TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001205

En fecha 1º de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1822-10 de fecha 19 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NEYDA YANETH GARCÍAS VERDU, (C.I. V-10.827.188), asistida por la Abogada Laura Capechi Doubain, (INPREABOGADO Nº 32.535), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.

Dicha remisión se efectuó, en virtud que en fecha 11 de octubre de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 7 de junio de 2010 y ratificada el 17 del mismo mes y año, por la Abogada Laura Capechi Doubain, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2010, emanada del referido Juzgado, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta.

En fecha 14 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente.

En fecha 19 de enero de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación al escrito de fundamentación de la apelación, el cual venció el 26 del mismo mes y año.

En fecha 27 de enero de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 4 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Anton Bostjancic (INPREABOGADO Nº 45.129), actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte.

En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.

En fecha 6 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Claudia Mujica, (INPREABOGADO Nº 37.020), actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.

En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 24 de octubre de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 1º de julio de 2009, la ciudadana Neyda Yaneth Garcías Verdu, asistida por la Abogada Laura Capecchi Doubain, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Alegó, que mediante acto administrativo Nº 004-2009 de fecha 15 de enero de 2009, fue destituida del cargo de Agente, en el ente querellado.

Señaló, que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al llevársele de manera coercitiva a declarar ante la División de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios, sin notificación alguna de que se le había abierto una averiguación en su contra.

Adujo, que existió prescripción de la sanción y la caducidad de los lapsos que tenia la querellada, por inactividad de la misma, por cuanto no podía continuarse luego de tres (3) años de abierto el proceso sancionatorio alguno en su contra, y que en virtud de ello procede el derecho a ser reincorporada al cargo de agente que ocupaba, con el pago en retroactivo de todas las cantidades de dinero que le fueron ilegalmente retenidas, conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De igual manera, indicó que el proceso administrativo en su contra fue suspendido en junio de 2005, y que el mismo debió concluir el 17 de octubre de 2006, y que no es hasta el 13 de abril de 2009 que concluyó con su notificación de la voluntad de la Administración de destituirla.

Expresó, que la parte querellada confesó expresamente la consumación de la prescripción por cuanto señaló que la querellante al haber sido puesta en libertad no lo notificó, ello a los fines de dejar transcurrir el tiempo necesario para luego alegar la prescripción.

Señaló, que el ente querellado tiene once (11) abogados sin contar con la consultoría jurídica, los cuales están en la obligación de mantener a dicho instituto en conocimiento de las causas que se siguen contra el mismo, no solo en vía administrativa, sino también en vía penal.

Esbozó, que se encontraba en inamovilidad desde el 16 de enero de 2008, hasta el 16 de enero de 2009, y que por lo tanto el acto de destitución es nulo por cuanto fue dictado en fecha 16 de enero de 2009, debiendo esperar hasta el día 17 de enero de 2009, para dictar dicho acto. Solicitó la nulidad de la decisión del ente querellado que la dejó sin goce de sueldo y sin goce de ningún concepto laboral estipulado en la ley desde junio de 2005, hasta el mes de noviembre de 2008.

Expuso, que en caso de que no prosperare la solicitud de orden público de prescripción, se declarara la nulidad del acto administrativo de destitución, por cuanto el mismo se encuentra dentro de las causales expresas del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a los hechos que dieron inicio a la investigación.

Señaló, que la institución de reporte de criminalidad es una institución que el ente querellado ha venido utilizando indiscriminada y arbitrariamente en contra de los funcionarios policiales, para fundamentar un supuesto incumplimiento de órdenes, que es un simple folleto dirigido a la Unidad de Telemática y no a la población policial, y que además de ello no se encuentra publicado en la Gaceta Oficial Municipal.
Finalmente, pidió la suspensión de los efectos del acto recurrido, durante la tramitación de la presente querella, que sea reincorporada al cargo que ocupaba, y que el tiempo que dure la presente querella se computen los lapsos requeridos para el ascenso a las próximas jerarquías; asimismo, se le ordene al ente querellado su reingreso a la jerarquía correspondiente, con el goce del sueldo que la misma merezca; igualmente, que se ordene el pago de una indemnización administrativa, según la responsabilidad administrativa señalada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de junio de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Neyda Yaneth Garcías Verdu, asistida por la Abogada Laura Capecchi Doubain, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en los términos siguientes:

“Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la prescripción que alega la parte querellada en el procedimiento de destitución llevado en su contra, de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual aduce que las faltas de los funcionarios sancionadas con la destitución prescribirán a los ocho (8) meses, a partir en que el funcionario de mayor jerarquía tuvo conocimiento del mismo y no se hubiere solicitado la apertura de la averiguación administrativa correspondiente, y la aplicación análoga del artículo 41 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a la suspensión que se realizara en el procedimiento de destitución que se llevara en contra de la ciudadana querellante en virtud del artículo 91 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el análisis de esta situación, esta Juzgadora observa que el mencionado artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, va referido a las situaciones en donde el funcionario de mayor jerarquía de la unidad respectiva, a pesar de tener conocimientos sobre la falta o faltas cometidas por el funcionario público, no apertura las debidas averiguaciones para darle inicio al procedimiento de destitución establecido en el Capítulo III Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública; es decir, la prescripción por inoperancia de la administración pública recae, según el supuesto de hecho enmarcado por la norma supra, .en el inicio de las averiguaciones administrativas que dan curso a la apertura del procedimiento de destitución de un determinado funcionario.
Por lo tanto, mal puede utilizarse el referido articulado, en otro grado o estado del procedimiento de destitución establecido en la normativa funcionarial general, debido a que, el legislador garantizó a través de la misma, la seguridad jurídica del funcionario, al no ser incierto la oportunidad que tiene la administración pública al momento de activar las vías funcionariales para las investigaciones necesarias para la apertura del procedimiento destitutorio.
Es por ello que, del expediente administrativo se desprende en su folio uno (01) memorando Nº 0195 de fecha 15 de junio de 2005, suscrito por el Inspector Jefe Precinto Tres, en donde solicita a la Dirección de Recursos Humanos la apertura de una investigación disciplinaria a los funcionarios Detective Edgard Guaiquire y Agente Garcias Neyda, esta última accionante de la presente causa, por los hechos realizados en misma fecha, los cuales podían ser generadores de destitución de los mismos; por lo cual observa esta Juzgadora, que el mismo no se subsume al supuesto de hecho establecido por el tan mencionado artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las averiguaciones disciplinarias que dan apertura al procedimiento de destitución fueron solicitadas el mismo día en que acaecieron los hechos que motivaron tal solicitud.
Del mismo modo, es pertinente acotar que los artículos 41 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
(…)
De los citados artículos, se desprende que los mismos van dirigidos a obligar tanto al particular como a la administración pública, al cumplimiento de los lapsos previstos por la Ley Orgánica en referencia, y en consecuencia establece el legislador un tope de duración de cuatro meses (4) para tramitar las solicitudes realizadas por los administrados, teniendo la posibilidad de prorrogar dicho procedimiento por un máximo de dos (2) meses, generando como consecuencia que el procedimiento administrativo ordinario tenga una duración máxima tanto para la administración como para el pro-administrado de seis (6) meses, situación que se deriva de las garantías que revisten dicho procedimiento.
Ahora bien, cabe mencionar que este Órgano Jurisdiccional considera que, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un procedimiento ordinario para la administración pública al momento de tramitar las solicitudes de los particulares o en las situaciones en las cuales se ameriten, para que la misma pueda generar una manifestación de voluntad con las garantías constitucionales y legales que le exige el ordenamiento jurídico, todo ello de conformidad con el artículo 47 eiusdem. De ello se desprende, que la mencionada Ley Orgánica, se aplica de manera subsidiaria en los vacíos o lagunas legales que puedan ocurrir en las sustanciaciones y tramitaciones que deriven de los procedimientos administrativos especiales que establezcan otras leyes, y por lo tanto es importante resaltar el carácter de aplicación subsidiaria que tiene el procedimiento administrativo de la ley orgánica in comento, con relación a los procedimientos administrativos especiales.
Por lo tanto, es necesario considerar que el procedimiento administrativo de destitución de un funcionario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un procedimiento especial dado a las características particulares que reviste la materia funcionarial en contraposición del procedimiento ordinario que regula la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, y en virtud de ello, no es posible aplicar este último, cuando no existen lagunas en relación a determinado trámite o sustanciación del mismo.
Es por ello, que al referirse al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que:
(…)
Se desprende, que el legislador otorga una solución cautelar en la ley funcionarial, en aquellos casos en los cuales a un funcionario le haya sido dictada, por un órgano jurisdiccional competente para ello, una medida privativa de la libertad, por el cual será suspendido del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, en consecuencia de la imposibilidad que tendrá dicho funcionario de ejercer sus funciones de servidor público.
Al respecto, verifica esta Sentenciadora que corre inserto en el folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, el acto de fecha 17 de junio de 2005, signado por el entonces Director de Recursos Humanos del ente querellado, la paralización que se realizara en misma fecha del procedimiento de destitución que se llevaba en contra de la ciudadana querellante, en virtud de Oficio Nº 644-05 de fecha 17 de junio de 2005 suscrito por el Juez del Juzgado Décimo Noveno de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en donde notifica al ente querellado la orden de privación judicial preventiva de libertad Nº 029-05 de la parte actora, según riela en el folio cuarenta y cinco (45) del mencionado expediente administrativo.
En virtud de ello, este Tribunal observa que, la suspensión del procedimiento de destitución que se llevare en contra de la querellante, no se puede adjudicar a una inactividad por parte de la administración pública o de la funcionaria objeto del procedimiento, sino por una orden judicial de privación judicial preventiva de libertad que versare sobre la funcionaria, lo que conllevaba a aplicar por obligación expresa del estatuto funcionarial la suspensión del cargo sin goce de sueldo hasta por un máximo de seis meses o hasta que se consigne sentencia absolutoria si fuere el caso, concluyendo forzosamente, la improcedencia de la prescripción del procedimiento destitutorio llevado en contra de la querellante. Así se declara.
El siguiente punto sobre el cual pasa esta Juzgadora a pronunciarse, es el referido a la inamovilidad en que se encontraba para el momento en que se dictara el acto administrativo de destitución en fecha 15 de enero de 2009, desde el 16 de enero de 2008 hasta el 16 de enero de 2009.
Al respecto, cabe mencionar que el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que las notificaciones defectuosas y que no llenen los extremos legales establecidos en el artículo 73 eiusdem se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto. Se desprende de ello, que el acto administrativo que vulnere la esfera jurídica de un particular, debe la Administración notificar al mismo del acto, cumpliendo con las formalidades que reviste la ley, por lo que un acto administrativo como tal no genera ningún efecto jurídico si no ha sido notificada la persona que afecte su ámbito jurídico, esto es debido a que la notificación es un requisito formal, para que el acto administrativo tenga vida dentro del ordenamiento jurídico vigente, sin ella carece de efectos y por lo tanto no puede ser considerado como tal, porque aduce de tal requisito formal como lo es la notificación.
Es por ello, que al analizar las actas de la presente causa, se puede verificar que del folio veintisiete (27) al folio cincuenta y nueve (59) se encuentra la notificación de la Resolución contentiva del acto administrativo que destituye a la ciudadana querellante, de la cual se evidencia que la notificación del mismo se realizó en fecha 13 de abril de 2009 a las once y veinte post meridiem (11:20 p.m.), fecha en la cual el acto administrativo, formalmente es válido y materialmente empieza a surtir efectos jurídicos, es decir, es eficaz.
Por lo tanto, visto que para la fecha 13 de abril de 2009 fue notificada la parte actora del acto administrativo de destitución, y la misma no se encontraba en ese momento en período de inamovilidad y amparada por el fuero maternal que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que tal período culminó en fecha 16 de enero de 2009, es forzoso para este Tribunal declarar improcedente la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Así se declara.
Por otra parte, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre los vicios y violaciones denunciadas del acto administrativo impugnado, en ese sentido observa que la parte querellante denunció vicio de falso supuesto y violación a los principio de proporcionalidad e igualdad. De igual forma, cabe destacar que el vicio de falso supuesto ha sido definido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto
Ahora bien, es preciso analizar de manera preliminar el Manual de Procedimiento relativo a la ‘Emisión de Reporte de Criminalidad’, así como el Reporte de Criminalidad, el cual debe emitir cada funcionario policial del Instituto al momento de presentar las actuaciones policiales. Al respecto, debemos precisar que el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, es un ente descentralizado de la administración pública municipal, el cual de acuerdo al artículo 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, según su ley de creación tendrán un determinado grado de autogestión presupuestaria, administrativa y financiera, así como determinadas competencias y actividades, las cuales en virtud de su autonomía, es decir la capacidad que tienen para autoreglarse, pueden dictar actos normativos que puedan regular su actividad pública.
Es por ello, que se observa que tanto el Manual de Procedimientos relativo a la Emisión de Reporte de Criminalidad, como el Reporte de Criminalidad, se derivan de la potestad autogestionadota que tiene el propio Instituto, como naturaleza inherente a él; y es por ello que, la competencia para regular procedimientos internos de funcionamiento del Instituto, son de competencia exclusiva del ente descentralizado en virtud de las normas constitucionales y legales que lo regulan.
Del mismo modo, esta Juzgadora al analizar el procedimiento disciplinario de destitución llevado por el ente querellado, observamos en acta levantada por la Dirección de Recursos Humanos División de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios, la cual riela del folio ocho (08) y su vuelto al folio nueve (09), que en fecha 15 de junio de 2005, la ciudadana querellante compareció ‘de manera espontánea’ a las nueve post meridiem (9:00 p.m.) y se le realizaron determinadas preguntas, dentro de las cuales está la pregunta séptima que establecía ‘(…) ¿Diga Usted, qué funciones, qué pasos debe seguir un funcionario policial para realizar un procedimiento policial? (…)’ y la funcionaria contestó ‘(…) Primero notificar a la Central de Transmisiones para poner en cuenta a la misma y a los supervisores, se deja plasmado en el Reporte de Criminalidad todos los datos del procedimiento se le informa a la Central de Transmisiones el número de reporte y luego se entregan en la oficina del precinto al cual esté adscrito (…)’.
De lo anterior se desprende, que efectivamente la ciudadana querellante, tenía información del procedimiento interno que se seguía dentro del ente querellado, es decir, notificar a la Central de Transmisiones y a sus supervisores, realizar el respectivo Reporte de Criminalidad, informar del número de reporte y entregar dicho Reporte a la oficina del precinto respectiva. De tal manera, que al observar dentro del procedimiento administrativo destitutorio y lo probado por la parte en la presente causa, no se verifica que efectivamente la ciudadana querellante haya llenado los extremos adjetivos, para realizar un procedimiento policial. Es por ello, que la ciudadana querellante si incumplió con los deberes y órdenes emitidas por su superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de los incumplimiento del procedimiento establecido en el Manual de Normas y Procedimiento relativo a la ‘Emisión de Reporte de Criminalidad’, así como la omisión de la realización del Reporte de Criminalidad determinado. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la falta de probidad este Tribunal considera necesario hacer las siguientes acotaciones. La probidad de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española significa ‘honradez, rectitud de ánimo, integridad en el obrar’, y según Manuel Rojas Pérez ‘la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta. Implica cumplir de manera eficiente en las actividades asignadas. La probidad va más allá de un delito, sino que toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad, la buena fe’.
Del mismo modo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha sentado jurisprudencia en cuanto a la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando establece:
(…)
Ahora bien, en la presente causa este Órgano Jurisdiccional observa que la calificación de destitución por falta de probidad de la funcionaria Neyda Y. Garcías Verdú, no esta (sic) dirigida al acatamiento de una supuesta orden, en violatoria de un procedimiento jerarquizado previamente establecido; sino en el accionar global de la querellante, al no solamente no acatar la estructura adjetiva de la Institución en cuanto al Manual de Procedimientos relativo a la Emisión de Reporte de Criminalidad, así como la emisión de un Reporte de Criminalidad dentro del procedimiento policial respectivo, sino el actuar durante la eventualidad, en donde no mostró de acuerdo a sus declaraciones que se desprenden del expediente administrativo, una conducta que haya sido acorde a las funciones que se derivan de su cargo como Agente policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, los cuales hacen que se concluya que las acciones que efectuó la querellante el día 14 de junio de 2005, carecieron de rectitud, justicia, honradez e integridad.
Por lo tanto, es imperioso para este Tribunal desestimar el argumento de la parte actora en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho en virtud de la existencia de los hechos antes mencionados y su correlación con los supuestos de hecho contemplados en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la ya mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Del mismo modo, en virtud de lo mencionado ut supra, este Órgano Jurisdiccional le es forzoso declarar la improcedencia de la solicitud de la parte querellante de la reincorporación y pago indemnizatorio por parte del ente querellado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana NEYDA GARCÍAS VERDU, (…) asistida por la abogado Laura Capecchi Doubain, (…) contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL DE CHACAO, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 004-2009, de fecha 15 de enero de 2009, emanada del Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.
2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia se declara;
2.1.- IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 004-2009, de fecha 15 de enero de 2009, emanada del Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, a través del cual la querellante fue destituida del cargo de Agente policial adscrita al Precinto Tres, manteniendo plenamente y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo ya mencionado.
2.2- IMPROCEDENTE la solicitud de reincorporación de la querellante al cargo de Agente policial adscrita al Precinto Tres.
2.3.- IMPROCEDENTE el pago indemnizatorio solicitado por la querellante …” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 14 de diciembre de 2010, la Abogada Laura Capechi Doubain, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Esbozó, que el Juzgado A quo valoró una prueba que fue impugnada por ellos como lo es el Manual de Normas y Procedimientos dirigido a Telemática, que “...entró A CONOCER DE UN INSTRUMENTO NO PERTENECIENTE A LA LITIS EN VIRTUD DE LA IMPUGNACION, no es menos cierto QUE EXISTE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, Y LA PUBLICIDAD DE LAS ORDENES QUE CONLLEVEN SI SON INCUMPLIDAS, LA DESTITUCION DEL FUNCIONARIO” (Mayúsculas del original).

Que, “EL MANUAL QUE FUE USADO DURANTE ELPROCEDIMIENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA, FUE CREADO UNICA Y EXCLUSIVAMENTE PARA LAS DEPENDENCIAS DE ADMINISTRACION (sic) Y TELEMATICA (sic), Y DE LA REUNBION (sic) DE DIRECTIVA DONDE EL EX DIRECTOR DIAZ (sic) PARUTA TOMA LA DECISION (sic) DE QUE SE CREASE, NUNCA SE SEÑALO (sic) QUE ERA VINCULANTE AL CONTINGENTE POLICIAL” (Mayúsculas del original).

Enfatizó, que “SE VALORO (sic) UNA PRUEBA IMPUGNADA, incurre la juez en un vicio ya que, de no haberse valorado o de haber valorado los alegatos del libelo, los cuales NO MENCIONO (sic) PARA NADA EN SU SENTENCIA, la misma incurre en un error de juzgamiento, capaz de anular un fallo al no darse la causal imputada” (Mayúsculas del original).

Asimismo, denunció que con relación a la prescripción en la fase administrativa, que el Juzgado A quo indicó “…erróneamente que la suspensión no era imputable a la ADMINISTRACIÓN, sino que era imputable a una orden judicial, lo cual en parte es cierto pero, no es menos cierto que la administración debía mantener el proceso vivo mediante autos cada ocho meses (8) a los fines de interrumpir la misma, tal y como señala la ley, ello para que en la definitiva se pudiera reactivar la causa tal y como lo hicieron después de tres (3) años, ya que la acción era de la administración y debía haber obrado como un buen padre de familia. (…) Visto pus, que no se desprende de autos que la Administración hubiese ejercido ningún acto para preservar vivo el derecho a sancionar, es por lo que solicitamos sea decretado con Lugar (sic) la presente Apelación” (Mayúsculas del original).

Indicó, que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia, ello en razón de que “LA QUERELLADA RETUVO INJUSTA E ILEGALMENTE CASI TRES (3) AÑOS DE SUELDO, una vez pasados los seis (6) meses que tenía para suspender el sueldo, y que NADA FUE DESVIRTUADO POR LA QUERELLADA, ni fue probado lo contrario, DEBIA LA JUEZ PRONUNCIARSE Y NO LO HIZO CON LO CUAL LA SENTENCIA NO ES EL REFLEJO DE TODO LO ALEGADO Y PROBADO, correspondiendo a esta digna Instancia ORDENAR EL PAGO DE LAS CANTIDADES RETENIDAS , Y ORDENANDO ADEMAS EL PAGO DE INTERESES SOBRE TALES CONCEPTOS LABORALES YA QUE SE RETUVO ILEGALMENTE” (Mayúsculas del original).

Que, el Juzgador “RECONOCE QUE LA MEDIDA TIENE UN LAPSO NO MAYOR A SEIS MESES, PERO NO ORDENA EL PAGO RECLAMADO DE TODAS LAS CANTIDADES NO PAGADA DESPUES DEL LAPSO DE LEY, Y QUE RECLAMAMOS EN EL LIBELO, con lo cual al silenciarse sobre tal pedimento la sentencia NO ES UN REFLEJO DE TODO LO ALEGADO Y PROBADO EN AUTOS, Y EN CONSECUENCIA SOBRE ESTE PARTICULAR SOLICITAMOS PRONUNCIAMIENTO EXPRESO, violando así el articulo (sic) 12 del código de procedimiento civil, y así debe ser declarado, ordenando igual al querellado PAGAR TODAS LAS CANTIDADES RETENIDAS…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Finalmente, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación, le sea ordenado el pago del remanente de las prestaciones que se le adeudan por los años 2006 al 2008, con el cálculo de igual manera de los intereses percibidos por las mismas, con pago igualmente de las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, las cuales fueron igualmente retenidos, al igual que todo incremento o ajuste que se hubiese realizado en el salario ilegalmente retenidos, así como la reincorporación al cargo que tenía o a uno de mayor o igual jerarquía.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación ejercido, esta Corte estima pertinente realizar una recapitulación fáctica de la presente causa en los términos siguientes:

Se observa que el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, vino constituido por el acto administrativo Nº 004-2009 de fecha 15 de enero de 2009, dictado por el Instituto Autónomo Policía Municipal del Chacao, que acordó resolver la destitución de la hoy querellante, quien detentaba el cargo de Agente en dicho Instituto.

El Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2010, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Neyda Yaneth Garcías Verdu, asistida por la Abogada Laura Capecchi Doubain, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal del Chacao, en virtud de que “…la calificación de destitución por falta de probidad de la funcionaria Neyda Y. Garcías Verdú, no esta (sic) dirigida al acatamiento de una supuesta orden, en violatoria de un procedimiento jerarquizado previamente establecido; sino en el accionar global de la querellante, al no solamente no acatar la estructura adjetiva de la Institución en cuanto al Manual de Procedimientos relativo a la Emisión de Reporte de Criminalidad, así como la emisión de un Reporte de Criminalidad dentro del procedimiento policial respectivo, sino el actuar durante la eventualidad, en donde no mostró de acuerdo a sus declaraciones que se desprenden del expediente administrativo, una conducta que haya sido acorde a las funciones que se derivan de su cargo como Agente policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, los cuales hacen que se concluya que las acciones que efectuó la querellante el día 14 de junio de 2005, carecieron de rectitud, justicia, honradez e integridad”.

Ahora bien, observa esta Corte de los dichos de la recurrente que la misma indica primeramente, que el Iudex A quo incurre en violación al artículo 49 de la Constitución Nacional por cuanto valora una prueba impugnada, siendo traída sin control de la parte y hecha a sus espaldas; asimismo, bajo el mismo supuesto, expresa que la sentencia apelada está viciada por error de juzgamiento ya que, no valoró todos los alegatos del libelo, sino que entró a conocer un instrumento que no pertenece a la litis; que el instrumento impugnado, esto es, el manual de normas y procedimientos dirigido a telemática, fue hecha con la finalidad de ser presentada en juicio.

Planteado ello, estima pertinente este Sentenciador indicar primeramente lo que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual indica el apelante fue vulnerada por la sentencia recurrida, siendo la misma del tenor siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medio adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…”

Conforme al artículo precedente, aprecia esta Corte que el debido proceso es un derecho que no debe ser violado, por cuanto toda persona tiene derecho a la defensa, a ser notificado, y poder tener control sobre la causa, y por lo cual se le acusa, asimismo, señala la nulidad de las pruebas que durante los procesos judiciales y administrativos, cuando las mismas vulneren el debido proceso, por cuanto la parte no tenga control ni conocimiento de las mismas.

Ello así, denunció el apelante que supuestamente el Juzgado a quo valoró una prueba impugnada, y que por tanto, a su decir, no pertenecía a la litis; en virtud de ello, es preciso indicar que riela desde el folio ciento cuarenta y tres (143) al ciento cincuenta y ocho (158) de la primera pieza del expediente judicial “Manual de Normas y Procedimientos, dirección de Telemática”, el cual fue traído a los autos por la Representación Judicial de la parte recurrida adjunto a su escrito de contestación.

Aunado a ello, riela del folio doscientos veintiséis (226) al doscientos veintinueve (229) de la primera pieza del expediente judicial, escrito de promoción de pruebas de la parte recurrente, en el cual se solicita la impugnación del “Manual de Normas y Procedimientos, dirección de Telemática”, cursante del folio ciento cuarenta y tres (143) al ciento cincuenta y ocho (158) de la primera pieza del expediente judicial.

Igualmente, riela al folio doscientos treinta y ocho (238) de la primera pieza del expediente judicial, auto dictado en fecha 26 de noviembre de 2009 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró “…visto que la parte querellante impugnó los documentos correspondientes al Manual de Normas y Procedimientos dirigidos a Telemática, versión 1.0, de enero de 2007, DTL MNP GEN, fuera de lapso establecido por Ley, este Tribunal se ve en la obligación declarar inadmisible por extemporánea la solicitud formulada por la parte actora…” (Negrillas del original).

Indicado lo anterior, estima esta Corte que la prueba sometida a discusión por el apelante, no fue declarada inadmisible, ya que la solicitud realizada por ella, fue extemporánea, teniéndose entonces la aludida prueba con plena validez en el caso de autos, evidenciándose entonces la correcta actuación del Juzgado A quo al considerar la valoración de la misma en su motivación, por cuanto tenía plena validez dicho instrumento de ser considerado en el merito del fondo del asunto; por lo que, no puede juzgar el apelante que por el hecho de solicitar la impugnación de una documental, ya la misma, deja de formar parte de la litis, y no tiene validez en el transcurso de la causa; por cuanto, para que ello suceda existe una procedimiento establecido, lo cual ocurrió en el caso de autos, y donde sí existió pronunciamiento por el Juzgador con relación a ello; en consecuencia, se desecha tal pedimento ya que no existe vulneración alguna a ningún derecho constitucional, ni un error de juzgamiento por parte del sentenciador. Así se decide.

Seguidamente, denunció que el juez incurrió en un error de juzgamiento al señalar que la suspensión del procedimiento administrativo no era imputable a la Administración, sino que era imputable a la orden judicial, que en cierta parte era cierto, pero que a su entender la Administración debía mantener el proceso vivo mediante autos durante ocho (8) meses.

Conforme al alegato previo, observa este Sentenciador que la prescripción a la que hace alusión el apelante se encuentra prevista en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativo”

En el artículo parcialmente transcrito se establece que las faltas a los funcionarios públicos, prescribirán a los ocho (8) meses contados a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía tenga conocimiento de la falta y no realizara la solicitud de apertura de la averiguación administrativa.

Aunando a ello, es pertinente indicar que el numeral 1º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “El funcionario o funcionaria publico de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar”.

Asimismo, en atención a los preceptos jurídicos previamente señalados, observa esta Corte que riela al folio uno (1) de la primera pieza del expediente administrativo la solicitud que realizara el Jefe de la Unidad el Inspector Jefe Precinto Tres Felix Mendoza, bajo el memorando Nº 195 de fecha 15 de junio de 2005, en la cual se indica lo siguiente:

“Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar en mi condición de Jefe de esta unidad la apertura de una averiguación disciplinaria de una averiguación disciplinaria en virtud de los hechos, relacionados con una entrevista realizada por parte de la Dirección de Investigaciones, con los funcionarios Detective Edward Guaiquire y Agente Garcias Neyda, y en la que los mismos presuntamente le manifestaron que en el turno de guardia del día 14-06-2005 (sic) al 15-06-2005 (sic), aproximadamente a las 10:30 horas de la noche habían tenido un accidente en el cual un ciudadano resultó lesionado y que por los nervios optaron por dejarlo abandonado en las riveras del Río Guaire, a la altura de Chuao. Sin que mi persona fuera notificada de tales hechos y no se realizara el respectivo reporte de criminalidad”.

Visto así, estima este Órgano Jurisdiccional que conforme a la normativa prevista en materia funcionarial, se declararía la prescripción de la falta luego de que se encontrara notificado el Jefe de unidad al cual se encuentra adscrito el funcionario, y transcurriera un lapso de ocho (8) meses, sin que éste realizara la solicitud de la apertura de la averiguación administrativa; ahora bien, de la revisión de las actas procesales, se observa que en fecha 15 de junio de 2005, el Jefe de la unidad al cual se encontraba adscrita la ciudadana Neyda Yaneth Garcías Verdu, realizó la solicitud de la apertura de la averiguación disciplinaria de la aludida ciudadana, sobre las faltas que le fueron imputadas en razón a los hechos acaecidos durante su período de guardia correspondiente al día 14 de junio de 2005; suscribiendo así, el Director de Recursos Humanos acta de apertura del procedimiento disciplinario en fecha 15 de junio de 2005, cual riela al folio cinco (5) de la primera pieza del expediente administrativo. Así de declara.

Conforme a lo expuesto previamente, no estima este Órgano Jurisdiccional que la falta se encontrara prescrita, por cuanto de la misma interpretación de la norma, claramente se puede apreciar que no transcurrió el período de ocho (8) meses al que alude la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que, la solicitud de apertura de la averiguación administrativa fue realizada el mismo día en que fueses notificado el superior jerarca de la funcionaria, esto es, el 15 de junio de 2005, siendo ésta misma fecha abierta la averiguación administrativa por la Oficina de Recursos Humanos, e incluso, suscribiendo en esa misma fecha, acta de testimonio de la ciudadana Neyda Yaneth Garcías Verdu, sobre los hechos ocurridos el día 14 de junio de 2005; en consecuencia, no estima esta Corte que en el caso de autos haya prescrito la falta por inactividad, por lo que se desecha el alegato de la supuesta prescripción de la falta. Así se decide.

Seguidamente, alegó también el apelante que el Juzgado a quo incurrió en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que la misma reconoce que la medida tiene un lapso no mayor a seis meses, más no ordena el pago de las cantidades dinerarios no pagadas y solicitadas por ellos en el libelo de la demanda.

Ello así, verifica esta Corte que riela al folio cuarenta y cuatro (44) de la primera pieza del expediente administrativo, acta dictada en fecha 17 de junio de 2005, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, mediante la cual se declara la paralización del procedimiento de destitución que se llevaba en contra de la ciudadana Neyda Yaneth Garcías Verdu, en atención al Oficio Nº 644-05 de fecha 17 de junio de 2005, emanado por el Juzgado Décimo Noveno de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde notifica al Instituto recurrido sobre la orden de privación judicial preventiva de libertad Nº 029-05 de la recurrente, constante al folio cuarenta y cinco (45) del mencionado expediente administrativo.

Estima esta Instancia que, en el caso de autos, la suspensión del procedimiento de destitución que se llevó en contra de la querellante, no podía ser adjudicada a una inactividad de la Administración, sino a una orden judicial de privación preventiva de libertad sobre la recurrente, lo que conllevaba a aplicar por obligación expresa del estatuto funcionarial la suspensión del cargo sin goce de sueldo hasta por un máximo de seis meses o hasta que se consignare sentencia absolutoria si fuere el caso; ya que, al estar privada de libertad la recurrente, la misma no está en prestación efectiva del servicio y por lo tanto, el Instituto recurrido no tiene obligación de pagar el salario; aunado al hecho que la suspensión del procedimiento disciplinario de destitución, fue en razón a la orden judicial de privativa de libertad; procedimiento que quedó supeditado a la finalización de dicha orden judicial, para así darle cabida al procedimiento administrativo disciplinario, y no vulnerar el debido proceso; en consecuencia, se desecha el alegato aludido por el apelante con relación a la suspensión del goce de cargo y sueldo de la recurrente. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedente, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de junio de 2010 y ratificada el 17 del mismo mes y año, por la Abogada Laura Capechi Doubain, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Neyda Yaneth Garcías Verdu, contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por interpuesto 7 de junio de 2010 y ratificada el 17 del mismo mes y año, por la Abogada Laura Capechi Doubain, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 16 de junio de 2010, emanada del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NEYDA YANETH GARCÍAS VERDU, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.-CONFIRMA el fallo dictado en fecha 16 de junio de 2010, emanada del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2010-001205

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,