TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2017-000109
En fecha 9 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0597-2017 de fecha 2 de octubre de 2017, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.484.237, asistido por la abogada Ana Rosario Contreras Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.001, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 2 de octubre de 2017 por el referido Juzgado Superior, mediante el cual conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitió la causa a este Órgano Jurisdiccional a los fines de someter a consulta de ley la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 26 de octubre de 2017; se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines que se pronunciara sobre la Consulta de Ley en la presente causa, el cual pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 5 de octubre de 2016, el ciudadano Albert Jesús Liendo Rada, asistido por la abogada Ana Rosario Contreras Álvarez, presentó por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital -en funciones de distribuidor-, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Posteriormente el 27 de octubre de 2016, fue reformulado el escrito libelar en base a los siguientes fundamentos:
Inició sus alegatos refiriendo que ingresó “…al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 01/09/2011 (sic) siendo adscrito al Hospital Pediátrico Elías Toro’ (…) para ejercer funciones de Enfermero I (T1) (…) Posterior a haber culminado sus estudios universitarios como Licenciado de Enfermería en fecha 09 (sic) de mayo de 2015 fue clasificado como Enfermero II (PI) manteniendo el mismo cargo…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “El día 26 de noviembre de 2015 (…) contrajo matrimonio (…) [con la ciudadana Daniela Alexandra Carrizales Ortiz, y] asistió al Hospital a realizar la entrega de la constancia de Trámite de Matrimonio (…) a su Jefe Inmediato (…) quien la recibió colocando en señal (…) firma y sello (…) a los fines que se diera por notificada que ya se había celebrado el matrimonio…”. (Corchetes de esta Corte).
Acotó que “…el día 02 de diciembre de 2015 (…) recibió llamada telefónica de (…) la Supervisora [quien le notificó] (…) que no le había tramitado el permiso por Matrimonio, contemplado en la Cláusula 19 literal ‘b’ del Contrato Colectivo vía Normativa Laboral, y que por tal motivo le estaba pasando las ausencias, situación que (…) le pareció un acto muy irresponsable de la mencionada funcionaria, debido a que la misma como su jefe inmediato había sido debidamente notificada de la causa de sus inasistencias al trabajo…”. (Corchetes de esta Corte).
Refirió que “…el día 06 (sic) de enero de 2016, le fue notificado de la apertura de la (…) averiguación disciplinaria de destitución, a pesar de que su Jefe inmediato había sido debidamente notificada de los motivos que Justificaban de su ausencia, es decir, el disfrute de ONCE (11) días hábiles de PERMISO POR MATRIMONIO contemplado en la Cláusula 19 literal ‘b’ de la Convención Colectiva de Trabajo por Normativa Laboral Para Todos Los Organismos Adscritos al Sector Salud…”.
Relató que “En fecha 13 de enero de 2016 (…) le formularon cargos por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Posteriormente “En fecha 14/09/2016 (sic) fue formalmente notificado de la Resolución contenida en el Oficio DGRHYAP-DAL/16 Nº 000177 de fecha 18 de agosto de 2016 mediante la cual se le destituye del cargo de Enfermero II (PI), en la que [a su decir] no se tomaron en consideración los alegatos formulados y pruebas documentales promovidas en su defensa…”. (Corchetes de esta Corte).
Respecto a los vicios que afectan al acto administrativo de destitución, señaló el vicio de falso supuesto de hecho, motivado a que “…la Administración se limitó al aspecto formal de los supuestos o causales de destitución invocados, cuando del expediente administrativo se refleja un conjunto de hechos que rodean el caso, y que de una u otra forma influyen en la relación estatutaria que (…) mantiene con la administración, como es el hecho que la solicitud del referido permiso por matrimonio lo [realizó] de manera verbal, como es costumbre en su hospital, notificación que fue avalada por la Constancia de trámite de Documentos que fue debidamente recibida por la (…) supervisora de Enfermería, quien tenía la responsabilidad de tramitarlo ante la Jefatura de Enfermeras, y esta ante la Subdirección de Recursos Humanos (…) para aprobar o negar el permiso...”. (Corchetes de esta Corte).
Infirió que “…los requisitos o condiciones de carácter concomitantes ut supra mencionadas, para que se le aplique a [su] representando, la causal de abandono injustificado a su puesto de trabajo no se cumplen al quedar demostrado en el expediente que tenía justificaciones legales de peso para ausentarse…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, alegando que “…hubo ausencia tanto en el acto denunciado como en el expediente disciplinario, de prueba alguna de los supuestos de hecho que se [le] imputan, así como ausencia y falta absoluta de valoración y análisis de las pruebas promovidas en el procedimiento en sede administrativa, ignorando y desconociendo [sus] alegatos y defensas, asimismo se observa la ausencia de valoración del expediente en concordancia con los hechos y la graduación de la sanción…”. (Corchetes de esta Corte).
Expresó que la Administración “…no garantizo (sic) su derecho a la defensa, por cuanto sus argumentos fueron alegremente desconocidos o ignorados, sencillamente convirtiéndose en una mascarada, donde se aparenta respetar el derecho (…) toda vez que la decisión debió garantizarle igualmente la exhaustividad y congruencia con los alegatos y probanzas o solicitud de probanzas, que como administrado realizo (sic) en el procedimiento incoado en su contra…”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó amparo cautelar, por considerar que el “…acto administrativo que [le] destituyo (sic) (…) del cargo de Enfermero II (P1), Cargo Nº 06071 que venía desempeñando en el Hospital Pediátrico ‘Dr. Elías Toro’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales., a los fines de que sean suspendido (sic) sus efectos durante el proceso (…) al gozar (…) de fuero paternal al momento de dictarse el írrito acto de destitución…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente peticionó la admisión, sustanciación y la declaratoria con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 25 de mayo de 2017, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, por considerar que “…el querellante (…) gozaba de inamovilidad laboral para el momento en que fue destituido de su cargo de enfermero II, debido a que su esposa DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, con quien contrajo nupcias el día 26 de noviembre de 2015, según se evidencia de ACTA DE REGISTRO DE MATRIMONIO N° 326, cursante al folio treinta y cinco (f. 35) de la primera pieza del expediente, se encontraba embarazada, la Administración previo al procedimiento de destitución, debió instaurar el procedimiento establecido para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad, en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo prevé sus artículos 418 y 422 (…) en consecuencia, de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo mediante el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), destituyó de su cargo al querellante (…). -Con base a lo antes expuesto, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/16 N°000177 de fecha 18 de agosto de 2016, dictada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual se destituyó al ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, antes identificado, del cargo que desempeñaba como ENFERMERO II adscrito al Hospital Pediátrico ‘Dr. Elías Toro’; en consecuencia, se ordena su REINCORPORACIÓN FÍSICA al cargo que desempeñaba y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los aumentos salariales correspondientes al cargo que tenía y las compensaciones mensuales, que se tomarán en cuenta para el cálculo de los conceptos que le correspondan, con inclusión de la bonificación de fin de año, calculándose este último rubro por el tiempo de prestación efectiva del servicio (…). Vista la declaratoria anterior, se hace inoficioso entrar a conocer y/o resolver los restantes vicios que delata el querellante (…). De lo transcrito anteriormente, se deduce que para que proceda el pago de una bonificación anual por concepto de vacación debe el funcionario público necesariamente haber prestado efectivamente servicio, por lo que el querellante al no haber laborado desde la fecha de su destitución hasta el día de hoy, no le corresponde el pago de este rubro y, en consecuencia, debe negarse el pago de este concepto (…). En lo atinente a las prestaciones sociales, cuyo cálculo y pago fue solicitado por el querellante bajo la premisa que fuera declarado sin lugar el presente Recursos Contencioso Administrativo Funcionarial, y por cuanto dicha premisa no se materializó y al ser reincorporado el querellante a su cargo, lo procedente es negar este requerimiento (…). Con base a lo anterior, se refleja que el pago del beneficio de alimentación, denominado ‘Cestaticket Socialista’, procede cuando la trabajadora o el trabajador se encuentran activos en la prestación de servicio, esto es, pago por jornada de trabajo o por día efectivamente trabajado, motivo por el cual, en el presente caso, no puede el querellante requerir el pago de ese beneficio de alimentación, por los días que no laboró desde que fue destituido, siendo lo ajustado a derecho, desechar la referida solicitud…”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la consulta de ley planteada.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta planteada y a tal fin considera necesario establecer que la finalidad de dicho privilegio como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.
En ese sentido, siendo que en el presente caso se plantea la consulta de ley del fallo dictado en fecha el 25 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar; le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en la causa y al efecto, se observa que la parte recurrida es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta de ley planteada. Así se decide.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 antes referido, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado A quo.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara, con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a realizar las consideraciones siguientes:
Observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que riela del folio 142 al 150 de la pieza principal del expediente judicial, que la pretensión acordada por el Juzgado A quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto impugnado, por considerar que “…el querellante (…) gozaba de inamovilidad laboral para el momento en que fue destituido…” ordenando “…la cancelación de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los aumentos salariales correspondientes al cargo que tenía y las compensaciones mensuales, que se tomaran en cuenta para el cálculo de los conceptos que le correspondan, con inclusión de la bonificación de fin de año, calculándose este último rubro por el tiempo de prestación efectiva del servicio…”, esto es, desde la fecha de su destitución 14 de septiembre de 2016, hasta su efectiva reincorporación.
Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente esta Alzada observa que riela al folio 35 del expediente judicial, Acta de Matrimonio Nº 326 de fecha 26 de noviembre de 2015, celebrado entre los ciudadanos Albert Jesús Liendo Rada, titular de la cédula de identidad Nº 17.484.237 y Daniela Alexandra Carrizalez Ortiz, titular de la cédula de identidad Nº 19.066.468. Asimismo, se evidencia al folio 47 del expediente judicial, certificado de Permiso por Maternidad Nº 0110816016469, de fecha 31 de agosto de 2016, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se le otorgó permiso por incapacidad pre-natal a la ciudadana Daniela Alexandra Carrizalez Ortiz. Así también, se verifica al folio 84 del expediente judicial copia certificada de “CERTIFICACIÓN” de nacimiento Nº 7106600, con fecha de expedición 7 de octubre de 2016, emitida por el Consejo Nacional Electoral, en la cual se dejó constancia del nacimiento del niño (se omite nombre) el 7 de octubre de 2016, de padres Daniela Alexandra Carrizalez Ortiz, y Albert Jesús Liendo Rada.
En ese sentido, se advierte que contra tales documentales no fue ejercida impugnación ni oposición alguna, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1.359 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio a las mismas, debiéndose tener como legalmente reconocido y por lo tanto como fidedigno. Así se establece.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional del estudio de las documentales precedentes, deduce que para el momento de la destitución -esto es el 14 de septiembre de 2016-, tal como se desprende del contenido del acto administrativo impugnado que riela del folio 29 al 32 del expediente principal, efectivamente dicho ciudadano gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal, conforme a lo establecido en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia del artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, constatándose que la administración al momento de dictar el acto administrativo recurrido, lo hizo de forma ilegal, además violentando disposiciones de rango constitucional, resulta procedente el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que el recurrente fue notificado, esto es; 14 de septiembre de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como la bonificación de fin de año, tal como fue determinado por el Juzgador de Instancia. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. QUE ES COMPETENTE para conocer en consulta de la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2017, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, asistido por la abogada Ana Rosario Contreras Álvarez, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. PROCEDENTE la consulta de ley planteada y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada el 25 de mayo de 2017 por el referido Juzgado Superior.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. N° AP42-Y-2017-000109
EAGC/3

En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ____________ de la______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2017-__________.

El Secretario Acc.