En fecha 20 de julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0898-2017 de fecha 21 de junio de 2017, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada incoada por la ciudadana YENIHT YAMILETH CARVAJAL MILANO, titular de la cédula de identidad Nº 11.759.617, debidamente asistida por el Abogado Héctor Espinoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.529, “…CONTRA LAS ACTUACIONES MATERIALES EFECTUADAS POR EL CONCEJAL JOSÉ GERDE EN SU CONDICIÓN DE CONCEJAL PRINCIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE…”. (Mayúsculas del original).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 21 de junio de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2017, por el Apoderado Judicial de la querellante contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2017, por el referido Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 27 de julio de 2015, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para fundamentar la apelación, otorgándose cinco (5) días como término de la distancia.

En fecha 28 de septiembre de 2017, vencido el lapso fijado en el mencionado auto, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 8, 9 y 10, de agosto y 19, 20, 21, 26 y 27 de septiembre de (2017). Asimismo, se deja constancia que transcurrió cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 28, 29, 30, 31 de julio y primero 1º de agosto de 2017…”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 9 de enero de 2017, la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, debidamente asistida por el Abogado Héctor Rafael Espinoza Rangel, interpuso recurso contencioso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida innominada contra las actuaciones realizadas en fecha 4 de enero de 2017 por el ciudadano José Alexander Gerde, en su carácter de Concejal Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure, en la cual no permite la partición de la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, en la sesión de instalación, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó que, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad lo intentó contra las actuaciones materiales efectuadas por el ciudadano José Gerde, en su carácter de Concejal Principal del Consejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure.

Manifestó que, en fecha 4 de enero de 2017, en la oportunidad de la instalación del Concejo Municipal de Biruaca como inicio del período de sesiones ordinarias y extraordinarias correspondiente al año 2017, le fue impedido formar parte del cuerpo colegiado para sesionar en dicho acto, sin que mediara una decisión administrativa que hubiera sido tomada en una sesión previa del Concejo Municipal que le sirviera de fundamento, para ejercer los recursos oportunamente.

Señaló la recurrente que, es Concejal Suplente del Concejo Municipal del Municipio Biruaca desde fecha 9 de diciembre de 2013, siendo elegida mediante votación de fecha 8 de diciembre de 2013.

Indicó que, por hecho notorio se conoció que el Concejal Principal José Bastidas, no asistió al Concejo Municipal de Biruaca desde el 02 de diciembre de 2015, y que tampoco acudió a sesión alguna durante todo el período anual del 2016, por encontrarse en forma contumaz en una situación evasiva de la justicia venezolana, y por haber sido objeto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, que hasta la fecha mantiene.

Ostentó que, en fecha 8 de enero de 2016, interpuso acción de amparo constitucional, y luego de acordada una medida cautelar, el ciudadano José Gerde para entonces presidente del Concejo, procedió a convocarle como concejal suplente, siendo debidamente incorporada al Concejo Municipal de Biruaca en Sesión ordinaria Nº 2, de fecha 13 de enero de 2016.

Acotó que, desde el 13 de enero de 2016, se encuentra legítimamente incorporada en el Concejo Municipal de Biruaca, donde asistió con pocas excepciones, a todas y cada una de las sesiones correspondientes al período anual 2016, indistintamente de la naturaleza de la sesión.

Alegó que, en fecha 6 de septiembre de 2016, se realizó “Derecho de Petición”, solicitud presentada por 3 concejales del Concejo Municipal de Biruaca, remitida al presidente de dicho órgano legislativo Municipal, contentiva de solicitud de convocatoria a una sesión extraordinaria para deliberar, los supuestos de factibilidad de ausencia absoluta del Concejal principal José Bastidas, esta petición fue formulada de conformidad con el artículo 96, numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM), en concordancia con el artículo 23, numeral 10 de la Reforma Parcial del Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure. La mencionada sesión nunca se convocó, por cuanto el presidente concejal José Gerde, se erigió por sí mismo como Concejo Municipal, y decidió motu propio no convocar la sesión a pesar de la solicitud de más de 1/3 parte de los concejales que lo requirieron.

Precisó que, mediante oficio DPCMB-Nº 037-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, el presidente del Concejo Comunal José Gerde, lejos de convocar la sesión extraordinaria, procedió a esgrimir una serie de argumentos al estilo de una defensa técnica del Concejal Principal José Bastidas violentando el Reglamento Interior y de Debate, y la norma orgánica que rige la materia de la convocatoria de sesiones extraordinarias.

Destacó que, en la sesión de instalación establecida en el artículo 12 de la Reforma Parcial del Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal de Biruaca, corresponde con el inicio de las sesiones ordinarias y extraordinarias del periodo anual 2017, por lo que la recurrente se presentó en el salón de sesiones del Concejo Comunal Municipal de Biruaca, en fecha 4 de enero de 2017, a los fines de ejercer sus derechos constitucionales y legales como Concejal incorporada y juramentada, el concejal José Alexander Gerde, aduciendo un falso supuesto de Interior y de Debate del Concejo Municipal de Biruaca, el correspondiente a la instalación primigenia del Concejo Municipal luego del proceso de elecciones, se le impidió a la recurrente que formara parte de la plenaria, con la intención de evitar su voto en el proceso de elección del presidente del Concejo Municipal para el periodo anual legislativo 2017, y así resultar favorecido directamente con tal actuación material lesionadora de sus derechos subjetivos.

Solicitó que, la sesión de fecha 4 de enero de 2017, y las sucesivas sesiones en la sede del Concejo Municipal durante este periodo anual legislativo 2017, se tengan como nulas e inexistentes, asimismo, que se le ordene al concejal José Gerde tener a la recurrente como concejal activa mientras dure la ausencia del concejal principal José Bastidas.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de junio de 2017, el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta, bajo las siguientes consideraciones:

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
(…omissis…)
En este sentido, es de gran importancia observar en la audiencia de juicio la cual cursa a los folios 119 al 122, de la pieza principal, la opinión de la Sindica Procuradora del referido Municipio, cuando señala que estuvo presente el día 04 de enero de 2017, en la sesión ordinaria de la instalación del Concejo Municipal de Biruaca, en la que pudo observar en reiteradas oportunidades la violación de los derechos constitucionales y legales en ese acto, entre ellos se violento el derecho constitucional de la Concejal Activa Yeniht Carvajal, al negársele por parte del Concejal Principal del Municipio Biruaca José Alexander Gerde su participación tal como lo establece el artículo 12 de la Reforma Parcial del Reglamento Interior y debate del Concejo Municipal del Municipio Biruaca (…), asimismo el recurrido en su escrito de presentado en la audiencia de Juicio arguye que Promueve Marcada con la letra “B”, la Sentencia de fecha 07 de abril de 2016, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo contenida en el expediente N° AP42-O-2016-000007, con ponencia de la Magistrada María Elena Centeno, en la que se declaró Inadmisible la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la Ciudadana Yenith Yamileth Carvajal Milano, y que por tal decisión pretende demostrar que desapareció la cualidad de Concejal Suplente, la cual se mantuvo cautelarmente, error de interpretación por parte del recurrente con motivo a la cualidad de la Concejal Suplente, ya que tal cualidad no se la da dicha sentencia sino el hecho de ser electa por elección popular tal como quedo plenamente demostrado con Credencial Presentada cursante al folio 11, Marcada con la letra “A” de la pieza Principal, es decir el recurrido solo debió aplicar la perfecta norma contemplada en el reglamento de interior y debate tal como lo señala el artículo 169 de la CRBV y la sentencia de nuestra Sala Constitucional antes señalada ya que no hay otro procedimiento.

Ahora bien, quien aquí suscribe considera que tal exposición se es un hecho admitido por la parte Recurrida, al no ser convocada para la Sesión Ordinaria de instalación de fecha 4 de enero de 2017, en el sentido de que el mismo señala que tal acción fue tomada con motivo a la sentencia emitida por la Corte ya Ut Supra mencionada.

Se hace necesario traer como referencia las siguientes normas:
“Artículo 96 LOPPM. Corresponden al Presidente o Presidenta del Concejo Municipal las atribuciones siguientes:
(...Omissis...)
3. CONVOCAR A LOS SUPLENTES DE LOS CONCEJALES O CONCEIALAS EN EL ORDEN DE SU ELECCIÓN. ”
Reglamento de Interior y de Debates
“Artículo 17: La faltas temporales o absolutas de los Concejales y Concejalas principales las llenaran los suplentes, convocados al efecto por el Presidente o Presidenta, no pudiendo hacerse esta convocatoria sin que proceda la excusa del principal y el otorgamiento del Permiso o la licencia respectiva, o la comprobación de la falta absoluta. El llamamiento de los suplentes será por orden de su elección.”
Artículo 18: Cuando un Concejal o Concejala principal deje de asistir en forma injustificada a Dos (2) Sesiones consecutivas, será convocado el suplente y no podrá reintegrarse el principal al Concejo Municipal hasta pasada, por lo menos, Una (1) Sesión desde la convocatoria del suplente.
Así pues, se evidencia de lo antes expuesto, que la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, al ser electa como Concejala Nominal Suplente al Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure, tal como consta al (folio 11) de los anexos al libelo de demanda, y específicamente como suplente del Concejal ciudadano José Bastidas, indiscutiblemente al no permitírsele la participación en la sesión de fecha 04 de enero de 2017, a los fines de que ejerciera sus derechos constitucionales y legales como concejal electa, incorporada y activa con aproximadamente un (01) año de sesiones continuas, es por lo que se puede considerarse estar frente a una violación fragante de los artículos 21 númeral 1 y 2, 39, 40, 49, 62, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los artículos 17 y 18 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Biruaca, y el articulo 96, numeral 3° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por cuanto al ser la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, la Concejal Suplente, del Concejal José Bastida, se encuentra facultada y con los mismos derechos del Concejal Principal para asistir e intervenir en las sesiones desarrolladas por el Concejo Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure. En consecuencia, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Con Lugar el presente Recurso. Así se decide…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2017, por la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano, debidamente asistida por el abogado Héctor Rafael Espinoza Rangel, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 13 de junio de 2017, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida innominada interpuesto, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que “…desde el día veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 8, 9 y 10, de agosto y 19, 20, 21, 26 y 27 de septiembre de (2017). Asimismo, se deja constancia que transcurrió cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 28, 29, 30, 31 de julio y primero 1º de agosto de 2017…”, evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2017, por la parte querellante. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun (sic) cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 13 de junio de 2017, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2017, por el Abogado Kevin Zachary Ceballo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ ALEXANDER GERDE, contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2017, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida innominada interpuesto por la ciudadana Yeniht Yamileth Carvajal Milano contra el ciudadano ut supra mencionado.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.



El Juez Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,


HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente

El Juez,


EFRÉN NAVARRO

La Secretaria,


MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2017-000553
HBF/10

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,