JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000342
En fecha 5 de mayo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9ºCARCSC 2017/337 de fecha 6 de abril de 2017, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado CARLOS VICENTE TORREALBA TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.888.824 e inscrito en el Instituto de Previsión Social (INPREABOGADO) bajo el Nº 201.741, actuando en su propio nombre y representación, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMÁS LANDER DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 6 de abril de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de marzo de 2017, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de mayo de 2017, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó ponente, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de junio de 2017, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 23, 24 y 25 de mayo de dos mil diecisiete (2017) y a los días 6, 7, 8 y 13 de junio de dos mil diecisiete (2017). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondientes al día 11 de mayo de dos mil diecisiete (2017)…”. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 13 de julio de 2017, se recibió del Abogado Carlos Torrealba, diligencia mediante la cual solicita se dictara sentencia en la presente causa.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa vista la reconstitución de fecha 4 de julio de 2017. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO a quien se ordenó pasar el presente expediente.
En fecha 2 de agosto de 2017, se recibió del Abogado Carlos Torrealba, diligencia mediante la cual ratificó la diligencia de fecha 13 de julio de 2017.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
ANTECEDENTES
En fecha 2 de mayo de 2016, el abogado Carlos Vicente Torrealba Tovar, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Autónomo Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, en los siguientes términos:
Narró que en fecha 13 de abril de 2016, mediante Oficio ATL-DED-N° 209-2016, fue notificado del contenido de la Resolución N° 084-2016 de fecha 13 de abril de 2016, mediante la cual fue removido del cargo de “Jefe de la Tenencia de la Tierra”, fundamentado en que “…es un cargo de Alto Nivel, (…) y de Confianza (…) calificativos [que] son falsos de toda falsedad, por cuanto el cargo que [ostentó] no era de Alto Nivel ni de Confianza…”.
Que, al no “:..haber indicado en la resolución de remoción del cargo, las funciones que desempeñaba, la hace carente en el fondo de los requerimientos necesarios para que la misma surta los efectos jurídico consiguientes y por ello es un acto irrito, defectuoso, y Nulo de Toda Nulidad”.
Recalcó, que durante el ejercicio de sus funciones no le fue entregado ningún documento o instrumento donde se le indicara las funciones del cargo; por lo que –a su decir-, difícilmente puede la querellada indicar que el cargo era de alto nivel y de confianza.
Alegó, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de la Tenencia de la Tierra están dirigidas al procesamiento de los títulos de tierras urbanas del Municipio Tomás Lander en conjunto con el Comité de Tierras Urbanas del Municipio, siguiendo los lineamientos de la Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos o Periurbanos, dichas actividades eran públicas, notorias y no requerían ningún alto grado de confidencialidad para su desempeño y mucho menos requería de un alto grado de confidencialidad en los despachos de ninguna de las máximas autoridades de la Administración.
Atribuyó, el vicio de falso supuesto de hecho al acto administrativo que impugna, por cuanto calificó su cargo con funciones que no le corresponde, pues establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, claramente cuáles son los cargos de alto nivel; que el cargo que ejerce no es un cargo de la misma jerarquía que el Director de la Alcaldía, por lo que se encuentra dos escalas por debajo, tal como lo establece el organigrama de dicha Alcaldía.
Denunció que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho “…al emplear la Administración un fundamento de derecho que no aplica un sustenta la Remoción del cargo; por cuanto las disposiciones del artículo 20 numeral 11 de la [Ley del Estatuto de la Función Pública], no aplica al cargo de Jefe de la Tenencia de la Tierra, ya que este cargo no tiene la misma jerarquía que el cargo de Director”.
Que, el acto administrativo contiene vicios y se encuentra afectado en el fondo de su contenido; por lo tanto es defectuoso y no produce ningún efecto, siendo nulo.
Fundamentó, la querella conforme a las disposiciones 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Solicitó, se declare con lugar la acción incoada y, en consecuencia, se anule el acto administrativo de remoción por estar viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, “…además de adolecer en su contenido de la información relacionada con las funciones que [desempeñó] en el cargo…”; igualmente solicitó su reincorporación al cargo de Jefe de Tenencia de la Tierra o a un cargo similar, el pago de los sueldos y beneficios laborales dejados de percibir desde el 13 de abril de 2016 hasta el momento de ser reincorporado efectivamente.
En fecha 17 de mayo de 2016, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió la querella interpuesta.
En fecha 10 de agosto de 2016, el Abogado Richard Octavio Bracho Viera, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 151.505, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la presente querella.
En fecha 10 de octubre de 2016, se celebró Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se abrió el lapso de promoción de pruebas de acuerdo a lo previsto en el artículo 105 eiusdem.
En fecha 31 de octubre de 2016, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, emitió pronunciamiento con relación a la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por las partes.
Mediante diligencia del 2 de noviembre de 2016, la parte actora apeló de la referida decisión y, en esa misma fecha el Tribunal A quo oyó en un solo efecto dicho recurso.
En fecha 24 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 31 de enero de 2017, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó Sentencia en los siguientes términos:
“1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano del ciudadano CARLOS VICENTE TORREALBA TOVAR, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMÁS LANDER ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
1.1.- Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 084-2016, de fecha 13 de abril de 2016, suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Tomás Lander Estado Bolivariano de Miranda, que acordó la remoción del ciudadano CARLOS VICENTE TORREALBA TOVAR, al cargo de JEFE DE LA TENENCIA DE LA TIERRA.
1.2.- Se ORDENA al Alcaldía del Municipio Autónomo Tomás Lander Estado Bolivariano de Miranda la reincorporación del ciudadano CARLOS VICENTE TORREALBA TOVAR al cargo que venía desempeñando de Jefe de la Tenencia de la Tierra o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal de su remoción, esto el 13 de abril de 2016, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo de Jefe de la Tenencia de la Tierra, de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
1.4.- Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
1.5.- Se NIEGA los ‘beneficios laborales que he dejado de percibir’ en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo”. (Destacado del original).
En fecha 8 de marzo de 2017, el apoderado judicial de la parte recurrida Apeló de la decisión dictada por el Juzgado A quo en fecha 31 de enero de 2017.
En fecha 6 de abril de 2017, el referido Juzgado oyó en ambos efectos la apelación y, en consecuencia, ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que previa distribución conozca y decida la apelación interpuesta.
II
DE LA COMPETENCIA
Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de marzo de 2017, por el Abogado Richard Octavio Bracho Viera, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Tomas Lander del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 31 de enero de 2017, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, previo al pronunciamiento con respecto a la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte recurrida contra la Sentencia dictada el 31 de enero de 2017 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, debe esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:
Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el diez (10) de mayo de 2017, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día trece (13) de junio de 2017, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, asimismo se dejó constancia de haber transcurrido el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de marzo de 2017, por la representación judicial de la parte querellada. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la Sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun (sic) cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
“(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”
Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
De otra parte, este Órgano Jurisdiccional advierte que la presente querella funcionarial, fue decidida en fecha 31 de enero de 2017, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015, de fecha 28 de diciembre de 2010, en cuyo Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en Juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, no encontrándose en la misma la disposición contenida en la derogada Ley que prescribía la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.
En efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal. Así se establece.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 31 de enero de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en por el Síndico Procurador del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano CARLOS VICENTE TORREALBA TOVAR, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp N°: AP42-R-2017-000342
HBF/12
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria,
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