TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000706
En fecha 22 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 15-0709 de fecha 15 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ANDRÉS SANTODOMINGO SOSA, (cédula de identidad Nº 10.484.934), debidamente asistido por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva (INPREABOGADO Nº 93.236), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 15 de junio de 2015 que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2015, por la parte querellada, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 28 de mayo de 2015, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de junio de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 29 de julio de 2015, esta Corte ordenó practicar por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurrido para la fundamentación de la apelación. En esa misma oportunidad, se dejó constancia “…que desde el día primero (1º) de julio de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de julio de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (01) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 02 de julio de dos mil quince (2015)…”.
En fecha 29 de julio de 2015, la Representación Judicial de la parte querellante consignó escrito mediante el cual anexa copia simple de carta poder, en esta misma fecha dejó constancia de que no se observa la incorporación de nuevos documentos en el presente expediente.
En fecha 4 de agosto de 2015, la Representación Judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declare firme la sentencia dictada por el Tribunal de origen, se libren las notificaciones correspondientes y se declare la ejecución de la misma.
En fecha 12 de agosto de 2015, se recibió de la ciudadana María Elena Centeno Guzmán en su carácter de Juez Vicepresidenta de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual se inhibió formalmente de la presente causa. En esta misma fecha, se ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar la incidencia de inhibición.
En fecha 16 de marzo de 2016, se acordó convocar al ciudadano Eugenio José Herrera Palencia, en su carácter de Primer Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de constituir la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental.
En fecha 29 de marzo de 2016 el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación Nº 2016-0485 dirigida al ciudadano Eugenio José Herrera Palencia, Primer Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 31 de marzo de 2016, se recibió comunicación del Juez Eugenio José Herrera Palencia, mediante la cual manifiesta su voluntad de integrar la prenombrada Corte.
En fechas 6 de abril, 28 de junio, 13 de julio, 4 de agosto, 13 de octubre de 2016, y 31 de enero de 2017 la Representación Judicial de la parte querellante consignó diligencias mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2017, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento con lo ordenado.
En fecha 4 de abril de 2017, se recibió el presente expediente, se dio cuenta a ésta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 16 de mayo de 2017, la Representación Judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de julio de 2017, fue reconstituida ésta Corte quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Por medio de auto de fecha 11 de julio de 2017, se dejó constancia del decaimiento del objeto de la inhibición planteada por la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, visto que la Corte Primera de Contencioso Administrativo se encuentra conformada por una Junta Directiva distinta, en virtud de lo cual se ordenó pasar el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
En fecha 18 de julio de 2017, se recibió de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental B, el presente expediente, en esta misma fecha ésta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que ésta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 2 de agosto de 2017, la Representación Judicial de la parte querellante consignó diligencia, mediante la cual solicitó que el expediente sea enviado a su juez natural.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de diciembre de 2014, el ciudadano Carlos Andrés Santodomingo Sosa, debidamente asistido por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, con base en lo siguiente:

Manifestó, que el 18 de julio de 2014 fue notificado de la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, relacionado con el presunto extravío de un arma de fuego tipo pistola, perteneciente al Instituto querellado.

Indicó, que el 4 de septiembre de 2014, mediante notificación sin número de fecha 29 de agosto de 2014, suscrita por el Director Encargado de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto querellado, fue notificado de la Resolución Nro. 080/2014 de fecha 29 de agosto de 2014, suscrita por el Director Presidente del referido Instituto Policial en la cual se le impuso la sanción de destitución del cargo que ocupaba dentro del organismo.

Arguyó, que la Administración violó su derecho a la defensa, al manejo y acceso a los elementos probatorios del procedimiento administrativo, consagrado constitucionalmente en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Constitución, ya que después de la apertura del procedimiento y estando en la fase de instrucción del mismo se procedió a su decir a la obtención unilateral de testimonios sin informarle de dicha actuación y sin permitirle estar presente en tal entrevista a los fines de preguntar, repreguntar y/o refutar sobre los hechos expuestos por la entrevistada y desmentir algunos aspectos contenidos en la declaración.

Señaló, que en sede administrativa promovió pruebas las cuales demostraron que sufrió un accidente de tránsito el día 8 de diciembre de 2013 entre las 10:00 p.m. y 10:30 p.m., en la autopista Caracas – Guarenas, en el cual perdió el conocimiento y varios organismos de seguridad del Estado participaron en dicho incidente.

Adujo, que la Administración sólo se limitó a recibir su escrito probatorio y los anexos del mismo y no procedió a indagar mayor cantidad de información relativa al proceso en aras de obtener la verdad, violando así el principio de exhaustividad establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, señaló que ninguna de las dependencias del organismo valoró los elementos probatorios aportados por él, incurriendo por ende en silencio de pruebas.

Manifestó, que quedó demostrado que se encontraba en una actividad personal; que el accidente que sufrió fue un hecho fortuito, no determinándose que actuó en forma dolosa o intencional o que haya efectuado una conducta negligente, imprudente con impericia o inobservancia, así tampoco se demostró que estuviera bajo el influjo de sustancias alcohólicas o cualquier sustancia que afecte el sistema nervioso central.

Alegó, que para que la causal establecida en el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se configure se requiere la existencia de tres elementos, los cuales son: 1) el perjuicio material sobre un bien de la República; 2) que sea grave y; 3) la intencionalidad o negligencia manifiesta y en ese sentido, la Administración solamente mencionó que la conducta presumiblemente atribuible se subsumen en dicha causal pero no especifica ni motiva suficientemente el por qué de tal criterio.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el requerimiento de nulidad del acto administrativo recurrido, así como su reincorporación al cargo del cual fue destituido y el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones y aumentos que el mismo haya experimentado durante dicho período.

-II-
FALLO APELADO

En fecha 28 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente:

“(…) PUNTO PREVIO
DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
La representación de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda alegó como punto previo la caducidad de la acción en virtud que la notificación de destitución es de fecha 29 de agosto de 2014, y la acción fue interpuesta el 2 de diciembre del mismo año, y siendo que el lapso para interponer el recurso es de tres meses, el mismo vencía el 29 de noviembre de 2014, por lo que la acción fue interpuesta vencido el referido lapso.
En este sentido debe precisarse que si bien la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda no es la parte querellada en la presente causa, este Juzgado ordenó y practicó la notificación de la admisión de la presente querella, de la referida Alcaldía y del Síndico Procurador.
…Omissis…
En ese sentido debe indicarse, que en el presente caso la querella versa sobre el acto administrativo de destitución Nro. 080/2014 de fecha 29 de agosto de 2014, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, notificada en fecha 04 de septiembre de 2014, según se evidencia a los folios once (11) y doce (12) del expediente judicial. Así las cosas, debe precisarse que el acto administrativo no se encuentra supeditado a otro acto administrativo para que surta efectos, sino que el mismo reviste eficacia a partir del momento que es notificado. En este sentido, mediante sentencia de fecha 27/10/2011 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido y ratificado el criterio jurisprudencial sentada por el Máximo Tribunal, en los siguientes términos:
…Omissis…
Del criterio parcialmente transcrito, se tiene que el acto administrativo de remoción por ser un acto de efectos particulares comienza a surtir efectos desde la fecha de su efectiva notificación, y por consiguiente, es a partir de dicha fecha que debe computarse la caducidad de la acción contra el referido acto administrativo, por lo tanto debe este Juzgado tomar como fecha para el cómputo del lapso de caducidad de la acción, la fecha de la efectiva notificación del acto de destitución, es decir desde el 04 de septiembre de 2014, tal y como consta a los folios once (11) y doce (12) del expediente judicial; por lo que hasta el 02 de diciembre de 2014 (fecha de interposición de la querella), no había trascurrido el lapso de tres (3) meses a que hace referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el mismo fenecía el día 04 de diciembre de 2014, siendo que la interposición de dicha reclamación se encuentra dentro del lapso establecido legalmente para ello; razón por la cual se declara improcedente el alegato de caducidad esgrimido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda. Y así se decide.-

DEL FONDO DEL ASUNTO
1.- De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Alegó el querellante que la Administración violó su derecho a la defensa, al manejo y acceso a los elementos probatorios del procedimiento disciplinario, consagrado constitucionalmente en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Constitución, ya que después de la apertura del procedimiento y estando en la fase de instrucción del mismo se procedió a la obtención unilateral de testimonios sin informarle de dicha actuación y sin permitirle estar presente en tal entrevista a los fines de preguntar, repreguntar y/o refutar sobre los hechos expuestos por la entrevistada y desmentir algunos aspectos contenidos en la declaración.
En éste sentido, éste Juzgado observa:
En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los
procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:
…Omissis…

Por cuanto la parte querellante realizó la denuncia correspondiente a la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, debe éste Juzgado analizar la sustanciación del procedimiento disciplinario a los fines de constatar el cumplimiento o no por parte del ente querellado de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose lo siguiente:
• Riela al folio ciento once (111) del expediente judicial auto de fecha 18 de diciembre de 2013, dictado por la Jefa de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual se acordó la apertura de la averiguación administrativa con ocasión de la pérdida del arma de reglamento del Oficial Santodomingo Carlos.
• Riela al folio ciento cuarenta y ocho (148) del expediente judicial acta de entrevista al hoy querellante, de fecha 03 de junio de 2014, en la cual informó sobre los hechos que se investigan por el hurto del arma en fecha 18/12/2013.
• Riela al folio ciento cincuenta y tres (153) del expediente judicial acta disciplinaria de fecha 18 de julio de 2014, mediante la cual se dejó constancia que en esa misma fecha se presentó el funcionario Santodomingo Sosa, previa citación telefónica, y estando en presencia del Supervisor Agregado Linares Pedro y la ciudadana Milagros Rodríguez, se procedió a la leer el acta de notificación de inicio del proceso, negándose el funcionario investigado a recibir la notificación, por lo que se anexó la copia de la notificación y al acta de determinación de cargos cursantes a los folios 154 al 156 del expediente judicial.
• Riela a los folios ciento cincuenta y ocho (158) y ciento cincuenta y nueve (159) acta de formulación de cargos de fecha 28 de julio de 2014 suscrita por la Jefa de la Oficina de Control de Actuación Policial.
• Riela al folio ciento sesenta (160) del expediente judicial auto de fecha 28 de julio de 2014 siendo las 5:00 p.m., dictado por el funcionario instructor mediante el cual se deja constancia que concluido el acto de determinación de cargos, inicia el lapso de 5 días hábiles a los fines que el funcionario investigado consigne su escrito de descargo.
• Riela al folio ciento sesenta y dos (162) del expediente judicial auto de fecha 4 de agosto de 2014, dictado por el funcionario instructor mediante el cual deja constancia que concluido como fue el acto de descargo, se abre el lapso de 5 días hábiles para que el funcionario promueva y evacue las pruebas que considere convenientes a su defensa.
• Riela al folio ciento sesenta y tres (163) del expediente judicial solicitud de fecha 06 de agosto de 2014 presentada por el funcionario investigado a la Jefa de la Oficina de Control de Actuación Policía, mediante la cual requiere copias simples del expediente disciplinario.
• Riela al folio ciento sesenta y cinco (165) del expediente judicial constancia de entrega de las copias requeridas por el funcionario investigado, debidamente firmada por el funcionario investigado.
• Riela a los folios ciento sesenta y siete (167) al ciento noventa (190) escrito de descargo presentado por el hoy querellante en fecha 11 de agosto de 2014.
• Riela a los folios ciento noventa y dos (192) al doscientos diecisiete (217) escrito de promoción de pruebas presentado por el hoy querellante en fecha 11 de agosto de 2014.
• Riela al folio doscientos veinte (220) memorando Nro. 173/14 de fecha 11 de agosto de 2014, mediante el cual el Jefe de Operaciones de la Oficina de Control de Actuación Policial solicita a la Directora de Operaciones ubicar y hacer comparecer a los funcionarios policiales que integraban la comisión policial del Instituto querellado que estuvo presente el día 8/12/2013 entre las 10:00 p.m. y 10:30 p.m. en el sector el Cercado, en la autopista Guarenas, Guatire, lugar del accidente automovilístico que sufrió el querellante.
• Riela al folio doscientos veintiuno (221) auto de fecha 11 de agosto de 2014, mediante el cual se procede a remitir el expediente administrativo.
• Riela al folio doscientos veintidós (222) memorando 181 de fecha 12 de agosto de 2014, a través del cual la Coordinación de la Oficina de Control de Actuación Policial remite a la Consultoría Jurídica del Instituto Policial, el expediente disciplinario a los fines que emita la respectiva recomendación jurídica.
• Riela al folio doscientos veintitrés (223) memorando sin número, de fecha 19 de agosto de 2014, mediante el cual el Coordinador de la Consultoría Jurídica remite al Director General del Instituto Policial querellado el expediente disciplinario así como el Proyecto de recomendación el cursa a los folios doscientos veinticuatro (224) al doscientos veinticinco (225).
• Riela al folio doscientos veintiséis (226) oficio Nro. 218/2014 de fecha 22 de agosto de 2014, mediante el cual el Director Comisionado del Instituto Policial querellado, remite al Consejo Disciplinario del Instituto querellado expediente disciplinario, a los fines que aprueben o nieguen el proyecto de recomendación emanado de la Consultoría Jurídica.
• Riela a los folios doscientos treinta (230) al doscientos treinta y uno (231) acta de sesión del Consejo Disciplinario del Instituto querellado de fecha 27 de agosto de 2014, en la cual recomiendan la destitución del Oficial Santodomingo Sosa Carlos Andrés.
• Riela al folio doscientos treinta y dos (232) comunicación de fecha 27 de agosto de 2014, mediante la cual el Consejo Disciplinario remite al Director General del Instituto Policial querellado a los fines que apruebe o niegue el proyecto de recomendación.
• Riela a los folios doscientos treinta y ocho (238) al doscientos cuarenta y uno (241) comunicación de fecha 29 de agosto de 2014, mediante la cual se notifica al ciudadano Carlos Andrés Santodomingo Sosa de la Resolución Nro. 080/2014 de fecha 29 de agosto de 2014, a través de la que se le destituyó del cargo de oficial que ocupaba en el Instituto

Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
A estos efectos, es importante señalar que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que el procedimiento aplicable a los casos donde se considere la medida de destitución de un funcionario policial, es el previsto en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el artículo 89, el cual especifica que la Oficina de Recursos Humanos (Oficina de Control de Actuación Policial en los casos de funcionarios policiales) es el órgano encargado de instruir el expediente y determinar los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria investigado, y que una vez cumplido este procedimiento es cuando la Oficina de Control de Actuación Policial deberá notificar al interesado para que a partir de ese momento tenga acceso al expediente y pueda ejercer libremente su derecho constitucional a la defensa. Es decir, las actuaciones de la administración previas a la notificación del interesado, se consideran actuaciones preliminares o preparatorias de indagación sobre los hechos que presuntamente podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria del funcionario investigado, tratándose de actuaciones unilaterales de la administración que todavía no son por lo general del conocimiento del funcionario policial investigado. Es así, que de estas actuaciones previas, de ser el caso, emana el inicio del procedimiento sancionatorio correspondiente y nace la obligación para el órgano instructor de notificar al funcionario investigado.
En este orden de ideas la Administración tiene la obligación de notificar una vez haya realizado las averiguaciones preliminares de las cuales resulte que haya suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometieran la responsabilidad de algún funcionario.
Así las cosas, y de las documentales anteriormente referidas se constata que la Administración en cumplimiento a su obligación de notificar al querellante una vez culminadas las averiguaciones preliminares, procedió a llamar al funcionario investigado a los fines que este se diera por notificado y una vez estando presente el funcionario en la sede del Instituto querellado y ante la presencia de dos funcionarios policiales más, el mismo se negó a darse por notificado, levantando la Administración acta en la cual dejó constancia de lo ocurrido, lo que a criterio de esta Juzgadora constituye una falta de ética y de obstrucción a la justicia por parte de quien siendo un funcionario policial debe actuar apegado a la Ley y conforme a los principios éticos y morales que implican el ejercicio de un cargo como lo es el de resguardo y seguridad de la sociedad, razón por la cual la Administración en virtud de dicha negativa del funcionario de la cual dejó constancia dio por notificado al hoy querellante y procedió a realizar las demás fases del procedimiento administrativo de destitución.
De ésta manera, éste Tribunal observa que la Administración realizó la formulación de cargos de manera temporánea y dejó transcurrir la integridad de los lapsos a los fines que la parte investigada consignara su escrito de descargo y probatorio, observándose que la parte querellante consignó su escrito de descargo de manera extemporánea; sin embargo, el mismo fue aceptado por la Administración, asimismo se constata que el funcionario investigado consignó su escrito probatorio el último día del lapso para la promoción y evacuación de pruebas ( es
decir dentro del lapso), procediendo posteriormente la Consultoría Jurídica a realizar el proyecto de recomendación sobre el caso, el cual fue debidamente remitido al consejo disciplinario quien emitió su recomendación, la cual fue adoptada por el Director del Instituto Policial querellado mediante el acto administrativo que hoy aquí se impugna.
Ahora bien, debe precisar esta Juzgadora que el 11 de agosto de 2014, era último día de los cinco (05) del lapso de promoción y evacuación de pruebas, consignando el hoy querellante en dicha fecha su escrito probatorio en el cual promovió testimoniales. Así las cosas, vista la prueba testimonial promovida el organismo querellado en la misma fecha remitió a la jefa de operaciones de dicha Institución un memorando (folio 220 del expediente judicial) mediante el cual solicitó se ubicara y se hiciera comparecer a los funcionarios policiales que integraban la comisión policial del Instituto querellado que estuvo presente el día 8/12/2013 entre las 10:00 p.m. y 10:30 p.m. en el sector el Cercado, en la autopista Guarenas, Guatire.
Asimismo se evidencia que en la misma fecha, a saber, 11 de agosto de 2014, se procedió simultáneamente a remitir el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica a los fines que emitiera su respectiva recomendación jurídica del caso.
De lo anterior se desprende, que el Instituto querellado se limitó a librar un memorando a los fines de la evacuación de las testimoniales promovidas por el funcionario investigado, sin esperar que las mismas fueran debidamente evacuadas, el mismo día procedió a remitir el expediente disciplinario para la realización del proyecto de recomendación, es decir, que la Administración con el sólo fin de aparentar la evacuación de dicha prueba libró dicho memorando y no esperó siquiera un día para la respuesta de la Jefa de Operaciones del Instituto querellado y así garantizar que efectivamente las pruebas promovidas por el funcionario fueran evacuadas y posteriormente valoradas, pues si bien el 11 de agosto día en el que el hoy funcionario consignó su escrito probatorio era último día del lapso de promoción y evacuación de pruebas, no es menos cierto que en dicho caso y más cuando se trata de procedimientos en sede administrativa en el cual se permite la flexibilización de los lapsos, la Administración debía habilitar el tiempo necesario para recabar los elementos probatorios que sirvan para esclarecer el hecho que se investiga y más aun cuando se trata de una prueba promovida por el funcionario investigado que constituye una prueba determinante para su defensa y para resolver la controversia, por lo que de no permitir la evacuación de la misma se estaría vulnerando su derecho a la defensa.
Respecto de la flexibilización de los lapsos probatorios es sede administrativa, esta Juzgadora considera necesario traer a colación sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2011, Expediente Nro. AP42-R-2010-000319, en la cual se expone:
…Omissis…
Así las cosas, de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que si bien en las leyes correspondientes se disponen lapsos a los fines del desarrollo de los procedimientos llevados a cabo en sede administrativa, los mismos no son de exigibilidad obligatoria a los fines de considerar la legalidad del procedimiento realizado, toda vez que la naturaleza de los procedimientos administrativos requiere que se flexibilicen las formalidades que configuren un obstáculo a la búsqueda de la verdad y del esclarecimiento de los hechos, tal como el caso de los lapsos procesales que si bien están destinados a organizar la actividad administrativa, tampoco deben constituir un límite a que tanto la Administración como el Administrado presenten en dicho procedimiento los elementos probatorios tendentes a demostrar la realidad de los hechos ocurridos.
En este sentido, es necesario indicar que es bien sabido por este Tribunal que cuando la Administración Pública figura como parte querellada o accionada y se ha omitido por la misma el cumplimiento a cabalidad de los lapsos procesales, sus representaciones judiciales oponen como defensa al incumplimiento de dichos lapsos el principio de flexibilidad de los lapsos procesales en sede administrativa, por lo que llama la atención a este Juzgado que dicho principio sea considerado sólo cuando resulta conveniente a su defensa, siendo que debe ser considerado en todos aquellos casos en los cuales se requiera de más tiempo del establecido para determinar y probar los hechos ocurridos y así tomar una decisión con mas certeza en base a los hechos debidamente probados, aunado a que las testimoniales promovidas por el funcionario son pertinentes para su defensa en la sustanciación del procedimiento disciplinario.
Siendo así, en el caso de autos mal podría el Instituto Policial querellado proceder a remitir el expediente administrativo a la consultoría jurídica e incluso dictar la respectiva decisión administrativa estando pendiente la evacuación de unas pruebas que constituyen la defensa del funcionario investigado, sólo porque dicho día era el último de los cinco (05) días para la promoción de pruebas, sacrificando lo realmente esencial que es el esclarecimiento de los hechos y el ejercicio de la defensa del querellante, por el cumplimiento de formalidades que en sede administrativa no revisten carácter esencial y mas aún cuando se trataban de testigos que estuvieron presente en el hecho por el cual tuvo lugar la apertura del procedimiento disciplinario en contra del hoy querellante y que sin duda alguna pudieron haber aportado información importante sobre el hecho presuntamente cometido, a saber, la perdida intencional o manifiestamente negligente del arma reglamentaria del funcionario investigado.
En ese orden de ideas en los procesos judiciales la oportunidad de promover pruebas constituye una manifestación del derecho a la defensa, por lo que aunque las pruebas hayan sido promovidas en el último día del lapso probatorio (como ocurre en el caso de marras) se debe incluso prorrogar el lapso probatorio a los fines de evacuar las pruebas promovidas, especialmente cuando se trata de testimóniales, experticias o inspecciones las cuales por lo general requieren de un lapso más amplio; siendo así, en el caso de procedimientos administrativos resulta más evidente la aplicación de dicho criterio en virtud del principio de flexibilidad en sede administrativa de los lapsos procesales y en especial el probatorio.
Así las cosas, de los criterios antes expuestos y de los razonamientos anteriormente realizados, concluye este Juzgado que el Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del Estado Bolivariano de Miranda al dictar su decisión administrativa correspondiente sin haber evacuado la prueba testimonial promovida por la parte querellante, que constituía uno de los elementos probatorios tendentes a demostrar los alegatos del funcionario, resulta procedente la denuncia presentada por la parte querellante en relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela. Y así se decide.-
Siendo así las cosas, y declarando éste Juzgado la existencia de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en sede administrativa, el cual es causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se considera por ende inconducente analizar el resto de los vicios alegados por la parte querellante. Y así se decide.-
Determinada por éste Juzgado la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano CARLOS ANDRÉS SANTODOMINGO SOUSA, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-10.484.934, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 808/2014 de fecha 29 de agosto de 2014, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se destituyó al ciudadano antes indicado, notificado en fecha 04 de septiembre de 2014, mediante oficio sin número de fecha 29 de agosto de 2014. Asimismo, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación del Instituto Policial querellado, esto es el 04 de septiembre de 2014, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. Así se decide.-
En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizadas desde la fecha de separación del querellante del Instituto Policial querellado, esto es el 04 de septiembre de 2014, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.-
En virtud de las consideraciones anteriores este Juzgado debe declarar CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por el ciudadano CARLOS ANDRÉS SANTODOMINGO SOSA, portador de la cédula de identidad Nº V-10.484.934, representado judicialmente por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Inpreaboagado bajo el Nro. 93.236 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA la NULIDAD del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 080/2014 de fecha 29 de agosto de 2014, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se destituyó al ciudadano Carlos Andrés Santodomingo Sosa, antes identificado, notificado en fecha 04 de septiembre de 2014, mediante oficio sin número de fecha 29 de agosto de 2014.
SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, desde el ilegal retiro, a saber 04 de septiembre de 2014, hasta la fecha efectiva de reincorporación, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ORDENA a la Administración proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizadas desde la fecha de separación del querellante del Instituto Policial querellado, esto es el 04 de septiembre de 2014, hasta su total y efectiva reincorporación.” (Destacado del original).

-III-
COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, corresponde a la Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto y al efecto, se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“…Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”.

Del artículo supra transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (vid., sentencia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo Méndez Guerrero Vs. Contraloría General del estado Táchira).

Asimismo, se observó, y así lo hizo constar la Secretaría de esta Corte que desde el día 1º de julio de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 28 de julio de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de julio de 2015. Asimismo, se dejó constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 02 de julio de 2015; sin que el apelante haya consignado, en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, el escrito de fundamentación de la apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual, esta Corte declara DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 9 de junio de 2015, por la Representación Judicial de la parte querellada. Así se decide.

No obstante la anterior declaratoria, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 del 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República estableció la obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Judicial, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) viola normas de orden público y, b) vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por la misma Sala en sentencia Nº 150 del 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra).

En atención a los criterios ut supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, o que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ello así y habiendo operado en el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Primera declara FIRME el fallo dictado en fecha 28 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones previamente señaladas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta 9 de junio de 2015, por el Abogado Rubén José Durán Morillo, Representante Judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ANDRÉS SANTODOMINGO SOSA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

EXP. N° AP42-R-2015-000706
ERG/24

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,