TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2015-000058
En fecha 17 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 15-0708 de fecha 15 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza y Edwin Antonio Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 113.227 y 64.824, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DIENNY JAZMÍN IZARRA LUCENA, titular de la cédula de identidad Nº 4.169.446, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de abril de 2015, mediante el cual oyó en un sólo efecto la apelación interpuesta en fecha 22 de abril de 2015, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado Superior en fecha 15 de abril de 2015, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 25 de junio de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a ello en fecha 9 de julio de 2015.
En fecha 28 de julio de 2015, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº 2015-000678, mediante el cual dada la transcendencia del derecho constitucional cuya vulneración se alega, así como las características que rodean el presente caso derivada de la enfermedad del cáncer que presuntamente padece la actora, se ordenó oficiar al Juzgado de Instancia, a los fines que remitiera en el lapso indicado los anexos acompañados al escrito libelar.
En fecha 5 de agosto de 2015, se libró oficio Nº CSCA-2015-1705 dirigido a la Juez del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 8 de octubre de 2015, se recibió del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº 15-1004, de fecha 7 de octubre de 2015, adjunto al cual remitió la información solicitada por esta Corte en fecha 28 de julio de 2015.
En fecha 20 de octubre de 2015, se agregó a los autos el oficio antes mencionado y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 3 de noviembre de 2015, el abogado Edwin Antonio Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
Mediante decisión Nº 2015-001069, de fecha 18 de noviembre de 2015, esta Corte declaró su Competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de octubre de 2013, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por la parte recurrente; Con Lugar la apelación ejercida; Revocó la sentencia apelada; Procedente el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se suspendieron los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SAA-002333, de fecha 14 de octubre de 2014, emanada de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y por último se Ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de noviembre de 2017, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS; Juez, en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se ordenó notificar a las partes de la decisión de fecha 18 de noviembre de 2015, librándose los oficios respectivos en esa misma fecha.
En fecha 25 de mayo de 2017, notificadas como se encontraban las partes, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo recibido en fecha 31 de mayo de 2017.
En fecha 6 de junio de 2017, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó notificar a las partes, advirtiéndoles que una vez constara en autos las notificaciones correspondientes, se daría inicio al procedimiento establecido en los artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 9 de agosto de 2017, visto que las partes se encontraban debidamente notificadas se ordenó abrir la articulación probatoria de ocho (8) días prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de octubre de 2017, a los fines verificar el vencimiento del lapso de ocho (8) días de despacho, se ordenó practicar por la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 9 de agosto de 2017 hasta el 3 de octubre de 2017, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “(...) desde el día 09 (sic) de agosto de 2017, exclusive, hasta el día 3 de octubre de 2017, inclusive, han transcurrido ocho (8) días de despacho correspondientes a los días 10 agosto (sic), 19, 20, 21, 26, 27, 28 de septiembre y 3 de octubre del año en curso (…)”.
De igual forma, dado que las partes se encontraban a derecho y visto que transcurrió el lapso de ocho (8) días de despacho previsto en el aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, constatado que venció el lapso de la articulación probatoria sin que las partes hayan promovido pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en fecha 17 de octubre de 2017.
En fecha 24 de octubre de 2017, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 10 de octubre de 2017; se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir lo conducente, para lo cual debe realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 21 de enero de 2015, los Abogados Reinaudrey Milagros Zaragoza y Edwin Antonio Romero, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Dienny Jazmín Izarra Lucena, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el cual fue reformado en fecha 24 de marzo de 2015, alegando como fundamento las siguientes razones de hecho y de derecho:
Destacaron, que su representada ingresó a la administración pública en fecha 3 de febrero de 2003 en el cargo de Jefe de División de la Dirección Legal de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para ser posteriormente cambiada al cargo de “COORDINADOR”, código 0806, grado 12, en el área de Averiguaciones Administrativas de dicha Dirección, según oficio de fecha 9 de agosto de 2012.
Alegaron, que en el curso de las funciones asignadas a su defendida, fue diagnosticada con la enfermedad de cáncer por presentar un Adenocarcinoma de colon transverso, lo cual consta en distintos informes presentados y suscritos por la Doctora Zulay Pastrán de fechas 12 de mayo y 22 de octubre de 2014, pero una vez que se incorporó a sus actividades luego de los respectivos reposos, fue notificada del acto administrativo en el cual resuelven su cese del cargo de Directora Legal encargada y consecuencialmente, proceden a removerla y retirarla de su cargo de Coordinadora del Área de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección Legal del organismo querellado.
Indicaron, que en fecha 18 de noviembre de 2014, su representada recibió el pago de sus prestaciones sociales de forma incompleta, tal como se evidencia en la planilla de liquidación correspondiente.
Señalaron, que a pesar de las normas invocadas por el Organismo recurrido que establecen que su defendida ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que no fue demostrado que en el ejercicio de dicho cargo se realizaran labores que implicaran un alto grado de confianza.
Que, durante el tiempo que estuvo de reposo por la enfermedad que tenía fue evidente la molestia por parte del Superintendente, el cual no entendió que sus ausencias eran justificadas y con la finalidad de salvaguardar sus derechos a la salud y a la vida, siendo que dicha molestia conllevó a la revocatoria de la comisión de servicios en la que se encontraba y su retiro y remoción del cargo que detentaba desde el año 2003, configurándose con ello, el vicio de desviación de poder, por lo cual solicitan la nulidad del acto impugnado.
Solicitaron que en el supuesto que se desestime la pretensión de nulidad, se ordene al Superintendente de la Actividad Aseguradora, efectuar el pago por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses moratorios derivados de la extinción de la relación funcionarial, conforme a los cálculos descritos en su escrito libelar y lo cual asciende a la cantidad de quinientos quince mil doscientos cincuenta y dos bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 515.252,32).
Respecto del amparo constitucional solicitado indicaron que el mismo tiene por finalidad la suspensión de los efectos del acto impugnado y que la materialización del fumus boni iuris, deviene de la supuesta vulneración del derecho a la salud de su representada, consagrado en el artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se traduce en una amenaza flagrante de su derecho a la vida, constitucionalmente reconocido en el artículo 43, tomando en cuenta que de los informes médicos consignados, no hay duda de que al momento de ser dictado el acto administrativo de remoción y retiro estaba y continúa siendo tratada médicamente por padecer cáncer.
Manifestó que se procedió a dictar el acto impugnado a sabiendas que la actora se encuentra padeciendo de un cáncer que si bien no estaba de reposo medico continúa en tratamiento y en observación médica de la enfermedad, lo cual no le importó a la Institución demandada.
Agregaron, que su defendida se encuentra desempleada y sin la posibilidad de poder ser empleada nuevamente ni en el sector público ni en el privado por estar en estos momentos en tratamiento contra el cáncer, y sin trabajo no podrá tener acceso a las medicinas y tratamientos alternativos que no cubre el seguro con el que cuenta, lo cual no le permite descansar tranquila para poder sanar de dicha enfermedad.
Aunado a ello, indicaron que el beneficio del seguro le fue extendido por el Superintendente de la Actividad Aseguradora hasta el 31 de diciembre de 2015, es decir, luego de ello quedará sin un seguro tan necesario cuando se padece dicha enfermedad.
En relación al periculum in mora y pericullum in damni, manifestaron que a los fines de la protección de la salud y de la vida es innegable que a esa edad que tiene la querellante y con su historial clínico no le será posible suscribir con ninguna compañía de seguros una póliza de hospitalización, cirugía y maternidad por el alto riesgo que ello implica para la empresa de seguros, lo que pudiera generarle incluso la muerte.
Precisaron, que interponen la presente demandada a los fines de mitigar el grave daño que le causa la decisión de retiro a su defendida, por cuanto se procedió a desincorporarla de la póliza del seguro colectivo hasta el mes de diciembre de 2015, siendo su única falta, padecer una enfermedad que conllevó más de ocho (8) meses de reposo, todo lo cual se traduce en hechos que acreditan el fundado temor de que debe ser amparada cautelarmente para salvaguardarle los derechos a la salud y a la vida.
Finalmente, demandó la nulidad del acto administrativo recurrido o en su defecto, se ordene el pago de la diferencia de prestaciones sociales e intereses moratorios derivados o exigibles a la extinción de la relación funcionarial no cancelados.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2015-001069 de fecha 18 de noviembre de 2015, pasa a resolver la solicitud planteada en los términos siguientes:
Advierte esta Corte que en la referida decisión de fecha 18 de noviembre de 2015, se declaró Procedente el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se suspendieron los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SAA-002333, de fecha 14 de octubre de 2014, emanada de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Asimismo, se Ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de lo anterior, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte luego de notificar a las partes en fecha 9 de agosto de 2017, dio inicio al procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y ordenó abrir la articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, la cual finalizó en fecha 3 de octubre de 2017, sin que las partes promovieran algún medio probatorio, por lo tanto, se ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Siendo ello así, resulta oportuno para esta Corte traer a colación los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
Artículo 603.- Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto”. (Resaltado de esta Corte).
De acuerdo a las disposiciones legales antes transcritas, la oposición a las medidas preventivas podrá realizarse dentro del tercer día siguiente a su ejecución, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación.
Igualmente el parágrafo único del artículo 602 ut supra, establece la apertura de una articulación probatoria de ocho (8) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, haya habido o no oposición a la medida acordada.
Ahora bien, aplicando lo anterior al presente caso, se evidencia que las partes no promovieron ningún medio probatorio dentro del lapso de ocho (8) días al cual alude el parágrafo único del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, esta Corte debe RATIFICAR la medida acordada mediante decisión Nº 2015-001069 de fecha 18 de noviembre de 2015, en la cual se suspendieron los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SAA-002333, de fecha 14 de octubre de 2014, emanada de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: RATIFICA la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de noviembre de 2015, bajo el Nº 2015-001069, en la cual se suspendieron los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SAA-002333, de fecha 14 de octubre de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Reinaudrey Zaragoza y Edwin Antonio Romero, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana DIENNY JAZMÍN IZARRA LUCENA.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. Nº AP42-O-2015-000058
FVB/37

En la misma fecha _____________ ( ) de ____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
El Secretario Acc.