TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000124
En fecha 12 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9ºCARCSC 2016/137 de fecha 4 de febrero de 2016, procedente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ESTHER SOFÍA ORELLANA CASTILLO (Cédula de identidad Nro. 7.427.049), asistida por el Abogado Wilmer Partidas (INPREABOGADO NRO 39.279), contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 4 de febrero de 2016, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 1º de diciembre de 2015, por el Apoderado Judicial de la parte querellante y en fecha 28 de enero de 2016 por la Representante Legal de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 1º de marzo de 2016, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia.

En fecha 29 de marzo de 2016, el Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de marzo de 2016, el Representante Legal de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de marzo de 2016, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de abril de 2016, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha el Apoderado Judicial de la parte querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de abril de 2016, se ordenó pasar el expediente al Juez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
En fecha 6 de junio de 2016, se reconstituyó la Corte.
En fecha 12 de julio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 27 de octubre de 2016, venció el lapso de prórroga para dictar sentencia.
En fecha 23 de enero de 2017, se reconstituyó la Corte.
En fecha 8 de febrero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ .En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente.
En fecha 4 de julio de 2017, fue reconstituida esta Corte, quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 1 de agosto de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la Ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
Cumplido como ha sido el procedimiento en la presente causa, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:
-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de marzo de 2015, la ciudadana Esther Sofía Orellana Castillo asistida por el Abogado Wilmer Partidas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 919 de fecha 19 de diciembre de 2014, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, con base en lo siguiente:
Afirmó, que el día 22 de diciembre de 2014 fue notificada del Acto Administrativo contenido en la notificación del Oficio Nº 919, por medio del cual se le informó sobre su retiro, basado en el numeral 5 y la parte in fine del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 7, numeral 12 del Decreto de Supresión y Liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda, sin observar su situación crítica por su estado de salud, con lo cual el acto que impugna es violenta derechos tutelados en la Carta Magna.
Acotó, que ingresó al Instituto Nacional de la Vivienda el 01-01-1993, con el cargo de mecanógrafo III y su último sueldo devengado fue de ocho mil cuatrocientos cincuenta y uno bolívares con sesenta céntimos (8.451,60), con una antigüedad de servicio de veintidós (22) años de servicio en la Administración Pública Nacional y que desde el 26-01-2012 fue atendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar una enfermedad progresiva que se ha convertido en “Postiroidesctomizada, debido a Bocio difuso con tiroiditis crónica autoinmune con refractariedad a tratamiento con levotiroxina”, con lo cual dicha enfermedad la ha mantenido en reposo médico otorgado por el IVSS.
Alegó, que la retiraron de la Administración Pública Nacional sin observar que se encontraba bajo reposo médico válido y legal, lo que la imposibilita cumplir con su tratamiento médico y poder mantener a su familia.
Manifestó, que al estar bajo un proceso de supresión y liquidación del INAVI, tenía el derecho de gestiones reubicatorias, por lo que se le irrespetó su derecho a la estabilidad como Funcionario Público.
Precisó, que algunos funcionarios públicos de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) recibieron carta de invitación a seguir trabajando en el Ministerio del Poder Popular del Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda pero nunca hubo gestiones reubicatorias y menos en su caso.
Denunció, que ha permanecido noventa y ocho (98) semanas de reposo debido a su enfermedad progresiva, por lo tanto le había nacido el derecho a una evaluación médica con un procedimiento administrativo el cual determinara su incapacidad ante la Junta Nacional Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), situación que nunca ocurrió por parte de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), pues bien la pudieron mantener en el cargo hasta tanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) certificara el grado de su incapacidad.
Resaltó, que se encuentra dentro de los extremos legales no concurrentes para ser beneficiaria de una jubilación especial según “…INSTRUCTIVO QUE ESTABLECE LAS NORMAS QUE REGULAN LOS REQUISITOS Y TRÁMITES PARA LA JUBILACIÓN ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS, FUNCIONARIAS, EMPLEADOS Y EMPLEADAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS Y PARA LOS OBREROS Y OBRERAS AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL…”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Narró, que el Acto Administrativo denunciado fue suscrito por un funcionario que no es competente para dictar el Acto de Retiro, pues es a la Junta Liquidadora de manera colegiada quien debe dictarlo de conformidad con sus atribuciones.
Realzó, que la querellada violentó el artículo 21 numeral 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no incluirla en el plan de jubilaciones especiales, pues se otorgó a otros funcionarios públicos.
Arguyó, que la querellada con el acto administrativo denunciado inobservó y mantuvo una conducta de omisión al no querer hacer el trámite que determinara su incapacidad ante la Junta Nacional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), pues se ha mantenido de reposo por el transcurso de 98 semanas debido a su enfermedad progresiva.
Agregó, que el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 919 omitió el proyecto de la Primera Convención Colectiva Marco Socialista Para Regular el Proceso Social del Trabajo en la Administración Pública Nacional, pues dicho instrumento protege sus derechos y garantías constitucionales. También denunció que el referido acto adolece de abuso de poder.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo antes referido, se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo, se ordene: el pago de todos los salarios normales y beneficios económicos y sociales dejados de percibir desde su retiro hasta la efectiva reincorporación, con las variaciones y aumentos sufridos durante el juicio los respectivos sueldos normales a cancelar; así como alimentación cestatickets, los bonos, primas de antigüedad, hogar, hijo y transporte, bono vacacional, bonificación de fin de año e intereses e indexación por ajuste por inflación de todos los conceptos laborales señalados. También solicitó que una vez reincorporada a su cargo se tramite el procedimiento administrativo de su incapacidad ante la junta médica evaluadora nacional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el procedimiento de jubilación especial.

-II-
SENTENCIA APELADA
En fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“PUNTO PREVIO
Alegó la representación judicial de la parte actora la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de retiro, ya que fue suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda…
(Omisiss)
En fecha 31 de octubre de 2014, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.531, por medio del cual el Ministro del Poder Popular para Ecosocialista, Hábitat y Vivienda, designó a la ciudadana FLORIAN CARDOZO SANCHEZ, como Presidenta de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, así como la designación de los Miembros Principales y los Miembros Suplentes.
Ahora bien, luego de la revisión de las gacetas oficiales antes mencionadas en el cual se encuentra contenido dicho Decreto se evidencia que la Presidenta de la Junta Liquidadora, tiene como atribuciones representar, y ejecutar las decisiones emanadas del órgano colegiado, así como suscribir todos los actos expedidos por la misma, por lo que concluye ésta Juzgadora que el acto administrativo objeto de impugnación fue suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora, quien según lo previsto en las normas mencionadas, es quien tiene la potestad para ejecutar las decisiones y suscribir los actos emanados de la Junta Liquidadora, por lo que este Tribunal desecha el alegato de incompetencia. Así se decide.
DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL
En cuanto a este punto, el apoderado judicial de la recurrente señaló que se le había violado su derecho a la salud y la seguridad social por cuanto fue retirada de su cargo encontrándose de reposo medico por presentar una enfermedad progresiva que se ha convertido en postiroidesctomizada, debido a bocio difuso con tiroiditis crónica autoinmune con refractariedad a tratamiento con levotiroxina con sintomatología severa de hipotiroisdismo y disminución en densidad osea en columna en Región (14), y en cadera por ostopenia, cuya enfermedad requiere de licencia médica los cuales han sido otorgados por el Hospital Juan Daza Pereyra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, no podía retirarla sino que debió otorgarle la pensión por incapacidad y/o la Jubilación.
En este sentido, esta Sentenciadora considera pertinente señalar lo establecido en los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Omisiss)
Así las cosas, esta Sentenciadora observa que de las actas procesales del presente expediente, constan a los folios 22 al 76, 120 al 176, 180 al 186, 208 al 243 del expediente judicial, los reposos continuos de la querellante desde el 26 de enero de 2012 hasta 11 de agosto de 2015, respectivamente, los cuales han sido expedidos por el Hospital Juan Daza Pereyra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo recibidos por el Ministerio de la Vivienda y Hábitat, División de Asistencia Administrativa, Grupo de Recursos Humanos INAVI LARA, los cuales se detallan de la siguiente manera:

‘(…)El 26-01-2012 (…); El 26-12-2012 al 15-01-2013; (…); El 31-12-2013 al 20-01-2013; El 21-01-2014 al 10-02-2014; El 11-02-2014 al 03-03-2014; El 05-03-2014 al 25-03-2014; El 26-03-2014 al 15-04-2014; El 16-04-2014 al 06-05-2014; El 07-05-2014 al 27-05-2014; El 28-05-2014 al 17-06-2014; El 18-06-2014 al 08-07-2014; El 09-07-2014 al 29-07-2014; El 30-07-2014 al 19-08-2014; El 20-08-2014 al 09-09-2014; El 09-09-2014 al 29-09-2014; El 30-09-2014 al 20-10-2014; El 21-10-2014 al 10-11-2014; El 11-11-2014 al 01-12-2014; El 02-12-2014 al 22-12-2014; El 23-12-2014 al 12-01-2015; El 13-01-2015 al 02-02-2015; El 03-02-2015 al 23-02-2015; El 24-02-2015 al 16-03-2015; El 17-03-2015 al 06-04-2015; El 07-04-2015 al 28-04-2015; El 09-06-2015 al 30-06-2015; El 30-06-2015 al 21-07-2015; El 21-07-2015 al 11-08-2015. (…)’.
De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de retiro, vale decir, en fecha 19 de diciembre de 2014, así como también para el 22 de diciembre de 2014, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del referido acto, la querellante se encontraba de reposo médico, cabe destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen.
(Omisiss)
Asimismo, se observa que la querellante comenzó a estar de reposo desde el 26 de enero de 2012, (el cual corre al folio 72 del expediente judicial), hasta el 11 de agosto de 2015, (el cual cursa al folio 208 del expediente judicial el certificado de incapacidad temporal), avalados por el Hospital Juan Daza Pereyra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tiempo en el cual transcurrió con creces el lapso máximo de reposos de cincuenta y dos (52) semanas, para optar por la incapacidad de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social, concatenado con el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social.
A los fines de resolver dicho alegato, corre al folio 21 del expediente judicial el Certificado de Incapacidad de fecha 05 de diciembre de 2014, en el cual se evidencia el sello húmedo de Ministerio de la Vivienda y Hábitat, División de Asistencia Administrativa, Grupo de Recursos Humanos INAVI LARA, de fecha 09 de diciembre de 2014 y firma del funcionario quien recibió dicho certificado, expedido por la Dra. Evelyn Sánchez, titular de la cédula de identidad V-11.159.261, MGDS 63070, C.M.: 6976, adscrita al Hospital Juan Daza Pereyra, ubicado en la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara, donde se demuestra el período de incapacidad otorgado a la ciudadana Esther Sofía Orellana Castillo, desde el 02 de diciembre de 2014 hasta el 22 de diciembre de 2014, debiéndose incorporar a sus labores en fecha 23 de diciembre de 2014, siendo otorgado en fecha 23 de diciembre de 2014 al 12 de enero de 2015, un certificado de incapacidad, el cual cursa al folio 218 del expediente judicial.

Ahora bien, esta Sentenciadora evidencia de las actas procesales que conforman el expediente judicial, en el cual cursan los reposos médicos avalados por el Hospital Juan Daza Pereyra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara, en el cual se evidencia que la actora se encuentra padeciendo de una enfermedad que le impide continuar con su labor funcionarial, en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, por cuanto si bien la ciudadana Esther Sofía Orellana Castillo, se encontraba de reposo médico claramente se evidencia que para la fecha en que fue notificado el acto administrativo de retiro, vale decir, el 22 de diciembre de 2012, la querellante se encontraba de reposo médico, lo cierto es, que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, le vulneró su derecho a la salud al retirarla del cargo que desempeñaba dentro de la Administración, obviando que la misma es funcionario de carrera con 22 años de servicio a la Administración Pública Nacional, tal y como consta al folio 18 del expediente judicial el movimiento de personal de la actora encontrándose de reposo médico avalado por el Hospital Juan Daza Pereyra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por más de 52 semanas, por cuanto la Administración se limitó al retiro de la misma y no procedió con lo establecido en los artículos 84, 86, 118 y 119 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, vulnerando sus derechos y garantías constitucionales, en consecuencia de todo lo anterior expuesto, esta Sentenciadora ANULA el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 919 de fecha 19 de diciembre de 2014, suscrito por la ciudadana FLORIAN CARDOZO SANCHEZ, en su carácter de Presidenta de la Junta liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ello conforme a lo previsto en al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Como consecuencia inmediata de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación al último cargo que ejercía la querellante, esto es, Mecanógrafa III, o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, así como el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir correspondientes al cargo por ella desempeñado, desde el 22 de diciembre de 2014 hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.
DEL BENEFICIO DE JUBILACIÓN.
Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional, en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación.

Así las cosas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 3, de fecha 25 de enero de 2005 (caso: Luís Rodríguez Dordelly y otros), señaló que:
(Omisiss)
(…) la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial). La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución. (Vid. Sentencia Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007). (…)”
(Omisiss)
En ese orden de ideas, se desprende la copia del acta suscrita en fecha 17 de diciembre de 2014, que corre al folio 272 del expediente judicial, suscrita en la Torre MINVIH, entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, representada por su Presidenta Florian Cardozo Sánchez, los miembros principales y los miembros representantes de los Trabajadores, en el marco del Decreto de Supresión y Liquidación, en el cual se establecieron a expresar los acuerdos acordados ya discutidos y acordados en las sesiones ordinarias y celebradas con dicha Junta en el que se desprende lo que describe a continuación:
(Omisiss)
De acuerdo con lo anterior, se observa que tanto la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda y los miembros llegaron a varios acuerdos ya que habían sido discutidos en sesiones ordinarias los convenios de plan de jubilación para aquellos que sean beneficiarios de una jubilación especial, por lo que conforme al movimiento de personal de la actora que riela al folio 18 del expediente judicial, cumple con los requisitos de edad y los años de servicios establecidos en el acta suscrita en fecha 17 de diciembre de 2014, mencionadas en líneas anteriores y de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal.
Ahora bien, la jubilación es un derecho social de rango constitucional el cual constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, que consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento a los ciudadanos, las cuales deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.
Así las cosas, considera esta Sentenciadora necesario traer a colación, la naturaleza del derecho a la seguridad social, el cual es de orden constitucional, que se encuentra previsto en el artículo 86 del Texto Fundamental, que establece lo siguiente:
(Omisiss)
De lo anterior se desprende que el Estado tiene la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los ciudadanos a la jubilación digna, en casos como el de autos, en protección al derecho constitucional a la protección de la querellante en virtud que claramente se evidencia que para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de retiro, vale decir, el 19 de diciembre de 2014, así como también para el 22 de diciembre de 2014, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del referido acto, la querellante se encontraba de reposo médico, lo cierto es, que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, le vulneró su derecho a la salud al retirarla del cargo que desempeñaba dentro de la Administración, obviando que la misma es funcionario de carrera con 22 años de servicio a la Administración Pública Nacional, en consecuencia se ordena la reincorporación al cargo que desempeñaba únicamente a los fines de realizar los trámites de la jubilación especial, todo ello en virtud del Acta suscrita en fecha 17 de diciembre de 2014, que corre al folio 272 del expediente judicial, por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda, los miembros principales y los miembros representantes de los Trabajadores, en el marco del Decreto de Supresión y Liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda. Así se declara.
Visto todo lo anterior, y en consecuencia es forzoso para esta Sentenciadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ESTHER SOFIA ORELLANA CASTILLO, contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en consecuencia, ANULA el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 919 de fecha 19 de diciembre de 2014, por lo que se ordena a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la reincorporación de la hoy querellante, al cargo que ostentaba para el momento que fue ilegalmente retirada de la Administración con el pagos de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro, esto es, 22 de diciembre de 2014, momento en que la querellante se dio por notificada, hasta la fecha efectiva cierta de su reincorporación al cargo solamente mientras dure el trámite de su jubilación especial, asimismo se ordena el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras.

Finalmente, en lo relativo al pedimento de la parte actora referido a ‘...los bonos, primas de antigüedad, hogar, hijo, transportes, el bono vacacional, bonificación de fin de año, e intereses e indexación por ajuste de inflación de todos los conceptos laborales anteriormente señalados y aquellos beneficios económicos y sociales derivados de la convención colectiva en el ente o actas convenios suscritas, y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnización que hubiese sido efectivamente pagado…’, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento. Y así se decide.
Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido en virtud de la violación flagrante del derecho a la salud y a la seguridad social se hace inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios atribuidos al acto administrativo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ESTHER SOFIA ORELLANA CASTILLO, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 919 de fecha 19 de diciembre de 2014, suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda.
2.- Se ANULA el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 919 de fecha 19 de diciembre de 2014, suscrito por la ciudadana FLORIAN CARDOZO SANCHEZ, en su carácter de Presidenta de la Junta liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
3. - Se ORDENA la reincorporación de la hoy querellante, al cargo que ostentaba para el momento que fue ilegalmente retirada de la Administración con el pagos de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro esto es, 22 de diciembre de 2014, momento en que la querellante se dio por notificada, hasta la fecha efectiva cierta de su reincorporación al cargo, el cual se procederá a los fines de realizar los trámites de la jubilación especial todo ello en virtud del Acta suscrita en fecha 17 de diciembre de 2014, conforme a la motiva de la presente decisión.
4.- Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras.
5.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la motiva del presente fallo.
6.- Se ORDENA a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda y/o al Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, realizar inmediatamente los trámites correspondiente para otorgar el beneficio de jubilación especial a la actora.
7.- Se NIEGA “...los bonos, primas de antigüedad, hogar, hijo, transportes, el bono vacacional, bonificación de fin de año, e intereses e indexación por ajuste de inflación de todos los conceptos laborales anteriormente señalados y aquellos beneficios económicos y sociales derivados de la convención colectiva en el ente o actas convenios suscritas, y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnización que hubiese sido efectivamente pagado…”, en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y al Ministro del Poder Popular para Hábitat y Vivienda (…)(Mayúscula y negrilla del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de marzo de 2016, el Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente:
Manifestó, que el Juez A quo supedita la fuerza de la sentencia a la condicionalidad y resultado futuro del trámite de la jubilación especial, pues ordena la reincorporación de la parte querellante mientras dure el trámite de la jubilación especial.
Denunció, que el A quo incurrió en el vicio de incongruencia porque vulneró el principio de exhaustividad al no pronunciarse sobre la solicitud del trámite de pensión de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), previsto en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues también constituye un derecho a la salud y en ningún momento es excluyente con el trámite de la jubilación especial. También por el hecho de no haberse pronunciado a cerca de del fuero sindical el cual goza la querellante.

Añadió, que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de silencio de prueba al resolver erradamente la denuncia sobre la incompetencia del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) al suscribir el retiro de la querellante, en tanto su nombramiento contemplado en la Resolución Ministerial no le faculta para dictar el acto administrativo denunciado, por lo tanto ese acto administrativo violenta las atribuciones colegiadas de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), pues el Tribunal A quo no analizó, ni razonó el acto administrativo, como prueba fundamental, pues no dictó una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida del libelo y los escritos de promoción de pruebas.
Resaltó, que el Juez A quo no se pronunció sobre el vicio de ausencia de las gestiones reubicatorias, pues también fue denunciado.
Refirió, que el Tribunal de cognición se desprendió de su obligación de pronunciarse con una sentencia motivada sobre los conceptos laborales de cesta tickets, bonos, primas de: antigüedad, hogar, hijo, transporte; bono vacacional, bonificación de fin de año e intereses moratorios, aquellos beneficios económicos derivados de la convención colectiva y cualquier beneficio de carácter monetario, pues los conceptos laborales rechazados por el Tribunal A quo son materia de orden público y son irrenunciables.
Acotó, que “…el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la Sentencia definitiva que apelamos, rechaza la inclusión de un derecho y beneficio económico de orden público reconocido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como ‘la indexación salarial’…”
Por las razones antes expuestas, solicitó que se declare Con Lugar la apelación ejercida.
Fundamentos de la querellada

Por su parte, en fecha 30 de marzo de 2016, la Representante Judicial de la República presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual denunció que “El Juzgador de Primera Instancia incurrió en vicio de suposición falsa al desestimar nuestros alegatos las conclusiones finales y
hacer un análisis sobre la causal imputada en la decisión hoy objeto de impugnación. Efectivamente, del recurso contencioso administrativo funcionarial se desprende, que el objeto de (sic) principal el reclamar una jubilación, que tenía carácter potestativo.”

También expuso que “…la Junta acordó un plan de jubilaciones especiales, por razones que lo ameritaban, de conformidad con el Decreto de Supresión y Jubilación, ya que se imponía la obligación de retirar todo el personal. En ese sentido, los organismos públicos pueden acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera (…) en el presente caso no se vulneraron los derechos al trabajo y a la estabilidad de la hoy recurrente ya que no se cumplieron con los extremos de Ley para el otorgamiento del beneficio reclamado (…) aunado a lo anterior la actora no solicitó tal beneficio, por tanto se procedió al retiro en razón de la supresión y liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda…”.

Por último, solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia se anule el fallo y al conocer del fondo declare Sin Lugar el recurso funcionarial interpuesto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de marzo de 2016, el Apoderado Judicial de la parte querellante confirmó todos los argumentos de hecho y de derecho sobre la cual descansa la fundamentación de la apelación.

-V-
COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2015, por el Apoderado Judicial de la parte querellante y en fecha 28 de enero de 2016 por la Representante Legal de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la pretensión de la querellante, consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo identificado como Oficio Nº 919 de fecha 19 de diciembre de 2014, emanado de la Presidenta de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual se le informó sobre su retiro de conformidad con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, solicitó su reincorporación a los fines de que se inicie el procedimiento administrativo de incapacidad ante la junta médica evaluadora nacional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se le tramite el beneficio de jubilación especial y se ordene el pago de todos los
salarios normales y beneficios económicos y sociales dejados de percibir desde su retiro con las variaciones y aumentos sufridos durante el juicio; así como alimentación cesta tickets, los bonos, primas de antigüedad, hogar, hijo y transporte, bonificación de fin de año e intereses e indexación por ajuste por inflación de todos los conceptos laborales anteriormente señalados.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien en fecha 25 de noviembre de 2015 dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Esther Sofía Orellana Castillo. Dicho fallo fue apelado por la Representación Judicial de ambas partes por estar incursa, supuestamente, en los vicios de i) vicio de incongruencia, ii) vicio de silencio de pruebas y iii) vicio de suposición falsa.

Ahora bien, por razones de orden público esta Corte pasará a resolver la apelación de la manera siguiente:
Del Vicio de Incongruencia
Sobre dicho particular la parte querellante manifestó que incurrió en el vicio de incongruencia porque vulneró el principio de exhaustividad de la sentencia al no pronunciarse sobre la solicitud del trámite de pensión de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), previsto en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues también constituye un derecho a la salud y en ningún momento es excluyente con el trámite de la jubilación especial. También por el hecho de no haberse pronunciado acerca del fuero sindical el cual goza la querellante.
Así, para cumplir con tal requisito de forma, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustivo, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso (vid., sentencia Nº 1996 del 29 de septiembre de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inversiones Branfema, S.A.).

Estas exigencias, como requisitos fundamentales e impretermitibles de las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues la sentencia omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.
En función de lo anteriormente descrito, este Órgano Jurisdiccional estima que el punto predominante en el presente asunto atañe a un tema de derecho a la salud y derecho a la seguridad social, lo cual constituyen temas de orden público que debe ser tratado con prevalencia a las demás denuncias hechas por la parte querellante, en razón de ello se observa:
Ahora bien, es importante traer a colación lo establecido en los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde establece lo siguiente:
“Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del
Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.” (Subrayado de la Corte).
“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo de para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines…”. (Subrayado de la Corte).
De los artículos anteriormente transcritos, se consagra en primer lugar el derecho a la salud como un derecho social fundamental el cual debe ser protegido por el Estado, pues se presenta como un servicio público inherente a la preservación, mantenimiento y protección del mismo con la finalidad de que los ciudadanos se orienten a la consecución del bienestar colectivo y puedan acceder a una calidad de vida en armonía con la dignidad. En segundo lugar se estipula la seguridad social también como un derecho fundamental de carácter no lucrativo el cual deberá asegurar a los administrados protección en caso de presentarse alguna contingencia, ya sea en caso de enfermedad, incapacidad, maternidad, vejez, discapacidad, desempleo, orfandad, viuedad y cargas derivadas de la vida familiar; dicho derecho debe ser efectivamente garantizando por el Estado como un servicio público a través de un sistema integral, universal y participativo.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1002 de fecha 26 de mayo de 2004 expresó lo siguiente: “…el derecho a la salud es un derecho que debe ser garantizado por el Estado; por lo que se hace necesario concebir a éste no sólo como el ente político territorial nacional, sino como aquella unidad política a la que los ciudadanos, mediante el pacto social, le ha otorgado potestades para que satisfaga la procura existencial, esto es, cualquier ente político territorial (…) de allí que el cumplimiento de tal derecho debe exigirse tanto a los órganos nacionales como a todos aquellos que, en atención a su ámbito competencial, tengan como función la satisfacción del derecho constitucional en referencia, indistintamente del ente político territorial al cual pertenece…”.
Esta Corte considera pertinente destacar que en razón de la salvaguarda del derecho a la seguridad social y en razón de lo solicitado por la querellante en cuanto al inicio del procedimiento de invalidez y el procedimiento de jubilación especial, existen diversas pensiones los cuales amparan a los ciudadanos en situación de contingencias: enfermedad, incapacidad, maternidad, vejez, discapacidad, desempleo, orfandad, viuedad, específicamente nos referimos en el presente caso a las pensiones de invalidez e incapacidad con lo cual se otorgan, mediante un procedimiento administrativo ante el IVSS, prestaciones dinerarias para garantizar las mínimas condiciones dignas a la persona que es beneficiada por estas, en razón de la protección del derecho a la salud y la seguridad social. La primera se materializa cuando la persona posee pérdida de más de dos tercio (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumible permanente o de larga duración. La segunda es otorgada en virtud de una enfermedad profesional o accidente de trabajo la cual disminuye al asegurado su capacidad para trabajar entre un 25% y hasta un 66,66%, originándose el derecho a la obtención de una pensión por incapacidad (portal web: http://www.ivss.gov.ve/).

Por otro lado, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 00016 del 14 de enero del 2009 determinó que:
“la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta” (…) El objetivo del mismo es que su titular -que ha cesado en sus labores diarias de trabajo- mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
De igual manera explanó que: “La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. (Subrayado y negrilla de esta Corte).
Así pues, de lo anteriormente expuesto se observa que los derechos anteriormente expuestos se configuran ante situaciones diferentes, pero buscan el mismo fin el cual es mantener la calidad de vida de los ciudadanos que se encuentren en esos supuestos de hecho.
Por otro lado, como corolario de lo anterior, se contempla la figura de la jubilación especial, y se encuentra regulada en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O. Nº 38.426 26 de abril de 2006), se observa que el legislador le atribuyó al Presidente de la República, la potestad para otorgar el beneficio de la jubilación especial a funcionarios o empleados que formen parte de la Administración Pública con más de quince (15) años de servicio, que sin reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, se encuentren en circunstancias excepcionales tomando en cuenta que cada situación particular es única e incomparable, analizándose para estos casos el tiempo laborado en la Administración, los años de servicio, el estado de salud, el cargo que ocupaba, entre otros, variando de un funcionario a otro (Vid caso Zullay Coromoto Isea Atienzo contra Gobernación del Estado
Falcón, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, fecha 13 de agosto de dos mil 2014).
De igual manera, el Instructivo que Establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional (G.O Nº 40.510 de fecha 2 de octubre de 2014) en su artículo 5 desarrolla las circunstancias excepcionales por las cuales se concede la jubilación especial:
“Artículo 5º. A los efectos de este Instructivo se consideran razones o circunstancias excepcionales:
1. Las enfermedades graves, dictaminadas por el respectivo informe médico, que impidan el normal desempeño de las funciones o actividades de índole laboral, certificado por el órgano competente en la materia.
2. Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, debidamente avaladas y certificadas por el respectivo informe social, emitido por el órgano o ente tramitante, en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación, requiere exclusivamente de la atención del trabajador a quien se pretende otorgar el beneficio.
3. El funcionario, funcionaria, empleado, empleada, obrero y obrera con edad igual o mayor a cincuenta y cinco (55) años para la mujer, y con edad igual o mayor a sesenta (60) años para el hombre.
Las razones o circunstancias excepcionales antes señaladas no son concurrentes.” (Subrayado de la Corte).

Se denota de la norma antes transcrita, el desarrollo de las circunstancias excepcionales que configuran el otorgamiento de la jubilación especial. En primer lugar, destaca que gozarán de dicho beneficio los funcionarios que padezcan de una enfermedad grave el cual impida el buen desempeño laboral siempre y cuando conste en informe médico y esté avalado por el organismo competente en la materia; el segundo supuesto mediante el cual también puede gozar de dicho beneficio es la existencia de situaciones sociales graves derivada de cargas familiares, donde se demuestre, mediante informe social emanado del órgano correspondiente, que dicha situación sólo puede ser atendida por el trabajador el cual pretende la jubilación especial; en tercer lugar destaca la edad como circunstancia especial para el otorgamiento de dicho beneficio, 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, dispone el referido artículo la no concurrencia de las tres circunstancias excepcionales, es decir, puede presentarse una de ellas, pero no necesariamente las tres de manera concomitante. Por último, es necesario destacar que el funcionario al cual se le inicie el procedimiento de jubilación especial debe haber prestado servicio a la Administración por más de 15 años.
Así pues, el derecho a la seguridad social predomina ante actos de remoción, retiro, destitución o separación del cargo, por lo tanto, se hace necesario considerar que la pensión de invalidez es un derecho otorgado, mediante una suma dineraria, al trabajador como consecuencia de encontrarse impedido para ejercer su oficio o profesión; en tanto la pensión por jubilación también es un derecho generado mediante una prestación dineraria, con la diferencia de que procede su otorgamiento por el tiempo de servicio prestado al Estado, sin embargo, ambos tienen como fin mantener la calidad de vida de los ciudadanos que se encuentren en esos supuestos de hecho, así se evita con dichos beneficios truncar el progresivo derecho a la salud a la cual se debe el Estado ante los ciudadanos.
Precisado lo anterior, esta Corte denota en el caso de marras que la querellante al momento de ser notificada del acto por el cual se le retiró del cargo desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), esto es Mecanógrafo III, se encontraba de reposo (Vid. Folio 21), y al respecto la jurisprudencia ha sido pacífica al sustentar que un funcionario- independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida (sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por la Corte Segunda mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006). También se desprende la inobservancia por parte del órgano querellado la situación de incapacidad temporal de la querellante, extendida por más de cincuenta y dos (52) semanas (Vid. Folios 120 al 176 del expediente judicial), con el cual generó un quebrantamiento a las normas que protegen la salud del trabajador (funcionario) y colocó en estado de necesidad a la querellante.
De tal manera, se observa en el caso de marras, en razón de restablecer el derecho a la salud conculcado por parte del órgano querellado, debe tomarse en cuenta lo siguiente: 1) los reposos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a la querellante son válidos y hacen prueba de lo advertido por ésta en cuanto a su estado de salud, con lo cual comportan una señal de la enfermedad diagnosticada por el IVSS; 2) el órgano querellado dictó acto administrativo mediante el cual retiró a la querellante encontrándose de reposo; 3) la querellante prestó servicio al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) por más de 22 años de servicio (Vid. Folio 18 y 4 del expediente judicial) se observa que ante el proceso de supresión del Instituto la Junta Liquidadora acordó un Plan de Jubilaciones Especiales, con el cual aquel trabajador que prestare servicio ante dicho Instituto cumpliera con los requisitos de tener 45 años de edad y 15 años de servicio se hace beneficiario de dicha jubilación (Vid. Folio 272).
Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre lo alegado por la parte querellante con respecto a lo siguiente: “el trámite de pensión de incapacidad ante el IVSS, también constituye un derecho a la salud y la seguridad social y en ningún momento es excluyente con el trámite de Jubilación Especial…”.
Pues bien, observa esta Corte que la Sala Constitucional en fecha 29 de marzo de dos mil dieciséis (2016) estableció lo siguiente:
“Ello así, se aprecia que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial n.° 36.654 del 4 de marzo de 1999, regula lo relativo a la pensión de incapacidad dentro del mencionado organismo, señalando en sus artículos 140 y 141 eiusdem, lo siguiente:

‘Artículo 140.- El Fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público que, sin reunir los requisitos necesarios para la concesión del beneficio de jubilación, sufriere enfermedad o
accidente grave que le dejare incapacitado para el cumplimiento de sus labores, al término del permiso contemplado en el literal del Artículo 97 y siempre que persista la situación de incapacidad, recibirá una pensión de invalidez, en los montos que se acuerdan en el presente Estatuto.
Parágrafo Único. A los efectos del presente Estatuto, se considerará inválido al fiscal, funcionario o empleado que, a causa de una enfermedad o accidente esté impedido de cumplir sus labores durante más de cuatro (4) meses o de manera permanente.
Artículo 141.- La concesión de una pensión de invalidez, no implica la terminación de empleo público, a no ser que la incapacidad para el desempeño de las labores sea permanente o se haya extendido por más de un (1) año, contado a partir de la concesión de la pensión, caso en el cual se procederá al retiro del fiscal funcionario o empleado del Ministerio Público, concediéndosele la jubilación, si fuere procedente, o conservándose la pensión de invalidez concedida.
Lo aquí dispuesto deja a salvo las previsiones que, al respecto, contengan las normas legales que regulan los regímenes de seguridad social pública. (Destacado de la Sala).’

En este sentido, debe el órgano jurisdiccional valorar estos aspectos anteriores a objeto de determinar si resulta procedente la tramitación de la incapacidad de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, o en su defecto, el beneficio de jubilación conforme lo establecido en el referido artículo 141 del referido estatuto.

Establecido lo anterior, cabe efectuarse un cuestionamiento sobre la posible coexistencia de pensiones otorgadas por diversos organismos, lo cual podría subsistir en el presente caso, en atención al pago por concepto de incapacidad total y permanente a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la posibilidad de ser acordada a su vez otra pensión de incapacidad por parte del Ministerio Público.

En este sentido, se aprecia que en el caso de autos de ser acordada la referida pensión de incapacidad total y permanente por el Ministerio Público existiría una identidad absoluta en cuanto al supuesto de hecho respecto a la del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, el otorgamiento de la pensión más beneficiosa hace cesar la otra pensión…”.

La sentencia parcialmente expuesta nos plantea una situación similar al caso de autos mediante la cual nos permite establecer la coexistencia por la querellante de dos beneficios que tienen como fin proteger el estado irregular de salud del funcionario y proveerle de una calidad de vida digna ante una situación de enfermedad que imposibilita a la ciudadana seguir ejerciendo su profesión u oficio; con lo cual si se acuerda la pensión de jubilación especial no puede coexistir una pensión de incapacidad que tenga por norte proteger y amparar a la querellante ante su situación de enfermedad por la misma razón, ya que al otorgársele uno de ellos se le estaría protegiendo el derecho a la salud el cual fue conculcado por el organismo querellado, no siendo necesario otorgar otro beneficio que persigue un mismo fin. Así, asumirá entonces la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) o el órgano el cual pertenece, los trámites correspondientes para otorgar el beneficio de jubilación a la querellante.
Con lo cual se desecha este argumento denunciado por la parte querellante en cuanto a la coexistencia de la pensión de jubilación y la pensión por incapacidad. En consecuencia, se desecha el vicio de incongruencia denunciado por la parte querellada. Así se decide.
De la indexación
En relación a este punto la parte querellante indicó lo siguiente: “…el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la Sentencia definitiva que apelamos, rechaza la inclusión de un derecho y beneficio económico de orden público reconocido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como ‘la indexación salarial’…”.
Ahora bien, resulta importante para esta Corte advertir que la indexación implica ajustar el monto nominal inicial de una obligación dineraria a un monto representativo del valor actual de la prestación recibida o del daño causado, por lo tanto el monto indexado tendrá un poder adquisitivo similar al poder adquisitivo del monto inicial. Dicha institución opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación (contrato). De modo que, la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, producto del fenómeno de la inflación con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

Siendo ello así, el Poder Judicial debe tener una respuesta propia, frente al fenómeno inflacionario, la cual puede revelarse a través de diversos métodos. Uno de ellos, es la llamada indexación judicial, la cual responde al principio del valorismo, opuesto al del nominalismo, y el cual implica que el pago que se hace de una deuda que consiste en la transferencia de dinero se concreta, no sobre la base de la cantidad de especies monetarias objeto del acuerdo inicial, sino con una cantidad de especies monetarias equivalente al valor actualizado de la contraprestación originalmente recibida o del daño causado. Dicha indexación se realiza con fundamento en las tasas de inflación, las cuales se refieren, a su vez, a los índices de precios, como por ejemplo: el índice de precios al consumidor (IPC), el cual es uno de los que se utiliza para fijar la indexación que, a título de colaboración, los Tribunales le solicitan al Banco Central de Venezuela que efectúe. (Vid. Sentencia Nº 163 dictada por el Máximo Tribunal de la República, en fecha 26 de marzo de 2013, caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos).
Como consecuencia de lo anterior, podría resumir quien aquí decide, que los salarios y las prestaciones sociales constituyen conceptos laborales de exigibilidad inmediata, por lo tanto el retardo de los mismos genera intereses moratorios, así mismo procederá la indexación correspondiente de los montos adeudados, a los fines de ajustar el monto nominal inicial de la obligación dineraria a un monto representativo del valor actual de la prestación recibida o del daño causado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento de los referidos beneficios no comporte una disminución en el patrimonio del trabajador.
Al respecto, si bien el constituyente no dispuso en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente que las cantidades adeudas en razón al incumplimiento del pago de las acreencias salariales y prestaciones sociales del trabajador podía ser objeto de un ajuste en lo que respecta al verdadero valor monetario de las cantidades adeudas, desde la obligación a pagarlas hasta el efectivo pago de las mismas, no es menos cierto que la Jurisprudencia ha interpretado dicha norma constitucional de esa manera, con el fin de resguardar la seguridad social de los trabajadores.
De lo antes expuesto esta Corte considera, que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de las prestaciones sociales, tanto en el caso de funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, siendo está consecuencia de un hecho, como es la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objeto de esta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible.
Siendo ello así, y en aras de garantizar el interés social que amerita el caso in commento, en pro de un Estado Social de Derecho y Justicia, consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna, en aplicación a los citeriores reiterados por la Jurisprudencia Patria, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 92 ejusdem, este Órgano Sentenciador considera PROCEDENTE la solicitud de indexación sólo en lo que respecta a los salarios dejados de percibir por la querellante desde el 22 de diciembre de 2014, hasta la fecha efectiva y cierta de su incorporación, tal como lo estableció el Juzgado A quo, en razón del ilegal retiro al cual fue sometido la ciudadana Esther Sofía Orellana Castillo.
Ahora bien, se aprecia de la denuncia realizada por la parte querellante y la querellada en cuanto: i) al silencio de pruebas, por supuesta inobservancia de los medios probatorios por parte del Juzgado A quo al no evaluar la incompetencia del funcionario del cual emanó el acto administrativo denunciado y ii) vicio de falso supuesto de hecho, se desechan tales vicios al resultar innecesario el conocimiento de los mismos pues el acto administrativo al ser dictado en contravención de principios constitucionales lo hace nulo, y así como la querellante pretendía se le otorgasen dos beneficios con el mismo fin y al negárseles genera como consecuencia inoficioso pronunciarse sobre dichos vicios pues ya se mencionó ut supra que no pueden coexistir ambos. Así se decide.

De igual manera, resulta inoficioso pronunciarse sobre la denuncia realizada por la querellante en cuanto a las gestiones reubicatorias y el fuero sindical ya que, como se dijo en líneas anteriores, el acto dictado por el órgano querellado fue dictado en contravención a los principios constitucionales y en consecuencia nulo el mismo, razón por la cual al confirmar la nulidad del acto írrito se busca proteger el derecho a la salud y a la seguridad social conculcado por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) a la ciudadana Esther Sofía Orellana Castillo.
Por las razones antes expuestas, esta Corte Confirma Con Reforma la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 1ºde diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016, por los Representantes Legales de la ciudadana Esther Sofía Orellana Castillo y del extinto Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ESTHER SOFÍA ORELLANA CASTILLO contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA CON REFORMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

EXP. Nº AP42-R-2016-000124
ERG/6

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

La Secretaria,