TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2017-000160

En fecha 3 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado HÉCTOR MANZANILLA BALZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.486, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la notificación publicada en el diario ultimas noticias de fecha 5 de agosto de 2017, emitido por la COMISIÓN NACIONAL DE LOTERÍAS (CONALOT), mediante el cual hizo público “…que todas las personas naturales, jurídicas o entidades económicas de derecho privado que pretendan comercializar o vender el Juego de Loterías denominado QUINIELA DEPORTIVA MODALIDAD ‘PARLEY’ en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, soliciten la licencia o autorización por parte del Instituto Renta de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado (sic) Zulia (Lotería del Zulia)”.
En fecha 3 de octubre de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir lo conducente, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
La demanda interpuesta el 3 de octubre de 2017, tiene como fundamento las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “…la referida notificación limita [sus] derechos legales y constitucionales, por cuanto sin tener tal facultad delega a un ente extraño no contemplado en la Ley Nacional de Loterías la potestad de otorgar licencia o autorización para comercializar un juego de azar en especifico la denominada QUINIELA DEPORTIVA MODALIDAD ‘PARLEY’, [por lo que ahora] debe tramitar la referida licencia o autorización antes mencionada ante un ente incompetente para ello, a saber, el Instituto Renta de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado (sic) Zulia (Lotería del Zulia)”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que la referida institución viola flagrantemente las disposiciones legales y constitucionales, cuando sin tener competencia para ello otorga licencia o autorización para comercializar un juego de azar a un ente distinto a ella; por lo tanto, el acto administrativo denunciado está viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.
Por otra parte, solicitó se acuerde ampara cautelar, indicando que el acto recurrido emanado de la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT), publicado en el diario ultimas noticia en fecha 5 de agosto de 2017, le imposibilita “…el libre goce de los derechos Constitucionales (…) impide el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e irrenunciable de los derechos humanos establecidos en el Articulo 19 (CRBV) (sic); (…) imposibilita el libre desenvolvimiento de [su] personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y el orden público y social, previsto en el Artículo 20 (CRBV) (sic)…”. (Corchetes de esta Corte).
De igual forma señaló, que como persona tiene “…derecho a la protección de [su] libertad económica y a desempeñarse comercialmente en aquellas áreas del acontecer nacional; (…) por lo que con la decisión cuestionada se [le] imposibilita el pleno ejercicio del derecho a ejercer la actividad económica de [su] preferencia…”; por tal actuación se “…evidencia la violación flagrante de las Garantías Constitucionales consagradas en los dispositivos de los Artículos 112, 137 y 46 de la [Carta Fundamental]”. (Corchetes de esta Corte).
De los presupuestos procesales requeridos para la procedencia del amparo manifestó, que en cuanto el “…fumus boni iuris constitucional, es decir el Buen (sic) derecho; en efecto probado esta que efectivamente que la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT) delegó la creación de un requisito consistente en la solicitud de autorización para la explotación de un juego de azar…”.
Señaló en cuanto al “…periculum in mora [que] para comercializar o vender el juego de Lotería denominado QUINIELA DEPORTIVA MODALIDAD ‘PARLEY’ deb[e], no solo solicitar dicha autorización a un ente distinto al legalmente competente para ello (…) sino, que además deb[e] pagar una importante cantidad de dinero (…) [y en cuanto al] periculum in damni constitucional, por cuanto el accionar de la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT) va en detrimento de [sus] derechos constitucionales, referidos al libre desenvolvimiento de [su] personalidad y a la libertad de dedicar[se] a la libertad comercial licita de [su] preferencia, que de no ser amparados y de continuar la violación, existe un manifiesto peligro de que quede ilusoria una posible sentencia a [su] favor, pues para comercializar y vender el juego de Lotería denominado QUINIELA DEPORTIVA MODALIDAD ‘PARLEY’, deb[e] un requisito gravoso inexistente en la Ley ante un ente incompetente ubicado en la ciudad de Maracaibo Estado (sic) Zulia, además que el peligro que el daño se concretaría además de no poder ejercer [sus] derechos constitucionales, en los eventuales gastos económicos ocasionados para ejercer los mecanismos defensivos tendientes a tatar de revertir la situación jurídica infringida…”. (Corchetes de esta Corte).
De igual forma solicitó, de forma subsidiaria “la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la notificación emanada de la Comisión Nacional de Lotería (CONALOT) publicada en el diario Ultimas Noticias de fecha 5 de agosto de 2017, mediante la cual se hace público ‘que todas las personas naturales, jurídicas o entidades económicas de derecho privado que pretendan comercializar o vender el Juego de Lotería denominado QUINIELA DEPORTIVA MODALIDAD ‘PARLEY’ en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, soliciten la licencia o autorización por parte del Instituto de Renta de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Zulia (Lotería del Zulia)”.
Finalmente, solicitó que la presente demanda sea declara con lugar.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta, conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, y a tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 numeral 5 establece que, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de “…Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.
Visto lo anterior, se observa que la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT), es un órgano creado por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de una potestad constitucional, que se encuentra bajo relación de dependencia presupuestaria del Poder Ejecutivo Nacional por Órgano del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, por lo que no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.
-De la admisibilidad del recurso.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda de nulidad interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer el pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por lo tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:
“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…”. (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad sólo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo publicado en el diario “ultimas noticias” en fecha 5 de agosto de 2017, emitido por la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse acerca del amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
-De la solicitud de amparo cautelar.
Previo al pronunciamiento relativo al amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (Exp. Nº 0904, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que estableció el procedimiento relativo al trámite que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad.
Siendo así, y por cuanto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no estableció modificación alguna en relación con el trámite procedimental de dicha solicitud cautelar, de acuerdo con el criterio señalado supra, debe entenderse que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisará la admisibilidad de la acción principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Asimismo, es importante destacar que en relación al análisis de la procedencia de las cautelares con rango constitucional, el indicado fallo de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. (Subrayado de esta Corte).
Del fallo parcialmente trascrito, se evidencia que para la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse en primer término el fomus boni iuris, con la finalidad de comprobar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que al evidenciarse la existencia de presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, debe ser restituido en forma inmediata.
Ahora bien, una vez señalada la tramitación de la presente solicitud cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo.
A tal efecto, la parte accionante señaló que en virtud de la notificación del acto administrativo recurrido se le impide el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, así como la imposibilidad del libre desenvolvimiento de su personalidad.
Asimismo, fundamenta su solicitud cautelar alegando que, resulta evidente la violación flagrante de las garantías Constitucionales consagradas en los dispositivos de los artículos 112, 137 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que con la publicación de dicho acto administrativo por parte de la pre nombrada Comisión, lo coloca en estado que lo “…imposibilitan el libre goce de los derechos constitucionales…”
En razón de ello, solicitó protección cautelar de amparo constitucional a los fines de que se suspendan los efectos del acto dictado emitido por la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT) publicado en el diario “ultimas noticias” en fecha 5 de agosto de 2017.
Ahora bien, se observa que la parte demandante denunció igualmente la presunta trasgresión del derecho a la libertad económica, señalando al efecto que “…la ejecución del acto impugnado puede producir consecuencias dañinas en, [su] esfera jurídica patrimonial, amenazando con impedir la continuidad de [sus] relaciones comerciales y obstaculizando [sus] aspiraciones de ejercer el derecho a las actividades económicas de [su] preferencia…”. (Corchetes de esta Corte).
Ello así, es de destacar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege el derecho de todas las personas naturales o jurídicas a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia y desarrolla el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, estableciéndola como una situación jurídica activa o situación de poder que, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y las leyes, en atención a “…razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social…”. Bajo la anterior premisa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2641, de fecha 1º de octubre de 2003, caso: Inversiones Parkimundo C.A., se pronunció señalando lo siguiente:
“…en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”.

Del análisis de la norma constitucional invocada y el criterio expuesto se desprende que el Estado, en virtud del Poder Público que ostenta, se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos, entre los cuales se encuentran aquellas materias como desarrollo humano, cuya protección, reserva, resguardo, regulación y control son de orden público. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a las normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio.
En tal sentido, esta Corte debe hacer referencia que la Ley Nacional de Lotería (Gaceta Oficial N° 38.270 del 12 de septiembre de 2005), confiere las más amplias facultades al ente administrativo actuante (hoy demandado), para el control, inspección, fiscalización, regulación y supervisión de la actividad, así como dictar normas relativas al funcionamiento y explotación de dicha actividad.
En virtud de ello, esta Corte considera prima facie que la Administración actuó, en principio, dentro del marco de las competencias que detenta la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT), Órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, por lo que dicha notificación, al menos en esta fase, no puede calificarse como una limitación autoritaria a la libertad económica, dado el carácter constitucional y legal del control, inspección, fiscalización, regulación y supervisión de la actividad, sin que en esta etapa del procedimiento, se desprenda de la información contenida en autos, la obstaculización arbitraria por parte del Estado de manera real y definitiva para realizar la aludida actividad comercial, motivo por el cual, se desestima el argumento bajo estudio. Así se decide.
Aunado a lo anterior, conviene destacar, que fueron igualmente denunciadas la presunta trasgresión del “…el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e irrenunciable de los derechos humanos (…) [así como] el libre desenvolvimiento de [su] personalidad…”, sin alegar un hecho o daño concreto que permitiera presumir la amenaza de trasgresión al derecho constitucional invocado, motivo por el cual, se desestiman tales argumentos. Así se decide.
Ello así, siendo que en esta fase del procedimiento, a los fines de obtener la tutela cautelar solicitada, la denunciante debe cumplir con los requisitos mínimos indispensables al efecto, vale decir, se debe fundamentar y acreditar suficientemente en autos, cada uno de los requisitos esenciales para el otorgamiento de la protección cautelar (y muy especialmente, el referente a la presunción de buen derecho); sin embargo, en el caso bajo análisis, luego del estudio preliminar de las actas que integran el expediente de la presente causa, se apreció claramente que no fueron consignados, al menos en esta fase procesal, elementos suficientes para demostrar, la amenaza de violación de un derecho constitucional que deba ser protegido de forma inmediata, motivo por el cual esta Corte considera que en el caso de autos, no está demostrada la existencia de la apariencia del fumus boni iuris. Así se decide.
En consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional, que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del periculum in mora resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente motiva, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada. Así se decide.
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Asimismo, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión definitiva de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley e igualmente abra cuaderno separado a los fines de resolver la medida de suspensión de efectos requerida. Así se decide.
-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado HÉCTOR MANZANILLA BALZA, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la notificación publicado en el diario ultimas noticias de fecha 5 de agosto de 2017, emendado por la COMISIÓN NACIONAL DE LOTERÍAS (CONALOT), mediante el cual hizo público “…que todas las personas naturales, jurídicas o entidades económicas de derecho privado que pretendan comercializar o vender el Juego de Loterías denominado QUINIELA DEPORTIVA MODALIDAD ‘PARLEY’ en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, soliciten la licencia o autorización por parte del Instituto Renta de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado (sic) Zulia (Lotería del Zulia)”.
2.- ADMITE provisionalmente la referida demanda de nulidad;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción, se pronuncie acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad de manera definitiva e igualmente, abra cuaderno separado a los fines de resolver la medida de suspensión de efectos requerida.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS Á. PINO J.
EXP. AP42-G-2017-000160
FVB/33
En fecha ____________ (______) de ____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-___________.
El Secretario Accidental,