JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001145

En fecha 17 de noviembre de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 898/10 del 4 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRRY YOVANNI GARCÍA BUSTOS, titular de la cédula de identidad Nº 12.114.255, debidamente asistido por la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez (INPREABOGADO Nº 112.899), contra la decisión Nº 236 dictada en fecha 23 de julio de 2009 y notificada el 31 del mismo mes y año, por el Consejo Disciplinario del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 4 de noviembre de 2010, la apelación ejercida el 28 de octubre de 2010, por la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado Superior, en fecha 14 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte. En la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentar la apelación.

En fecha 2 de diciembre de 2010, la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 8 de diciembre de 2010, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 15 de diciembre del mismo año, inclusive.

En fecha 16 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual se cumplió en la misma fecha.

En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional y el 1º de marzo de 2012, se produjo el abocamiento al conocimiento de la causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional y el 30 de abril de 2014, se produjo el abocamiento al conocimiento de la causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 21 de julio de 2015, la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, solicitó abocamiento en la presente causa y, consignó copia certificada de la decisión de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 30 de julio del mismo año, se produjo el abocamiento al conocimiento de la causa.

En fecha 13 de agosto de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez María Elena Centeno Guzmán, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual se cumplió en la misma fecha.

En fecha 14 de febrero de 2017, el ciudadano querellante, asistido por el Abogado Orlando Lara (INPREABOGADO Nº 49.274), solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2017, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional y el 21 de febrero del mismo año, se produjo el abocamiento al conocimiento de la causa.

En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, se reconstituyó su Junta Directiva de la manera siguiente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 18 de julio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 1º de agosto de 2017, el ciudadano querellante, asistido por el Abogado Oswaldo Rojas (INPREABOGADO Nº 144.256), solicitó pronunciamiento respecto del abocamiento peticionado en la causa.
Realizado el estudio individual de las actas del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones.

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de octubre de 2009, el ciudadano Henrry Yovanni García Bustos, debidamente asistido por la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la decisión Nº 236 dictada en fecha 23 de julio de 2009, por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en los términos siguientes:

1. De los hechos.

Adujo el recurrente, que el 1º de enero de 1997, ingresó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, desempeñando, para el momento de su ilegal destitución, el cargo de Sub Inspector adscrito a la División Contra Extorsión y Secuestro.

Que, el 19 de diciembre de 2007 se dio inicio a la averiguación disciplinaria seguida en su contra, en razón de los hechos ocurridos el 18 de diciembre del mismo año.

Manifestó, que en esa fecha, “…una comisión de la Guardia Nacional [le detuvo] en compañía de otros dos funcionarios policiales amigos [suyos], estando francos de servicio, mientras transit[aban] por los alrededores de Parque Central cuando [se disponían] a cenar en un local comercial y [se trasladaban] en un vehículo propiedad de uno de ellos…” (Corchetes de esta Corte).

Que fueron sorprendidos por esa comisión “…y presentados ante un Fiscal del Ministerio Público en una presunta Flagrancia, ya que según su versión de los hechos [se encontraban] supuestamente extorsionando a un ciudadano de nombre LEVON KRIKOR APOVIAN…” (Corchete de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Indicó, que el auto de apertura signado con “…Nº 7421 emanado de la Dirección de Investigaciones Internas del CICPC, orden[ó] citar y declarar a todas las personas que de una u otra forma tuvieron conocimiento del hecho, incluida [su] persona, el funcionario de la Guardia Nacional que realizo (sic) la captura y naturalmente la victima (sic), cosa que jamás sucedió…” (Corchetes de esta Corte).

Que fue notificado de la apertura el 26 de diciembre de 2007.

Refirió, que “…de conformidad con los artículos 124º y 125º del Reglamento de la LCICPC (sic), una vez notificado disponía de 5 días hábiles para nombrar un defensor, sin embargo [se] encontraba detenido y no pud[o] ejercer [su] derecho, dictando la norma que en caso de imposibilidad de nombrar una defensa seria (sic) obligación de la Dirección de Investigaciones Internas la designación inmediata de un defensor de oficio. Esto no ocurrió sino hasta el día 9 de enero de 2008 que Investigaciones Internas solicitó a la Dirección del Debido Proceso, mediante memorando 0134 la designación de un defensor que ejerciera [su] adecuada defensa…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, según el artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la duración del procedimiento disciplinario no puede exceder de tres (3) meses. “…Sin embargo transcurrieron los primeros tres mese (sic) de la investigación sin que el referido abogado nombrado por la institución ejerciera con la diligencia necesaria [su] defensa, violentando así lo establecido en el Reglamento del régimen disciplinario del CICPC (sic) en su articulo (sic) 113 que dicta las atribuciones del defensor de oficio…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, transcurrido el anterior período de tiempo “…sin haberse realizado las múltiples diligencias pertinentes al esclarecimiento de los hechos ocurridos e investigados ni haberse evacuado las pruebas promovidas a ultimo (sic) momento por un defensor privado que pud[o] designar luego de revocar al defensor de oficio, el Director de Investigaciones Internas, solicitó a la Inspectoría General (…) la prórroga establecida en el artículo 61º…” ejusdem. (Corchete de esta Corte).

Que, la Inspectoría General “…mediante memorando Nº 0670 acordó no conceder la prorroga (sic) legal solicitada, sin motivación alguna. Es decir los funcionarios investigados nunca fueron entrevistados, ni los funcionarios de la Guardia Nacional que realizaron la captura, igualmente se dejo (sic) sin efecto la solicitud de ubicar, identificar y entrevistar a la supuesta victima (sic) y los petitorios que surgieron de [su] defensa…” (Negrillas y subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

Apuntó, que el 1º de julio de 2009, tuvo lugar la audiencia oral del Consejo Disciplinario, “…con la propuesta de destitución por estar presuntamente incurso en las causales de destitución contempladas en los ordinales 6º, 7º, 33º y 34º del artículo 69 de la LCICPC (sic) (…) fundamentándose en una serie de hechos sin base alguna ni elementos de derecho, los cuales fueron refutados por [su] defensa a la vez que se solicito (sic) la nulidad de las actas procesales a fin de que se decidiera por incidencia, cuya petición fue negada…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).

Que, se dio inicio al “…lapso de evacuación de pruebas (…) pero ninguno de los elementos de convicción promovidos por la Inspectoría General fue evacuado ni debatido en la audiencia. La actuación del Consejo Disciplinario fue arbitraria y la decisión fue parcializada basada en presunciones y no en hechos ya que no tuvieron la capacidad de valorar pruebas de certeza…”.

Expuso, que el 31 de julio de 2009, fue notificado de la decisión que resolvió su destitución, a través de memorando Nº 2648 del 28 de julio de 2009.
Que, el 17 de agosto de 2009, ejerció recurso jerárquico ante el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, “…del cual no obtuv[o] respuesta tomando el silencio administrativo como negativa a dicho recurso…” (Corchete de esta Corte).

2. De las violaciones de orden constitucional.
2.1 De la transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso.

Adujo que la decisión apelada es violatoria del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Carta Magna, “…específicamente en cuanto al derecho a la defensa se refiere, primero en la forma en que se llevo (sic) a cabo el nombramiento del abogado de oficio, casi 15 días después de [su] notificación lo que [le] dejó en un inminente estado de indefensión…”, transgrediéndose igualmente el artículo 125 del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Corchetes de esta Corte).

Destacó, “…la negligencia con la que actuó el referido defensor (…) por cuanto no condujo las diligencias necesarias para el mejor manejo de [su] defensa hasta el punto de dejar expirar los lapsos sin formular alegatos ni promover las pruebas…”, conforme al artículo 113 del prenombrado Reglamento y los artículos 72 y 73 de la ley especial.

Expresó, que el rechazo categórico de la solicitud de prórroga legal, amparada en el artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, le dejó “…en un estado inminente de indefensión…”, vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso, anulando la posibilidad de “…esclarecer los hechos…” imputados, careciendo dicho acto, en todo caso, del “…elemento fundamental de todo acto administrativo que es la motivación…”.


2.2. De la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Indicó, que “[m]ientras la administración no tenga medios probatorios suficientes ni elementos de convicción debe operar la Presunción de Inocencia…”, debiendo mediar “…una comprobación efectiva en la jurisdicción administrativa para imponer la sanción…” (Corchete de esta Corte).

Apuntó, que la decisión resulta violatoria del artículo 135 del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, toda vez que la remisión del expediente que impone la referida norma “…se realizo (sic) de manera evidentemente extemporánea…”, esto es, un año después de culminada la averiguación.

Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso interpuesto y la nulidad absoluta de la decisión impugnada.

Asimismo, peticionó su reincorporación al cargo de “…SUB-INSPECTOR de ese Cuerpo de Investigaciones, con la cancelación de los salarios caídos, primas, aumentos legales, vacaciones, bono vacacional, bonificaciones de fin de año y cualquier otro beneficio presente o futuro de cuyo disfrute se [le] haya sido privado, cuantificado desde el momento de [su] ilegal destitución hasta [su] definitiva reincorporación…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Subsidiariamente, “…para el supuesto negado de que fuera rechazada [su] petición de nulidad…”, requirió se ordene al prenombrado Ministerio, le sean “…canceladas las prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la relación funcionarial a que se alude en el presente juicio…” (Corchete de esta Corte).



II
FALLO APELADO

En fecha 14 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“(…) Para decidir este Tribunal debe precisar lo siguiente:

El derecho a la defensa y al debido proceso implica en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, entre otros.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

En el caso de autos se desprende del acto impugnado que se destituye al querellante por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en los numerales 6, 7 y 33 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), es decir: ‘6. Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos; 7. Incurrir en privación ilegítima de libertad; y 33. Constreñir o inducir a alguna persona a que dé o prometa, para sí o para un tercero, cualquier ganancia o dádiva indebida.’. Siendo ello así, este Tribunal necesariamente debe revisar las actas contentivas del procedimiento disciplinario llevado a cabo al querellante, a fin de verificar si hubo o no violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y en tal sentido tenemos que al folio 01 del expediente disciplinario consta acta disciplinaria de fecha 19-12-2007 (sic), levantada por el funcionario instructor adscrito a la Inspectoría General de la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de los motivos por los cuales se dio inicio a la averiguación disciplinaria; riela al folio dos (02) Auto de fecha 19 de diciembre de 2007 dictado por la Inspectoría General-Dirección de Investigaciones Internas, mediante el cual se acordó abrir la correspondiente averiguación disciplinaria conforme a lo previsto en los artículos 55 y 75 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; al folio tres (03) riela Memorándum de fecha 19 de diciembre de 2007 emanado de la Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se dio inicio a la averiguación disciplinaria correspondiente al hoy actor a los efectos de determinar posibles responsabilidades, por estar presuntamente incurso en las faltas previstas en el artículo 69 numerales 6°, 7°, 33° y 34° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Así mismo, al folio ocho (08) consta comunicación de fecha 19 de diciembre de 2007, recibida por el querellante en fecha 26 de diciembre del mismo año, mediante el cual se le notificó del inicio del procedimiento disciplinario instruido en su contra; al folio dieciséis (16) corre inserto Memorándum de fecha 02 (sic) de enero de 2008 designándosele al querellante un Defensor de Oficio; al folio veintidós (22) riela auto emanado de la Dirección de Investigaciones Internas de fecha 24 de enero de 2008, mediante la cual la abogada Judith Meneses, aceptó el nombramiento como Defensor de Oficio del hoy actor; consta al folio veintitrés (23) auto de apertura para la presentación de alegatos y defensas y promoción de pruebas de fecha 01 (sic) de febrero de 2008; al folio treinta y uno (31) riela auto de fecha 19 de febrero de 2008, dejando constancia que por cuanto no se recibió escrito de alegatos y defensa y promoción de pruebas por parte del querellante, se acuerda abrir el lapso para la evacuación de pruebas y las de oficio que se consideren pertinentes; al folio cuarenta y ocho (48) riela diligencia del hoy actor, mediante la cual revoca al Defensor de Oficio y nombra a un Abogado de confianza; al folio cincuenta y uno (51) consta diligencia del Abogado privado del querellante solicitando copias simples; a los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y ocho (58) riela escrito de descargo y de promoción de pruebas del querellante; al folio sesenta y uno (61) al sesenta y seis (66) corre inserta la Proposición Disciplinaria mediante la cual la Inspectoría General Nacional solicitó al Consejo Disciplinario la sanción de destitución para el hoy querellante. Al folio setenta y dos (72) riela Memorándun (sic) mediante la cual el Consejo Disciplinario solicitó a la Dirección del Debido Proceso le sea designado un Defensor de Oficio al hoy querellante; al folio setenta y tres (73) riela notificación de fecha 03 (sic) de junio de 2009, dirigida al querellante, mediante la cual le informan sobre la fecha y hora de la celebración de la audiencia oral y pública en dicho procedimiento; al folio setenta y siete (77) corre inserta diligencia realizada por el hoy actor, mediante la cual designan a los abogados Pedro Arias y Jesús Pinto para que los representen legalmente en la audiencia oral y pública; a los folios ochenta y cuatro (84) al noventa y cinco (95) corre inserta Acta de Desarrollo de Audiencia de fecha 01 (sic) de julio de 2009 suscrita por el Presidente y los Miembros del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De igual manera, riela del folio noventa y ocho (98) al cien (100) opinión del Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, tal como lo dispone el artículo 86 de la Ley del mencionado cuerpo de investigaciones, en la cual se acordó el criterio del Consejo Disciplinario, y finalmente consta a los folios ciento uno (101) al ciento doce (112) el acto de destitución del querellante.

En consecuencia este Sentenciador considera que en el presente caso, al actor se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se le garantizó el debido proceso, ya que en su debida oportunidad le fue nombrado un defensor de oficio a fin de que hiciera valer sus derechos. Posteriormente a ello el recurrente revocó dicha designación y nombró otro defensor a fin de que lo representara, tal como se demuestra de las actas del expediente señaladas anteriormente, ejerciendo dicho defensor la defensa del recurrente para lo cual solicitó copias del expediente las cuales fueron entregadas, presentó escrito de descargos y promoción de pruebas; posteriormente para el momento de fijarse la audiencia oral y pública el recurrente le fue designado otro defensor de oficio el cual fue igualmente revocado, nombrando éste otros abogados para que lo representaran en la referida audiencia, los cuales ejercieron sus alegatos y defensas en nombre de su representado. De todo lo anterior, se evidencia claramente que el querellante en el curso de la averiguación disciplinaria presentó sus respectivos alegatos; de manera que tuvo la oportunidad de expresar las razones, así como las pruebas, que estimó pertinentes, además tuvo oportunidad de contradecir las pruebas, diligencias y demás actos aportados por la administración; siendo que nada aportó al proceso, ni desvirtuó, durante el procedimiento administrativo, los elementos probatorios bajo los cuales la administración le impuso la sanción de destitución, y considerando que el procedimiento administrativo debe ser seguido en beneficio del administrado, para que éste ejerza su defensa, es claro que si no la ejerce oportuna o convenientemente, tal situación no es imputable a la administración ni constituye violación al derecho a la defensa, no evidenciándose en el transcurso del procedimiento disciplinario violación alguna al recurrente en cuanto a su derecho a la defensa y al debido proceso, estando el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, y así se decide.

Denuncia la parte querellante que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto se le negó la prórroga prevista en el artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin motivación alguna que le permitiera conocer los motivos de la decisión. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República señala que aún cuando la Inspectoría General negó otorgar la prórroga del procedimiento solicitada por el querellante, al mismo se le otorgó el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, aunado a que dicha prórroga es potestativa para la Inspectoría General de conformidad con el artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Al respecto este Tribunal observa, que el conceder la solicitud de la prórroga prevista en el señalado artículo, es potestativo de la Administración según sea la complejidad del caso, siendo que en su oportunidad la Inspectoría General Nacional dictó auto mediante el cual señaló los motivos por los cuales no concedía la prórroga, como era que el tiempo previsto en el referido artículo había expirado, con lo cual se desprende que se habían señalado los motivos por los cuales fue negada la misma, no vulnerándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, así como tampoco se encuentra inmotivada la negativa de prórroga, aunado al hecho que al momento de la realización de la audiencia definitiva quien aquí decide interrogó a la representante legal del querellante sobre los siguientes particulares:

‘1) ¿Usted manifestó que durante el tiempo en que se asignó defensor por parte del organismo a su representado se le había vulnerado el derecho a la defensa, durante ese lapso que es designado el defensor de oficio por parte del organismo a su representado en el procedimiento administrativo se llevó a cabo algún acto de sustanciación que no pudo ser controlado por su representado?
Responde: fueron actos administrativos, no de mayor relevancia.
2) ¿Quién solicitó la testimonial?
Responde: El defensor privado.
3) ¿Dentro del lapso de evacuación de pruebas?
Responde: lo hizo fuera del lapso, dentro del mismo escrito de descargo solicitó el testimonial…’.

De lo anterior se desprende que no hubo violación a la defensa ni al debido proceso alegado por la parte querellante, en consecuencia la denuncia resulta infundada, y así se decide.

Denuncia la parte querellante que se vulneró lo previsto en el artículo 135 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que en el expediente disciplinario se puede apreciar que la averiguación culminó el 31-03-2008 (sic) y fue más de un (01) (sic) año después cuando se remitió dicho expediente con la proposición de la sanción, lo cual se realizó de manera extemporánea. La sustituta de la Procuradora General de la República alega que tal circunstancia no constituye per se un vicio capaz de afectar la nulidad del acto, pues tal omisión no basta por si (sic) sola para obtener su declaratoria de nulidad. Al respecto este Tribunal observa que si bien es cierto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que en fecha 17-06-2008 (sic), una vez llevado a cabo el procedimiento disciplinario, la Dirección de Investigaciones Internas acordó la remisión del expediente disciplinario a la Inspectoría General Nacional, para su respectiva decisión (folio 59 expediente disciplinario), la cual dictó la respectiva decisión ordenándose en fecha 18-05-2009 (sic) la remisión del expediente al Consejo Disciplinario (folios 61 al 66 del expediente disciplinario), no es menos cierto que para el momento no había transcurrido íntegramente un (01) (sic) año, independientemente de ello, la tardanza en la remisión del expediente no constituye vicio alguno mediante el cual se puede declarar la extemporaneidad del mismo tal y como fue alegado por la parte querellante, debiendo este Tribunal negar dicho alegato, y así se decide.

Alega el querellante que la decisión N° 236 cuya nulidad se solicita, contraria el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, toda vez que en el dispositivo le imputan la falta prevista en el artículo 69 ordinal 7° ‘Incurrir en privación ilegítima de libertad’ y 33° ‘Constreñir o inducir a alguna persona a que de (sic) o prometa, para si (sic) o para un tercero cualquier ganancia o dadiva indebida’, por lo que la Administración mientras no tenga medios probatorios suficientes ni elementos de convicción debe operar la presunción de inocencia.

Ahora bien, para decidir este Juzgador señala que: El artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República señala que al querellante nunca se le vulneró la presunción de inocencia, toda vez que la sanción de destitución le fue impuesta una vez sustanciado y tramitado todo el procedimiento administrativo de carácter disciplinario, cumpliéndose con todas y cada una de sus fases, procedimiento en el cual -desde un principio- se consideró que el recurrente estaba presuntamente incurso en faltas que daban lugar a la destitución. A tal efecto, observa este Tribunal que en el caso de autos la Administración para proceder a dictar la decisión mediante la cual destituyó al querellante por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 7 y 33 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), analizó todo el cúmulo probatorio, específicamente lo previsto en el acta de fecha 19-12-2007 (sic) donde se dio inicio a la averiguación disciplinaria, en virtud que el recurrente fue sorprendido en flagrancia por efectivos de la Guardia Nacional extorsionando a un ciudadano de nombre Levon Krikor Apovian, de nacionalidad brasilera, al cual le había solicitado la cantidad de quince mil dólares (15.000$) los cuales le serían entregados en la Avenida México cerca de la Plaza Morelos, aproximadamente como a las 10:00 horas de la noche, incautándole los funcionarios de la Guardia Nacional al hoy querellante para el momento de su detención la cantidad de diez mil dólares (10.000$) conjuntamente con el ciudadano Levon Krikor Apovian; asimismo se desprende de las actas que el Juzgado 50° de Control del Área Metropolitana de Caracas, informó al Director de Investigaciones Internas, que la Fiscalía 30° del Ministerio Público había presentado escrito de acusación contra el querellante por la comisión de los delitos de secuestro, peculado de uso de arma de fuego, concusión, asociación para delinquir y concurso real de delito.

En virtud de lo anterior, y siendo que el acto administrativo se basó en lo preceptuado en el artículo 69, numerales 6, 7 y 33 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), previo inicio e instrucción de la averiguación administrativa correspondiente, la cual comprobó la comisión del hecho y su responsabilidad en un tipo considerado como falta grave que conlleva a la destitución del funcionario, en razón de la cual se decidió la separación definitiva del funcionario de su cargo por destitución por hechos comprobados, de modo alguno se le violentó el derecho a la presunción de inocencia, mas (sic) aún cuando no se ha producido decisión del Tribunal con competencia en lo Penal que lo haya exonerado de responsabilidad sobre los hechos imputados, por el contrario ha sido mas (sic) bien acusado por el Ministerio Público de los delitos de secuestro, peculado de uso de arma de fuego, concusión, asociación para delinquir y concurso real de delito, de allí que el acto de destitución recurrido se encuentra ajustado a derecho, y así se decide.

Declarada sin lugar la acción principal corresponde ahora a este Tribunal pronunciarse sobre la acción subsidiaria la cual formula la parte actora en los siguientes términos:
‘Subsidiariamente y para el supuesto negado de que fuera rechazada mi petición de nulidad, solicito de este Tribunal ordene al Ministerio del Poder Popular para Relaciones del Interior y Justicia, me sean canceladas las prestaciones sociales…’. El Tribunal niega tal solicitud toda vez que el actor no señala que lapso de prestaciones reclama, ni el monto total del sueldo, ni operación aritmética alguna que ilustre a este Tribunal, es decir, no contiene la claridad ni el alcance que exige el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide
II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR tanto la acción principal como la subsidiaria en la querella interpuesta por el ciudadano HENRY (sic) GIOVANNY (sic) GARCIA (sic) BUSTO (sic), asistido por la abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, contra la REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS (sic), PENALES Y CRIMINALISTICAS (sic) – C.I.C.P.C).’ (Mayúsculas y negrillas del Juzgado Superior).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de diciembre de 2010, la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Henrry Yovanni García Bustos, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, en los siguientes términos:

1. Del vicio de silencio de prueba.

Sostuvo la Representación Judicial de la parte querellante, que “…a lo largo de los fundamentos que conforman la parte motiva del fallo se aprecia de manera evidente la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de demanda y en las pruebas…”, refiriendo para ello, el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, adujo que “…[e]n el caso in comento la incongruencia negativa deriva de no contener el fallo pronunciamiento acerca de las pruebas promovidas y admitidas por el juzgado a quo por no considerarlas impertinentes ni ilegales, vulnerando el juzgador la obligación de tomar en cuenta y estudiar para fundamentar sus argumentos, todos los alegatos expuestos en autos, a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio con el fin de valorar los elementos principales que van a servir de convicción para sentenciar. Por todas estas razones denunciamos la vulneración del principio de exhaustividad y la incongruencia del fallo…” (Corchete de esta Corte).

Explicó, que “…si bien es cierto que se aperturó (sic) una Averiguación Administrativa en contra de [su] representado por haber sido detenido en una supuesta flagrancia por efectivos de la Guardia Nacional (…) también es cierto que en el curso de la averiguación penal iniciada por la Fiscalía del Ministerio Público no se han presentado las evidencias que demuestren la participación de [su] representado en tales hechos, ni que tales hechos hayan sucedido como se describen en las actas del procedimiento levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional, que por cierto es la única evidencia que existe en ese caso ya que ni las victimas (sic) ni el supuesto dinero en moneda extranjera que se le sustrajo (…) se ha podido verificar (…) ya que [su] representado no se encontraba extorsionando a ningún ciudadano esa noche…” (Corchetes de esta Corte).

Agregó, que la “[c]opia del informe suscrito por el Jefe de la División de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones (…) donde informa (…) que LEVON KRIKOR APOVIAN y BEN ARI RON (…) no poseen dirección alguna en el territorio nacional…”, la “[c]opia de informe suscrito por el Director General de Información Electoral del CNE mediante el cual informa (…) que el señor LEVON KRIKOR APOVIAN no posee archivo en el Registro Electoral…” y la “[c]opia del informe suscrito por el Director de Dactiloscopia y Archivo Central de la ONIDEX…”, en el cual se indica que los prenombrados ciudadanos no aparecen registrados en el sistema computarizado como venezolanos ni extranjeros; precisando que “…ninguna de estas pruebas fue apreciada en la definitiva por el juzgador, contraviniendo así el principio de exhaustividad…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
2. De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Que, la testimonial del ciudadano Levon Krikor Apovian promovida en el procedimiento, “…nunca fue evacuada tal y como consta en autos…”, por lo cual consideró “…que la Administración al no ordenar la efectiva practica (sic) de las testimoniales violentó de manera flagrante la defensa del investigado…”.

Que, solicitó la declaración testimonial “…del Capitán de la Guardia Nacional HERRERA DUARTE JOSE (sic) JUNIOR, funcionario que practico (sic) la detención de [su] representado y esta entrevista tampoco se llevó a cabo…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).

Respecto de la prórroga prevista en el artículo 61 de la Ley especial, adujo que si bien “…es cierto que conceder la prórroga prevista (…) es potestativo de la Administración según sea la complejidad del caso, también es cierto que con las omisiones antes destacadas se materializa la violación al debido proceso y al derecho a la defensa al no practicar o al no ordenar la practica (sic) de todas las diligencia (sic) solicitadas por la defensa en su debida oportunidad…”.

Refirió, que “…se vulneró el derecho a la defensa de [su] patrocinado, toda vez, que no pudo nombrar en su debido momento un defensor para que lo representara en la Averiguación Disciplinaria, ya que se encontraba privado de libertad y que al haberle designado uno de oficio este no hizo valer su defensa…” (Corchete de esta Corte).

Que, “…el sentenciador no valoró elementos esenciales como la imparcialidad de ese defensor, siendo un funcionario adscrito al ente acusador y estando bajo una relación de subordinación…”, quien no realizó “…ni solicitó las diligencias al esclarecimiento de los hechos, ni procuro (sic) la mejor defensa de los intereses de [su] representado, dejando que el tiempo estipulado para la Averiguación Disciplinaria expirara…” (Corchete de esta Corte).
Seguidamente, promovió las probanzas que adujo fueron silenciadas por el juzgador de instancia.

Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la apelación, se Revoque la sentencia apelada y se determine Con Lugar el recurso primigenio incoado.

IV
COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir la apelación ejercida en fecha 28 de octubre de 2010, por la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Henrry Yovanni García Bustos, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La presente causa se circunscribe a la interposición por parte del ciudadano Henrry Yovanni García Bustos, de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante el cual pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nº 236 de fecha 23 de julio de 2009, dictada por ese Órgano Policial, en la que se decidió e impuso al querellante la sanción disciplinaria de destitución del cargo de Sub Director de ese órgano, considerándole incurso en los numerales 6, 7 y 33 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Para ello, delató el querellante que la Administración incurrió en violación de sus derechos de consagración constitucional a la defensa y al debido proceso, así como del derecho a la presunción de inocencia, verificado, entre otros argumentos, por efecto de la infracción de los artículos 133, ordinales 1º, 2º y 3º, y 125 del Reglamento de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En ese sentido, correspondió el conocimiento del asunto en el primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual mediante decisión de fecha 14 de octubre de 2010, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, habiendo desechado los alegatos referidos por el querellante en el escrito recursivo.

Así las cosas, ejerció la Representación Judicial de la parte querellante, recurso de apelación, el cual fundamentó, primeramente, en i) el vicio de silencio de pruebas, en virtud de la falta de valoración y análisis de las documentales indicadas, y en la ii) transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso, en apremio de las circunstancias allí esbozadas; precisándose que el referido escrito no fue contestado por su antagonista procesal, en la oportunidad procesal correspondiente.

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a verificar el apego a derecho de la decisión proferida en primera instancia, constatando la procedencia o improcedencia de los vicios delatados y el resto de los argumentos esgrimidos en la forma siguiente:




1. De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

El proceso judicial, como mecanismo hétero componedor de controversias inter subjetivas relevantes jurídicamente, ostenta naturaleza eminentemente instrumental, ya que, a tenor de lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige como un “…instrumento fundamental para la realización de la justicia…”. De allí que, éste sea una de las tantas formas previstas por nuestro ordenamiento jurídico para alcanzar la paz social, coligiéndose, por interpretación en contrario, pese a su consagración constitucional, que no es la única.

Ahora bien, a los fines de lograr el prenombrado fin constitucional, el Constituyente ha revestido al proceso de unas características mínimas de las cuales éste debe hacerse, para ser válido y efectivo, tales como: el derecho a la asistencia jurídica, la notificación de los cargos por los cuales se investiga, acceso al material probatorio, posibilidad de ejercicio de los medios defensivos que sean necesarios, en forma y tiempo adecuado.

Las prenombradas manifestaciones, entre tantas otras, tienen por finalidad mantener a las partes, durante la sustanciación del método dialéctico de debate, en igualdad de condiciones, derechos y garantías, de manera que, éste sea conducido de manera pulcra o, dicho de otra forma, libre de lastres que pudieren inutilizar lo actuado, a los fines que el tercero imparcial dicte decisión al fondo de la materia controvertida, en cuyo caso estará notado de nulidad, configurándose en un ejercicio estéril del aparataje judicial.

Estas encuentran previsión en el artículo 49 del Texto Fundamental que prevé:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…”.

Conforme a la redacción de la norma, se desprende claramente que, como derecho constitucional de carácter fundamental, su aplicación se estriba tanto en las actuaciones judiciales como administrativas, tal como lo ha reconocido la Máxima Intérprete del Texto Constitucional, añadiendo que “…el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia…”.

En el mismo sentido, apuntó la Sala que, “…a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado…” (vid. decisión Nº 1316/2013 del 8 de octubre, reiterado en sentencia Nº 1.034/2016 del 9 de diciembre, dictadas por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal).

En relación al derecho a la defensa, estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 06571 de fecha 20 de diciembre de 2005, bajo ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz que, éste ostenta un contenido complejo, cuyas manifestaciones van desde el derecho a ser oído, ser notificado de la decisión administrativa, aportar alegatos durante el procedimiento que aboguen a su defensa – más aun si el procedimiento se ha iniciado de oficio –, tener acceso al expediente, examinar las actas que le contienen, presentar pruebas tendentes a desvirtuar los alegatos que se formulan en su contra y ser informado de los recursos y medios de defensa a su favor, así como el derecho de obtener tutela oportuna, en el entendido de que la justicia tardía no es justicia.

En el caso concreto, afirmó la Representación Judicial del querellante que, pese haber solicitado en su escrito de promoción de pruebas, consignado en sede administrativa, la testimonial del ciudadano Levon Krikor Apovian, quien figura como víctima de los hechos presuntamente cometidos e imputados a su representado, éste “…nunca fue evacuada tal y como consta en autos…”, considerando que la falta de proveimiento “…violó de manera flagrante la defensa del investigado…”, conllevando así la transgresión del derecho al debido proceso.

Con vista a la denuncia formulada, observa esta Corte que la misma atiende a la reiteración de las transgresiones y vicios señalados en primera instancia, de manera que, en apremio de la naturaleza de la apelación como medio recursivo de gravamen por excelencia, pasa esta Alzada a conocer del apego a derecho con sujeción a la delación esgrimida. Así se establece.
A fin de verificar lo conducente, esta Alzada considera imperativo, descender al estudio de las actas, desprendiéndose del expediente administrativo del caso las siguientes circunstancias:

1. La averiguación administrativa anotada bajo el Nº 38.539-07, seguida por la Dirección de Investigaciones Internas de la Inspectoría General del prenombrado Cuerpo Policial contra el prenombrado funcionario, inició mediante acta del 19 de diciembre de 2007, con ocasión a la declaración efectuada por el Jefe de Investigaciones de esa Dirección, con motivo a la llamada recibida en esa misma fecha, mediante la cual se le informó que el ciudadano querellante, “supuestamente adscrito a la división de Extorsión y Secuestro”, y otro, de nombre Reinaldo Sánchez “supuestamente adscrito a la Sub-delegación Valle de la Pascua (…) se encontraban detenidos (…) en el destacamento de la Guardia Nacional, ubicado en la Urbanización El Paraíso…”, quienes “…al parecer se encontraban extorsionando a un ciudadano (…) en flagrancia”, siendo que el día anterior, martes 18 de diciembre de 2007, había sido recibida denuncia del ciudadano Levon Krikor Apovian “…quien manifestó que presuntamente unos funcionarios le estaban solicitando la cantidad de quince mil dólares ($ 15.000) (…) donde quedaron a entregárselo en la Avenida México, cerca de la plaza Morelos, aproximadamente como a las 10:00 horas de la noche…”, momento en el cual se produjo la aprehensión del ciudadano querellante, acompañado de otros dos (2) sujetos, “…a quienes se le incautaron (sic) la cantidad de Diez mil dólares ($ 10.000)…”, considerándose que la conducta del funcionario se encontró subsumida en los ordinales 6º, 7º, 33º y 34º del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (vid. folios 1 y 2 del referido expediente administrativo).

2. En el acta antes enunciada, se acordó “…abrir la correspondiente averiguación disciplinaria…” y citar y declarar a “…todas las personas que de una u otra forma [tuvieren] conocimiento del hecho y al (los) funcionario (s) sujeto (s) a investigación…”.

3. En la misma fecha, se libró boleta de notificación al ciudadano querellante, signada bajo el Nº 9700-11-7423, mediante la cual fue puesto en conocimiento del inicio de la averiguación, una breve narración de los hechos, las disposiciones legales “…donde se presume su conducta se encuentra subsumida…”, la cual fue recibida por el ciudadano querellante, el 26 de diciembre de 2007, según acta disciplinaria suscrita por el funcionario Oscar Sánchez, quien manifestó haberse trasladado, junto al funcionario David Becerra al “…Destacamento Móvil numero (sic) 51 de la Guardia Nacional, ubicado en la urbanización el Paraíso…”, donde se encontraron recluidos los prenombrados funcionarios, “…a la orden del Tribunal 50, de Primera Instancia en Funciones de Control, del Área Metropolitana de Caracas…” (vid. folios 8 y 13).

4. Mediante acta del 2 de enero de 2008, suscrita por el funcionario instructor de la Dirección de Investigaciones Internas, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días hábiles, para que los funcionarios investigados nombraran “…su abogado defensor o apoderado en la presente causa…”, procediendo a solicitar a la Dirección de Inspectoría del debido proceso, “…la designación de un Defensor de Oficio…”, lo cual ocurrió mediante oficio Nº 9700/016-0037 del 11 de enero de 2008, verificándose la aceptación al cargo, por parte de la Abogada Judith Meneses, en acta del 24 de enero de 2008, abriéndose a partir de esa fecha, “…el lapso de cinco (05) (sic) días hábiles para la imposición de los hechos…” (vid. folios 16, 21 y 22)

5. Que, el 1º de febrero de 2008, se dejó constancia por acta, del vencimiento del lapso antes enunciado, acordándose abrir el “…lapso de (10) días hábiles para la presentación de alegatos y defensa y promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 71…” ejusdem; desprendiéndose de acta de fecha 19 de febrero del mismo año, que “…para la fecha 18-02-2008 (sic), NO SE RECIBIÓ escrito de alegatos y defensa y promoción de pruebas, por parte de los funcionarios…” investigados, acordándose “…abrir el lapso de veinte (20) días continuos a partir de [esa fecha], evacuación de pruebas y las de oficio que se consideren pertinentes…” (vid. folios 23 y 31).

6. Cursa a los folios 27 al 30, copia certificada de “Registro Disciplinario” del ciudadano querellante, así como a los folios 34 y 35, copia certificada de “HOJA DE VIDA” del suscrito, desprendiéndose que éste, habría sido sancionado en tres oportunidades, mediante memos 17152, 343 y 3212 de fechas 11 de diciembre de 1998, 7 de enero de 1999 y el último sin fecha, con horas de arresto.

7. Riela a los folios 45 y 46, Oficio Nº 529-08 del 12 de marzo de 2008, suscrito por la Juez a cargo del Juzgado Quincuagésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual, dio respuesta al Oficio Nº 9700-11-1601 del 7 de marzo de 2008, suscrito por el Director de Investigaciones del Órgano Policial, informando que, en relación a la causa penal seguida contra los prenombrados ciudadanos, bajo el expediente 11.227-07, por los delitos de Secuestro, Peculado de Uso de Arma de Fuego, Concusión y Asociación para Delinquir, en Concurso Real de Delitos, previsto en el Código Penal, la Ley Contra la Corrupción y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, habiendo, “…la Fiscalia (sic) Trigésima del Ministerio Público…”, presentado escrito de Acusación, y encontrándose fijada para el 28 de marzo del mismo año, a las diez y media ante meridiem (10:30 a.m.), oportunidad para la celebración de Audiencia Preliminar, estando los co-imputados bajo medida cautelar de privación de libertad, conforme a los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. Que, la Dirección de Investigaciones Internas, mediante oficio Nº 9700-110-1802 del 18 de marzo de 2008, solicitó a la Inspectoría General Nacional “Prorroga (sic) Legal” en la Averiguación Disciplinaria a los fines de “…1.- Entrevistar a los funcionarios Henrry Yovanni García Busto (sic) y Reinaldo José Sánchez Torres en presencia de su (sic) abogados defensor (sic) (…) 2.- Entrevistar al Capitán Herrera Duarte José Junior, adscrito al Destacamento Móvil numero (sic) 51 de la Guardia Nacional 3.- ubicar e identificar y entrevistar a los ciudadanos Ben Ari Ron y Levon Krikor Apovian testigo y parte agraviada en la presente causa 4.- practicar los petitorios que sugiera la defensa de los funcionarios antes mencionados…” (cfr. Folio 47).

9. Que, en la misma fecha, se presentó el funcionario Valmore Andrade Gamboa, en su “…condición de abogado defensor de los funcionarios…” investigados y presentó el nombramiento respectivo. Asimismo, solicitó copia simple de las actuaciones, las cuales fueron providenciadas y entregadas en esa oportunidad (vid. folio 48).

10. Que, en fecha 31 de marzo de 2008, el Inspector General Nacional dio respuesta a la solicitud de “Prorroga (sic) Legal” realizada por la Dirección de Investigaciones Internas, a través de Memorando Nº 9700-111-0670, mediante el cual resolvió “…NO CONCEDER LA PRORROGA (sic) LEGAL, por cuanto el tiempo establecido en el Artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones (…) expiro (sic)…” (ver folio 53).

11. Que, el 8 de abril de 2008, se dejó constancia de haber recibido del Abogado Valmore Andrade Gamboa, escrito de descargos y promoción de pruebas, en el cual, la defensa negó, rechazó y contradijo las acusaciones realizadas “…en contra de [sus] defendidos…”, señalando que no se indicó, en relación a las supuestas faltas cometidas, cuáles fueron los instrumentos normativos incumplidos; la falsedad de la privación de libertad, que se desprende de las mismas actas; que al momento de la detención no habría ninguna víctima que sostuviera la constricción en la entrega o promesa de ganancia o dádiva; así como la falta de indicación de la “…información (…) que se utilizo (sic) a beneficio propio o de terceros…”, circunstancias que consideró violatorias del derecho al debido proceso. De otra parte, promovió la declaración testimonial del ciudadano Levon Krikor Apovian, “…necesaria para determinar si es versas se le privo (sic) ilegítimamente de su libertad y si se le solicito (sic) alguna ganancia u dadiva (sic) indebida…”; solicitando, en última instancia, la absolución de su defendido (vid. folio 54 al 58).

12. Riela al folio 61 al 66, “PROPOSICIÓN DISCIPLINARIA” sin fecha, elaborada por la Dirección Nacional de Inspectoría, basada en los medios de pruebas constituidos por i) el acta disciplinaria del 19 de diciembre de 2007, suscrita por el Jefe de Investigaciones de ese Despacho; ii) el informe de fecha 19 de diciembre de 2007, suscrito por el Jefe del Departamento de Criminalística del estado Guárico, relacionado con la presunta detención en flagrancia del ciudadano Reinaldo; y iii) el oficio Nº 529-08 del 12 de marzo de 2008, suscrito por la Juez Quincuagésimo de Control del Área Metropolitana de Caracas, sobre el estado procesal de la causa judicial; mediante el cual se consideró que “…existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios…” investigados, subsumiéndose en “…una conducta irregular en contra de la Institución…”, por lo cual, se solicita la imposición de la sanción de Destitución. Asimismo, cursa memo de fecha 18 de mayo de 2009, mediante el cual se ordenó la remisión del expediente (cfr. Folio 68).

13. Que, recibida la causa disciplinaria, el Consejo Disciplinario de ese Organismo Policial, mediante acta del 3 de junio de 2009, fijó para el miércoles 1º de julio de 2009, a las nueve ante meridiem (9:00 a.m.), audiencia oral y pública, conforme a la Ley y el Reglamento Disciplinario de la Institución, siendo ello notificado al ciudadano querellante mediante Memorando Nº 9700-006-2130 del 3 de julio de 2009 (cfr. Folio 69 y 73).

14. Que, mediante Memo Nº 9700/016-0290 del 9 de junio de 2009, la Dirección del Debido Proceso, en cuenta de la fijación de la oportunidad de la audiencia y a solicitud del Consejo Disciplinario, designó defensor de oficio para asistir a los funcionarios investigados en dicho acto; designación que fue revocada mediante nombramiento efectuado por los prenombrados funcionarios, de Abogados Privados, recibido por el Consejo Disciplinario en fecha 25 de junio de 2009 (vid. folios 75 y 77).

15. Riela al folio 84 al 95, acta de desarrollo de audiencia oral y pública, celebrada por el Consejo Disciplinario de la Institución, en presencia del representante de la Inspectoría General Nacional, los funcionarios investigados y sus abogados asistentes. Se desprende de la lectura de la misma, que los funcionarios investigados fueron interrogados sobre la ocurrencia de los hechos, insistiendo en su inocencia, cuya absolución fue peticionada por sus patrocinantes, en virtud que “…no se demostraron los ordinales planteados por la representante de la Inspectoría General…”. Asimismo, se observó que, al folio ocho (8) del acta (91 del expediente administrativo) el Miembro Principal del Consejo Disciplinario determinó que la “…defensa no consigno (sic) escrito de promoción de testigos…” y procedió a incorporar la lectura del informe del 19 de diciembre de 2008 y el oficio Nº 529-08 del 12 de marzo de 2008, referidos en la proposición disciplinaria, concluyendo, una vez finalizada la audiencia, que la decisión sería dictada “…dentro de los quince días hábiles siguientes...”, estando suscrita la misma por todos los asistentes al acto, a excepción de la representante de la Inspectoría General.

16. Seguidamente, se evidencia del folio 98 al 100, copia certificada de “Punto de Cuenta al Ciudadano Director” signado con Nº 41-2009 de fecha 23 de julio de 2009, en el cual se indicó que la “…representación de la Inspectoría General demostró categóricamente durante la celebración del debate contradictorio, que los funcionarios investigados (…) incumplieron normas al tomar una conducta no acorde con los valores propios de la institución (…) al evidenciarse, que fueron detenidos por una comisión de la Guardia Nacional (…) la cual les decomiso (sic) la cantidad de 10.000 Dólares Americanos…”, sustentado por el oficio emanado por el Juzgado de Control especializado que informó el estado procesal de la causa penal, “…lo cual no fue desvirtuado por los funcionarios investigados…”, juzgado el Consejo “…que lo ajustado a derecho es acoger la propuesta de Destitución solicitada…”, observándose estar suscrita por el Presidente del Consejo Disciplinario y el Director General Nacional, con la opinión “De acuerdo con la propuesta del Consejo Disciplinario del area (sic) Metropolitana…”.

17. Riela al folio 101 al 112, decisión Nº 236 de fecha 23 de julio de 2009, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial, en la cual, con base a los medios probatorios antes señalados y bajo la misma motiva plasmada en el punto de cuenta, se revolvió imponer a los ciudadanos investigados, “…HENRY (sic) GIOVANNI (sic) GARCIA (sic) (…) y (…) REINALDO JOSÉ SÁNCHEZ…”, por unanimidad, la sanción de destitución, “…al considerar que existen elementos de convicción, que indican que sus conductas se encuentran subsumidas en el supuesto de hecho previsto en el artículo 69 numeral 6º, 7º y 33º, de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”, celebrándose acto de imposición de decisión el 28 de julio de 2009, previa fijación y notificación, al cual no comparecieron los funcionarios investigados, sino el abogado defensor Pedro Arias (cfr. Folios 116 al 118).

18. Riela al folio 129 y 130, memo Nº 9700-006-2648 del 28 de julio de 2009, suscrito por el Presidente del Consejo Disciplinario y dirigido al funcionario querellante, mediante el cual participó la decisión tomada por ese Órgano Colegiado, la cual fue recibida por el afectado, en fecha 31 de julio de 2009, siendo las nueve y cuarenta y tres minutos ante meridiem (9:43 a.m.), quien mediante diligencia del 7 de agosto de 2009, solicitó copia certificada de la totalidad del expediente, la cual fue proveída en la misma fecha (cfr. Folio 131).

Asimismo, forman parte del expediente judicial, las siguientes documentales:

19. Al folio 65, copia fotostática de oficio Nº 9700-190 de fecha 31 de marzo de 2009, suscrito por el Jefe de la Dirección de Investigaciones del Órgano Policial querellado, dirigido al Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual refieren que “…luego de haber realizado diferentes diligencias, arrojaron como resultado lo siguiente: los referidos ciudadanos [Ben Ari Ron y Levon Krikor Apovian] no poseen dirección alguna en nuestro país y ni pueden ser ubicados, de igual forma el ciudadano: BEN ARI RON (…) posee una solicitud en su país de origen (Israel JERUSALEN) por falsificación de documento…”.

20. Al folio 66, copia fotostática de oficio signado RIIE-1-0501-0978 de fecha 18 de marzo de 2009, proferido por el Director (E) de Dactiloscopia y Archivo General de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), hoy Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), y dirigido al Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual refiere que los ciudadanos “…LEVON KRIKOR APOVIAN. S/C. Y BEN ARI RON. S/C. NO APARECEN REGISTRADOS EN NUESTRO SISTEMA COMPUTARIZADO NI (sic) COMO VENEZOLANO NI COMO EXRANJERO. FAVOR ENVIAR MAS (sic) INFORMACION (sic)…”.

21. Al folio 67, copia fotostática de comunicación signada DGIE-1324-2009 de fecha 23 de abril de 2009, emanada del Director General de Información Electoral y dirigido a la ciudadana “…Dra. NORMA CEIBA TORRES Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”, a través del cual indican que “…para poder acceder al archivo de Registro Electoral, es indispensable nos indique el número de cédula de identidad del ciudadano: LEVON KRIKOR APOVAIN, motivo que nos impide suministra (sic) la información solicitada…”.

22. A los folios 81 y 82, acta de audiencia definitiva celebrada en la presente causa, en fecha 28 de septiembre de 2010, en presencia de los antagonistas procesales, en el cual, la Representación Judicial de la parte querellante contestó a la preguntas formuladas por el Iudex A quo, de la siguiente manera:

“…1) ¿Usted manifestó que durante el tiempo en que se asignó defensor por parte del organismo a su representado se le había vulnerado el derecho a al (sic) defensa, durante ese lapso que es designado el defensor de oficio por parte del organismo a su representado en el procedimiento administrativo se llevó a cabo algún acto de sustanciación que no pudo ser controlado por su representado?
Responde: fueron actos administrativos, no de mayor relevancia

2) ¿Quien (sic) solicito (sic) la testimonial?
Responde: el defensor privado.

3) ¿Dentro del lapso de evacuación de pruebas?
Responde: lo hizo fuera del lapso, dentro del mismo escrito de descargo solicitó el testimonial.

4) ¿Esa detención dada por delito de extorsión fue flagrante?
Responde: Si (sic)

5) ¿Cómo se encuentra actualmente su representado, en libertad?
Responde: Si (sic) en libertad, por medida preventiva…”.

Con arreglo a la exhaustiva revisión de las actas del expediente, esta Corte pudo determinar que, el procedimiento administrativo disciplinario seguido en contra del ciudadano querellante, se encuentra previsto en el Título IV de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (G. O. Nº 38.598 del 5 de enero de 2007) y el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual se encuentra regido, a tenor de lo previsto en los artículos 49 y siguientes, de los principios de titularidad, legalidad, presunción de inocencia y debido proceso, concurso de faltas, principios probatorios, entre otros.

En ese sentido, prescribe el artículo 58 ejusdem, lo siguiente:

“Artículo 58. Son derechos del funcionario o de la funcionaría investigado o investigada:
1. Ser notificado o notificada de los hechos por los cuales se le investiga.
2. Formular sus alegatos y defensas y solicitar expresamente ser oído u oída en declaración de conformidad con el procedimiento establecido en esta Ley.
3. Disponer de los medios de prueba que estime conducentes para ejercer su defensa e intervenir en las evacuaciones de las mismas.
4. Acceder a las pruebas que existan en su contra.
5. Examinar las diligencias practicadas.
6. Impugnar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.
7. Designar apoderado u apoderada. En caso de no hacerlo, o el funcionario o la funcionaría investigado o investigada se encontrare ausente, el Consejo Disciplinario le designará uno o una de oficio, quien deberá ser abogado o abogada y funcionario o funcionaría activo o activa del Cuerpo”.

Asimismo, establece el artículo 59 ibídem:

“Artículo 59. La sanción sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del funcionario o de la funcionaría investigado o investigada”.

A tono con las precitadas disposiciones, esta Corte comprueba que el íter procedimental respectivo, está dotado, conforme a las normas constitucionales que fundan el proceso, sobre la base de una serie de principios que, ilustran a la Inspectoría General, como órgano encargado de la investigación y sustanciación de los expedientes, estatuyendo los derechos de los cuales goza el funcionario investigado, presuntamente infractor de la norma. Asimismo, incorpora dicho instrumento normativo una regla de juicio dirigida al Consejo Disciplinario, como órgano encargado de determinar la imposición de la sanción, cual es, a través del establecimiento certero de la conducta del funcionario, subsumible en la norma que tipifique la falta y establezca la sanción (consecuencia jurídica del acto).
Ello comulga de forma irrebatible con el contenido del artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a partir del cual, todo funcionario al que se le atribuya la comisión de una falta disciplinaria, debe presumírsele inocente, “…mientras no se declare (…) su responsabilidad…”, dicho en otras palabras, por el funcionario competente y en la fase procedimental respectiva, habiéndose respetado todos los derechos y garantías constitucionalmente previstas. (Ver artículo 51 de la ley especial).

De cara a la denuncia esgrimida, avizora este Órgano Jurisdiccional que una vez acordada la averiguación disciplinaria en contra del ciudadano querellante, se logró la notificación del prenombrado en fecha 26 de diciembre del mismo año, produciéndose el 2 de enero de 2008, el vencimiento del lapso para la designación de defensor o apoderado, motivo por el cual, en acta de la misma fecha, se dispuso solicitar a la Dirección de Inspectoría del debido proceso, la designación de un defensor de oficio, cuya aceptación al cargo tuvo efecto en fecha 24 de enero de 2008, otorgándose a partir de esa fecha, el lapso para la imposición de los hechos.

Asimismo, se constató tras la verificación del indicado lapso, que mediante acta del 1º de febrero de 2008, se abrió el lapso para la formulación de alegatos y promoción de pruebas, dejándose constancia por acta de fecha 19 de febrero del mismo año, que no se recibió escrito alguno, acordándose abrir el lapso de evacuación de pruebas, el cual venció el 19 de marzo de 2008.

De otra parte, quedó probado que la Dirección de Investigaciones Internas solicitó a la Inspectoría General Nacional, prórroga a los fines de entrevistar a los ciudadanos investigados, al funcionario encargado de la aprehensión de los ciudadanos investigados; ubicar, identificar y entrevistar a los ciudadanos testigo y parte agraviada en la causa penal y realizar el resto de las peticiones que formulare la defensa de los funcionarios, la cual fue negada en virtud del transcurso de los lapsos correspondiente.

Así las cosas, no fue sino hasta el 8 de abril de 2008, que la Representación Judicial de los ciudadanos investigados, presentó escrito de alegatos y promoción de pruebas, mediante el cual promovió la testimonial del ciudadano Levon Krikor Apovian y solicitó la absolución de sus representados, en virtud de la ocurrencia de circunstancias transgresoras del derecho al debido proceso.

Ahora bien, al momento de referirnos al procedimiento administrativo, debe tenerse en cuanta que éste “…es menos solemne, menos riguroso, que el procedimiento judicial. Más dúctil y flexible, y prueba de ello es que en él no encontramos los rígidos lapsos preclusivos que caracterizan al procedimiento que conocen y deciden los jueces...” (cfr. MUCI BORJAS. José A. “Procedimientos y Administración Pública. Algunas reflexiones en torno al Procedimiento Administrativo venezolano de ayer y de hoy al trasluz de las enseñanzas de la doctrina y jurisprudencia comparadas”. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2009).

En apoyo de lo anterior, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como ley marco, en la redacción de su artículo 62, prescribe que “…[e]l acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubiesen sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación…”.

Dicha disposición no hace más que, consagrar en los procedimientos administrativos el principio de no preclusividad, a partir del cual, los lapsos dentro del procedimiento administrativo, no están revestidos de la rigurosidad del proceso judicial, en virtud de lo cual, la Administración siempre se encuentra compelida a resolver todas las cuestiones que hubieren surgido en el ínterin de la sustanciación, en salvaguarda de los derechos individuales que pudieran verse afectados por la decisión administrativa.

De esta manera, la promoción extemporánea de la prueba testimonial del ciudadano Levon Krikor Apovian, realizada por el defensor de oficio de los ciudadanos investigados, no fue capaz de producir consecuencia jurídica alguna en perjuicio del querellante, por efecto de la falta de evacuación de la misma, toda vez que, en apremio del principio de no preclusividad en sede administrativa, la Administración debió atender a los alegatos y los medios probatorios promovidos por esa Representación; sin que se apreciare por ese hecho, una lesión de los derechos de los ciudadanos investigados.

En deferencia, establece el artículo 75 de la ley especial:

“Artículo 75. La Inspectoría General deberá practicar las diligencias necesarias con el fin de investigar tanto los hechos como las circunstancias útiles para determinar o no la responsabilidad disciplinaria del funcionario o de la funcionaria”.

Por tanto, ha de concluirse que, resulta infundado que el defensor de oficio proporcionado por la Administración, dejó de atender “…con la diligencia debida y necesaria, los intereses del funcionario investigado…” durante el curso del procedimiento administrativo, tratándose esta de una de las atribuciones del referido funcionario, prevista en la redacción del artículo 115 del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; no verificándose por esta razón, una transgresión del derecho al debido proceso y a la defensa del investigado.

Asimismo, sobre la imposibilidad del ciudadano querellante de designar defensor o apoderado judicial alguno, a consecuencia del decreto de la medida preventiva privativa de libertad, lesivo, a decir de su Representación Judicial, de los derechos constitucionales antes enunciados, ésta ha de juzgarse igualmente infundada, en la medida que, la cautela proferida por el Juzgado Especializado de alguna manera cercenó esa posibilidad, aunado a que, ante dicha omisión, la designación oficiosa de un defensor, procuró la defensa en sede administrativa del funcionario investigado, tal como fue establecido en la decisión apelada. Así se declara.

Sin menoscabo de lo anterior, se aprecia que, durante la sustanciación del procedimiento, el ciudadano querellante (investigado), el testigo y el supuesto agraviado, no fueron interrogados (en fase probatoria) conforme se hubiere ordenado en el acta de fecha 19 de diciembre de 2007, que dispuso el inicio de la averiguación disciplinaria; el primero, en virtud del decreto de una medida preventiva privativa de libertad por parte de un Juzgado en Funciones de Control y, los otros dos, por cuanto no fueron ubicables, según las gestiones que hubiere realizado el Iudex A quo, en primera instancia judicial, no llevadas a efecto por la Administración; citación y declaración que, no solamente debe sujetarse a lo dispuesto en la referida actuación (acta de inicio), sino por mandato del artículo 74 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En virtud de las circunstancias fácticas develadas, la prórroga del lapso de sustanciación del procedimiento solicitada por la Dirección de Investigaciones Internas a la Inspectoría General Nacional, pese a tratarse de una facultad potestativa de este último órgano, a tenor de lo previsto en el artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el artículo 137 del Reglamento respectivo, si bien debió procurar la realización de todas las diligencias necesarias para determinar o no la responsabilidad disciplinaria del funcionario investigado, no es menos cierto que, las mismas hubiesen devenido en infructuosas, debido a la falta de ubicación de los prenombrados sujetos. Así se establece.

Ello adquiere relevancia, a juicio de esta Corte, en la medida que el único material probatorio del cual dispuso la Inspectoría General para realizar la proposición de sanción disciplinaria y el Consejo Disciplinario para emitir la decisión correspondiente, fue i) las actas levantadas por la Dirección de Investigaciones Internas de la Inspectoría General, que dieron inicio a la averiguación misma y permitieron su desarrollo, así como ii) la Hoja de Vida y el Registro Disciplinario del funcionario investigado, aunado al resto de las documentales, y iii) la declaración rendida por el mismo, durante la audiencia de juicio, en la cual éste y su Representación afirmaron su inocencia respecto de los hechos presuntamente investigados.

En apremio de lo anterior, a criterio de este Órgano Colegiado, no le era dado al Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, determinar la procedencia de la imposición de la sanción disciplinaria de destitución, toda vez que, de la revisión de las documentales antes enunciadas, no se desprende cuál fue la conducta desplegada por los sujetos investigados con relación a los hechos imputados, por lo cual resulta un imposible jurídico atribuir las consecuencias derivadas de tales actos a los supuestos perpetradores, a tenor del artículo 59 ibídem.

En consideración del derecho a la presunción de inocencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dispuso en decisión Nº 2016-0654 de fecha 6 de octubre de 2016 (caso “Daniel José Paz Lozano contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC)”), con ocasión a un caso similar al que nos ocupa, que “…no se desprende de la revisión del expediente administrativo e inclusive del judicial, elemento de convicción alguno que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que establece el Constituyente a favor de los administrados, en la redacción del numeral 2 del artículo 49 del Texto Fundamental, en la medida de que, se ha afirmado por la doctrina patria y la foránea, acogida por nuestra tradición jurisprudencial, que ‘(…) [t]oda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario (…)’, en virtud de lo cual, los justiciables entran al proceso, a tenor de los principios y garantías constitucionalmente establecidos, considerándose inocentes, siendo una carga del órgano instructor y titular de ius puniendi del Estado, acabar con tal presunción mediante la incorporación a la causa de los elementos probatorios que sin lugar a dudas permitan al tercero imparcial determinar el elemento de culpabilidad, aplicando las consecuencias jurídicas que se correspondan a la actividad comprobada...”; en virtud de lo cual, esta Alzada comprueba que, en el sub examine se violentó el estado de inocencia que establece el Texto Fundamental.

En el caso concreto, la Administración atribuyó al ciudadano querellante las siguientes faltas:
“Artículo 69. Se consideran faltas que dan lugar a la destitución, las siguientes:
(…)
6. Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos.
7. Incurrir en privación ilegítima de libertad.
(…)
33. Constreñir o inducir a alguna persona a que dé o prometa, para sí o para un tercero, cualquier ganancia o dádiva indebida”.

Sin embargo, la conducta atribuida a los sujetos investigados con relación a los hechos imputados no se desprende de ninguna de las actas cursantes en el expediente administrativo, toda vez que i) el inicio de la averiguación disciplinaria atendió a la aprehensión en flagrancia debido a la presunta comisión de determinados hechos punibles, la cual cesó (detención preventiva) posteriormente, durante el curso del procedimiento administrativo; ii) no se logró interrogar a la víctima ni al denunciante de los hechos presuntamente cometidos; iii) no consta en autos que los ciudadanos investigados hubieren mantenido privado de libertad, de forma ilegítima, a ningún otro ciudadano; ni que se hubieren procurado un provecho o una dádiva indebida; que éstos estuvieran en posesión indebida de diez mil dólares ($10.000), y que, iii) en definitiva, se hubiere inobservado alguna disposición legal o reglamentaria.

De allí que, la lesión constitucional provocada por la Administración, “…al considerar que existen elementos de convicción, que indican que sus conductas se encuentran subsumidas en el supuesto de hecho previsto en el artículo 69 numeral 6º, 7º y 33º, de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”, al evidenciarse que “…fueron detenidos por una comisión de la Guardia Nacional (…) la cual les decomiso (sic) la cantidad de 10.000 Dólares Americanos…”, fue tomada a raíz de una valoración claramente arbitraria de los medios probatorios, actas y demás documentales insertas en el cuerpo del expediente administrativo; decisión además aupada por el dictamen judicial proferido en primera instancia, que confirmó el acto administrativo impugnado, cuya nulidad deviene, tal como se verificó en esta segunda instancia jurisdiccional, de la transgresión directa del orden constitucional.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 450 de fecha 9 de junio de 2017 (caso “Evanán José Chacín y otros”), ha señalado “…en forma reiterada (Vid. sent. números 1.571/2003, del 11.06, caso: Vicente Elías Laino Hidalgo, y 287/2004, del 05.03, caso: Giovanny Maray García), que las razones para admitir o rechazar una prueba, así como la valoración que dé el juez a la misma, constituyen cuestiones de legalidad ordinaria, esto es, que son materias exclusivamente encomendadas a los órganos jurisdiccionales de instancia y que no pueden ser objeto de amparo, pues se convertiría en una tercera instancia; sin embargo, del mismo modo la Sala ha establecido como excepción de dicha regla, los supuestos en los cuales el tratamiento que se le da a la prueba promovida implica un abuso de derecho, la valoración de la prueba resulta claramente errónea o arbitraria, o cuando se ha dejado de valorar, sin justificación alguna, una prueba determinante para la resolución de la causa…” (Negrillas de esta Corte).

En razón de lo anterior, al evidenciarse que, en primer lugar, la valoración del acervo probatorio cursante en autos, por parte de la Administración, fue claramente arbitraria, en desmedro de la jurisprudencia patria sentada por la Máxima Intérprete del Texto Constitucional, lo cual, a su vez, produjo la transgresión del derecho a la presunción de inocencia y del debido proceso del funcionario investigado, la cual fue inadvertida por la sentencia apelada, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo innecesario conocer del resto de las transgresiones y vicios esgrimidos en el cuerpo del escrito de fundamentación del recurso de apelación. Y por derivación, NULO el fallo apelado.
Seguidamente, conociendo del fondo de la controversia, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente, a tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y bajo la motivación expuesta ut retro, este Órgano Colegiado declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la decisión Nº 236 dictada en fecha 23 de julio de 2009, por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

En consecuencia, se ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante, al cargo de Sub Inspector, que venía ocupando al momento de su ilegal e inconstitucional destitución en ese Órgano Policial, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir, con los incrementos suscitados durante el transcurso del tiempo, exceptuando aquellos conceptos que no se deriven de la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de notificación del acto administrativo de destitución, esto es, el 31 de julio de 2009, hasta su efectiva reincorporación, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a la solicitud del pago de “…primas (…) vacaciones, bono vacacional [y] bonificaciones de fin de año…”, se NIEGAN tales conceptos, por cuanto los mismos requieren la prestación efectiva del servicio. Asimismo, respecto de la solicitud de pago de “…cualquier otro beneficio presente o futuro de cuyo disfrute se [le] haya privado…”, éste también se NIEGA por improcedente, tratándose de un concepto genérico e indeterminado.

Finalmente, en virtud de la declaratoria realizada anteriormente, resulta INOFICIOSO pronunciarse sobre la pretensión subsidiariamente interpuesta. Así se decide.

En deferencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henrry Yovanni García Bustos, contra el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de octubre de 2010, por la Abogada Ana Magdalena Cugat Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano HENRRY YOVANNI GARCÍA BUSTOS, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- NULO el fallo apelado.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

4.1.- NULO el acto administrativo impugnado.

4.2.- ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante, al cargo de Sub Inspector, que venía ocupando al momento de su ilegal e inconstitucional destitución en ese Órgano Policial, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir, con los incrementos suscitados durante el transcurso del tiempo, exceptuando aquellos conceptos que no se deriven de la prestación efectiva del servicio.

4.3.- NIEGA el pago por concepto de “…primas (…) vacaciones, bono vacacional, bonificaciones de fin de año y cualquier otro beneficio presente o futuro de cuyo disfrute se [le] haya privado…”, en razón de la motiva expuesta en la presente decisión.

4.4.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la pretensión subsidiariamente interpuesta, relacionada con el pago de prestaciones sociales y demás indemnizaciones.

4.5.- ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto condenado a pagar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ________________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp N°: AP42-R-2010-001145
HBF/3

En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria.