del oficio N° DPL-715-2014 ( folio 12 del expediente judicial).- De lo anterior, se observa que fue remitida por parte de la oficina de Recursos Humanos el dictamen emanado de la Consultoría jurídica que recomendó la destitución de la hoy querellante al presidente y demás miembros del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, y siendo que del acto se aprecia que presuntamente fue aprobado dicho dictamen en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal, celebrada el 16 de diciembre del 2014, debe quien decide desechar dicha figura jurídica invocada por cuanto se observa que el acto fue emanado del órgano competente recaído en el Concejo Municipal para la destitución de la hoy funcionaria del cargo de Bachiller I, Nivel V, adscrita a la Comisión Permanente de Desarrollo Legislativo, así se establece.- B.- Del análisis de la actividad administrativa: Es tarea fundamental para quien decide señalar y delimitar el principal interés del caso de autos, en ese sentido se dilucida que la pretensión se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto administrativo signado bajo la identificación DLP-721-2014, de fecha 18 de diciembre de 2014, dictado por el Secretario Municipal del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que se enerven sus efectos y sea suprimido para el restablecimiento de las situaciones jurídicas presuntamente lesionadas.- Donde nos lleva necesariamente analizar el acto administrativo originario a éste, es decir, el acto que efectivamente decide la destitución de la funcionaria hoy querellante, más allá del acto de notificación que tiene como fin su ejecución.- Del cual se observa que, como ya fuera dicho, el acto administrativo revestido de legalidad para la procedencia de la medida de destitución de la funcionaría AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, es el emanado del Consejo (sic) Municipal, que según consta en el acto de notificación recae en la orden del día número 16, de fecha 16 de diciembre de 2014, emanada en Sesión Ordinaria del mismo Órgano Edilicio, que aprueba el contenido del dictamen emanado de la Consultoría Jurídica sobre la procedencia de la destitución de dicha funcionaria.- Es por ello que, advierte este Tribunal que corre inserto en las actas procesales las siguientes documentales: …Omissis… De las documentales anteriores, se les otorga pleno valor por cuanto no fueron impugnadas o desconocidas por la parte contraria a través de los mecanismos legalmente establecidos, además de resaltar con gran relevancia que tal revisión de las documentales se desprende que no corre inserto en autos el acto administrativo definitivo sancionatorio antes mencionado, como acto sujeto al control jurisdiccional por parte de este Administrador de Justicia.- En ese mismo orden de ideas, se evidencia que no consta en autos copias simples o certificadas del acto administrativo antes mencionado, que se juzga como el definitivo del cual recae el examen judicial de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, entendida como el mecanismo de control de la actividad desarrollada por las administraciones públicas en este caso en sus relaciones de empleo público, con estricto cumplimiento con el contenido del artículo 259 de la Constitución de la República de Venezuela, (…). …Omissis… De este manera se advierte que, la Administración no cumplió de manera total con la remisión de las copias certificadas del expediente administrativo disciplinario, faltando la consignación del acto administrativo que dio origen a la presente causa, por lo que es necesario para este Juzgado citar el criterio establecido en la decisión número 692, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en fecha 21 de mayo de 2002, recaída en el expediente número 0929 (caso: ASERCA AIRLINES, C.A. vs. MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA) en el que señaló lo siguiente: …Omissis… A tono a los criterios anteriormente citados, este Juzgado advierte que la no consignación del acto administrativo de destitución de la querellante tanto en el expediente disciplinario así como en el judicial, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto controvertido, opera en contra la Administración por cuanto invierte la carga de la prueba, en el sentido en que esta debe ser quien pruebe que todas las afirmaciones de hecho planteadas al Tribunal carecen de sustento fáctico o jurídico, muy especialmente en aquellas que amerite la revisión del texto íntegro del acto administrativo de destitución dictado en contra de la querellante, y así se establece.- Resuelto lo anterior, este juzgador pasa a revisar si como consecuencia de la omisión que comporta traer a los autos el acto definitivo de destitución, pudiéramos estar entonces en presencia de una vía de hecho, que de existir haría nulas todas las actuaciones realizadas; a tal efecto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza: …Omissis… En este sentido, puede señalarse que para catalogar una acción como vía de hecho debe tener los siguientes requisitos: A- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa.- B- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa.- C- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido.- D- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.- …Omissis… Hechas las consideraciones anteriores, se pasa a la concreción de los requisitos en el caso en concreto para la configuración de tal irregular actuación administrativa con base en las siguientes consideraciones: a) el acto administrativo de destitución de la hoy querellante como producto de una acción directa de la Administración en este caso del Consejo Municipal del Municipio Libertador; b) que comporta el ejercicio de actividad administrativa producto de la relación del empleo público, es decir, el ingreso, ascenso, remoción o retiro entre otras; c) la lesión de un derecho o garantía constitucionalmente protegido y en este caso, la estabilidad propia de las formas funcionariales, los cuales solo deberán ser removidos o retirados de sus cargos de conformidad con lo estipulado en la ley de acuerdo con el artículo 144 de la Carta Magna, d) y no ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y en el caso de marras no consta la existencia del acto administrativo de remoción por parte del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, órgano con competencia para destituir a los funcionarios bajo su dependencia, solo consta un señalamiento por parte de la Administración de su aprobación que recae en la orden del día número 16, de fecha 16 de diciembre de 2014, emanada en Sesión Ordinaria del mismo Órgano Edilicio, que aprueba el contenido del dictamen emanado de la Consultoría Jurídica sobre la procedencia de la destitución de dicha funcionaria.- De lo anterior, se denota la configuración de una vía de hecho por cuanto para la destitución de la hoy querellante era de suma necesidad la consignación del acto emanado del órgano legislativo municipal sujeto a la revisión y control jurisdiccional y de acuerdo con lo quod non est in actis non est in mundo a criterio de quien decide se procedió a la destitución de la funcionaria AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, sin la emisión del acto administrativo para ello y así se declara.- De acuerdo con lo anterior, resulta una ardua labor y suma dificultad para este sentenciador entrar analizar la existencia o no de los vicios alegados por la parte accionante que pudiera adolecer el acto que acordó su destitución, ya que se desconoce la existencia del mismo, ya que si bien es cierto que consta en el expediente disciplinario II el dictamen de la Consultoría Jurídica y la comunicación Nro. DPL-715-2014 del cual hace referencia el acto de notificación de la destitución citado ut supra, no es menos cierto que el mismo no es de carácter vinculante y que requiere la decisión de la máxima autoridad del órgano, es por ello que sería inoficioso la revisión de los vicios denunciados en dicho dictamen con la falta del acto administrativo definitivo de destitución, así se establece.- En consecuencia, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declara nulo el procedimiento administrativo disciplinario que produjo la destitución de la funcionaria AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, titular de la cédula de identidad número V-24.217.707, del cargo de Bachiller I, Nivel V, adscrita a la Comisión Permanente de Desarrollo Legislativo, que ostentaba en el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, por las razones antes expuestas se ordena su reincorporación al cargo de Bachiller I, Nivel V o un cargo de igual o similar categoría al que ostentaba al momento de su ilegal retiro, e igualmente se ordena el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que le corresponden actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de otras remuneraciones que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento en que se produjo su ilegal retiro hasta el momento en que se ejecute definitivamente el presente fallo, y así se decide.- En relación al pedimento referido a que sea condenado al ente querellado al pago de las costas, este Juzgado pasa a citar el criterio pacifico y reiterado que ha venido sosteniendo nuestra alzada las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en lo que respecta a este particular, con principal referencia en la sentencia emanada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, número 2014-1664, recaída en el expediente AP42-R-2013-000255, publicada en fecha 19 de diciembre de 2014, del caso: Alicia Margarita Palma Solórzano contra la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, a continuación: …Omissis… De conformidad con este criterio parcialmente transcrito debe este Juzgado negar lo solicitado, por cuanto estamos en presencia de un caso en materia contencioso funcionarial donde se ventila relaciones de empleo público y le resulta aplicable dicho criterio, y así se declara.- Por último, a los fines de determinar con toda precisión los conceptos ordenados a pagar a AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, titular de la cédula de identidad número V-24.217.707, este Juzgado ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide”. Así, vale recalcar que la denuncia efectuada por la parte apelante respecto al vico delatado, esto es, incongruencia negativa, se circunscribe a que el a quo no se pronunció sobre todas las pruebas cursantes en autos y como consecuencia de ello no dictó una sentencia positiva, precisa y expresa con arreglo a la pretensión deducida por las partes, sin embargo de la transcripción de la sentencia impugnada se puede colegir que el sentenciador de instancia hizo un análisis pormenorizado del asunto sometido a su conocimiento, basándose para ello en las pruebas promovidas por las partes, especialmente del expediente administrativo consignado por la querellada, cuando señala: “(…) nos lleva necesariamente analizar el acto administrativo originario a éste, es decir, el acto que efectivamente decide la destitución de la funcionaria hoy querellante, más allá del acto de notificación que tiene como fin su ejecución.- Del cual se observa que, como ya fuera dicho, el acto administrativo revestido de legalidad para la procedencia de la medida de destitución de la funcionaría AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, es el emanado del Concejo Municipal, que según consta en el acto de notificación recae en la orden del día número 16, de fecha 16 de diciembre de 2014, emanada en Sesión Ordinaria del mismo Órgano Edilicio, que aprueba el contenido del dictamen emanado de la Consultoría Jurídica sobre la procedencia de la destitución de dicha funcionaria.- Es por ello que, advierte este Tribunal que corre inserto en las actas procesales las siguientes documentales: Auto de Apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución de fecha 10 de septiembre de 2014, mediante el cual se inicia la investigación sobre la presunción de estar incursa la funcionaría, en las causales de destitución contenidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 1, 2 y 6, así como en los numerales 1 3 y 5 del artículo 33 eiusdem. (Folios del 20 al 23 expediente disciplinario I).- Actuaciones documentadas realizadas por la Dirección de Recursos Humanos del 15 de septiembre de 2014 al 23 de septiembre de 2014 relacionadas con la instrucción del expediente disciplinario tendentes a la determinación de faltas en las que pudo haber incurrido la funcionaría. (Folios 24 al 43 expediente disciplinario I).- Auto de determinación de cargos de fecha 14 de septiembre de 2014, del que se da por notificada la hoy querellante, en documento denominado del libre acceso al expediente disciplinario a fin que ejerza su defensa en fecha 16 de octubre de 2014 y se le hace posterior entrega de copia simple del expediente Nro. 027-2014 en fecha 17 de octubre de 2014. (Folios 44, 45, 46, 47 y 48 expediente Disciplinario).- Notificación a Ailie Gaspar de la Formulación de Cargos en su contra (folios 49 al 52 ambos inclusive del expediente disciplinario I). Auto expreso de fecha 30 de octubre de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos mediante el que se deja constancia de la consignación del escrito de descargo y sus anexos de la ciudadana Ailie Gaspar (folios 52 al 75 expediente disciplinario I ). Auto expreso de fecha 21 de noviembre de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos, en el que se ordena el cierre del lapso probatorio que fuera extendido en fecha 06 de noviembre de 2014 (folio 117 expediente disciplinario I) . Comunicación DPL-690-2014, fecha 26 de noviembre de 2014, suscrita por el Director de Recursos Humanos, mediante la que se remite al Consultor Jurídico del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador el expediente disciplinario N° 027-2014, contentivo de ciento diecisiete (117) folios, recibido en su Despacho en la misma fecha de remisión para que emita opinión (Folio 118 expediente disciplinario I). Oficio N° C J 672-2014, de fecha 10 de diciembre de 2014, suscrito por el Consultor Jurídico del Concejo Municipal Bolivariano Libertador mediante el que emite opinión jurídica y declara PROCEDENTE la destitución incoada contra la funcionaria Ailie Naely Gaspar Ilarraza (folio 119 expediente disciplinario I). Comunicación DPL-715-2014 de fecha 15-12-2014 suscrita por el Director Recursos Humanos, mediante la que remite al Presidente y demás miembros del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, el dictamen de Consultoría Jurídica en el que se declara Procedente la destitución de la funcionaría AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA (folio 120 expediente disciplinario I). Comunicación SM/ 6707-14 de fecha 17-12-2014 suscrita por el Secretario Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en que informa al Director de Recursos Humanos, la aprobación en Sesión Ordinaria, Orden del Día Nro 16 de fecha 16-12-2014, del contenido del Dictámen emanado por la Consultoría Jurídica sobre la PROCEDENCIA de la destitución de la funcionaria AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA (folio 128 expediente disciplinario I). Comunicación DPL 723—2014 de fecha 18-12-2014, en cuyo contenido el Director de Recursos Humanos solicita la publicación por Cartel de la Destitución de la ciudadana AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA (folios 125, 126 y 127 expediente disciplinario I). Solicitud de fecha 15-01-2015 de AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA de copia simple del expediente disciplinario del que se le hace entrega (folios 129 y 130 del expediente disciplinario I ). Oficio SM/ 6707-14, suscrito por el Secretario Municipal dirigido al Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal identificado, en el que comunica, que se procede al acto de Destitución mediante Sesión Ordinaria celebrada por dicho Concejo Municipal el día martes 16.12.2014, Orden del Nro 16, vista la opinión emanada de la Consultoría Jurídica del mismo Órgano Municipal (folio 128 expediente disciplinario I). Comunicación Nro. DPL-715-2014 contentivo del dictamen de Consultoría Jurídica en el que declara ‘procedente la destitución’ de la querellante en su condición de funcionaría, por encontrarse efectivamente incursa en la falta establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86, Causal 6, Sub causales: ‘Omisis... injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo...Omisis’ de la citada Ley quedando DESESTIMADOS, en Opinión de la Consultoría Jurídica las causales de destitución contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 86 (folios 01 al 54 del expediente disciplinario II). Escrito de descargos en que la ex funcionaria rechaza, impugna y tacha a los ciudadanos Alexis Plaza y Adam Delgado, alegando a que ambos funcionarios sostenían relaciones amorosas con la Coordinadora General Maryuri Fernández y, que el funcionario Delgado también fue denunciado por la querellante debido a que no quiso acceder a sus pretensiones amorosas (folios 69 y 70 del expediente disciplinario I). Comunicación redactada y suscrita de puño y letra alegando su emocionalidad y mal asesoramiento, en las declaraciones hechas en el escrito de descargos (folios 85 y 86 del expediente disciplinario I). Declaración de la funcionaría Laura Valdivieso (folios 35y 36 del expediente disciplinario I). De las documentales anteriores, se les otorga pleno valor por cuanto no fueron impugnadas o desconocidas por la parte contraria a través de los mecanismos legalmente establecidos, además de resaltar con gran relevancia que tal revisión de las documentales se desprende que no corre inserto en autos el acto administrativo definitivo sancionatorio antes mencionado, como acto sujeto al control jurisdiccional por parte de este Administrador de Justicia.- En ese mismo orden de ideas, se evidencia que no consta en autos copias simples o certificadas del acto administrativo antes mencionado, que se juzga como el definitivo del cual recae el examen judicial de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…)” (Resaltado de esta Corte). La transcripción anterior, denota claramente que el sentenciador de instancia, valoró las pruebas consignadas por la parte querellada, verificando que de las mismas, no se evidenciaba la existencia del acto administrativo de destitución emanado del Concejo Municipal, lo cual le permitió concluir que la Administración incurrió en una vía de hecho al destituir a la querellante sin la emisión de un acto administrativo para ello y finalmente la nulidad del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Municipal. Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, de la revisión exhaustiva del expediente, que efectivamente no cursa a los autos el acto administrativo mediante el cual se aprueba la destitución de la querellante, contenido en la Orden del día N° 16 de fecha 16 de diciembre de 2014, emanada del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y a la que hace referencia la comunicación N° SM/6707 de fecha 17 de diciembre de 2014, por lo que estima esta Corte que el a quo actuó conforme a derecho al realizar el análisis y estudio del caso, no dejando de valorar las pruebas presentadas por las partes en el curso del proceso y dictando una sentencia clara y precisa, pronunciándose sobre todo lo alegado y probado en autos, por tanto no se configuró el vicio de incongruencia negativa denunciado por la parte apelante, razón por la cual se desestima el vicio alegado. Así se decide. Ello así, debe esta Corte, CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de septiembre de 2015, en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los apoderados judiciales de la ciudadana Ailie Naely Gaspar Ilarraza, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del mencionado Municipio contra el referido fallo. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta el 13 de octubre de 2015, por el apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2015, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Eufracio Guerrero Arellano, David Ricardo Guerrero Pérez, Regulo Antonio Vásquez Carrasco y José Gregorio Amatima Alen, con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana AILIE NAELY GASPAR ILARRAZA, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación. 3. Se CONFIRMA la decisión de fecha 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de _______________ ( ) de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ. EXP. AP42-R-2015-001028 VMDS/13 En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________. El Secretario Accidental.