JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2013-000513
En fecha 16 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS9º CARC SC 2013/585 de fecha 12 de abril de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YESELL DEL VALLE DE LA CRUZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº 16.299.199, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO DE CRÉDITO INDUSTRIAL (FONCREI).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Tribunal el 12 de abril de 2013, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante en fecha 14 de febrero de 2013, así como también la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada en fecha 9 de abril de 2013, contra el fallo dictado el 7 de febrero de 2013, que declaró parcialmente con lugar el referido recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 17 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 7 de mayo de 2013, se recibió del abogado José Raúl Villamizar, antes identificado, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de mayo de 2013, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación el cual venció en fecha 16 de mayo de 2013.
En fecha 20 de mayo de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Mediante decisión Nº 2013-1046 de fecha 5 de junio de 2013, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones procesales posteriores al lapso de fundamentación de la apelación, y en consecuencia, se ordenó reponer la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contado a partir de que constara en autos la última de las notificaciones correspondientes.
En fecha 13 de junio de 2013, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 4 de noviembre de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 5 de junio de 2013, y a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la referida decisión, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció en fecha 11 de noviembre de 2013.
En fecha 12 de noviembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 24 de octubre de 2017, se dejó constancia que fecha 10 de mayo de 2016 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 2 de marzo de 2010, los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yesell del Valle de la Cruz Carrillo, identificados ut supra, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), sustentando su acción sobre los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Alegaron, que “(…) es una funcionaria de carrera, que ingresó el [16 de enero de 2008] mediante concurso, en el cual obtuvo 68 puntos, habiendo quedado elegible para el cargo de Profesional de Presupuesto I, al cual fue designada según punto de cuenta [Nº 024] del 16 de Enero del 2008, aprobado por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Adujeron, que “(…) desempeñó su cargo eficientemente, (…) superó el período de prueba, el cual fue notificado, mediante oficio Nº RRHH11-164-A del [17 de abril de 2008], (…) adquirió la condición jurídica de funcionario público de carrera, gozando de la estabilidad en el desempeño de su cargo, (…) [en] razón de su condición de funcionario de carrera y gozando de estabilidad (…) no podía ser retirada del servicio, sino por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley de la materia (sic) [Ley del Estatuto de la Función Pública]. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “[en] fecha de 08 (sic) de julio de 2009, [mediante] Oficio N° 206, anexo ‘D’ fue notificada (…) por la Presidenta de la Junta Liquidadora del FONCREI (sic) que (…) se procedía a realizar las gestiones, para la reubicación en otro cargo de carrera de igual o superior nivel, en cualquier organismo de la Administración Pública Nacional (…) [por lo que] se le colocó en período de disponibilidad por 30 días, para gestionar su reubicación”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron, que “(…) se encontraba embarazada para el momento de su remoción y retiro (…) dejándola de esta manera, sin ingresos económicos y sin protección de ninguna naturaleza (…) sin revocar los actos administrativos de remoción y retiro, la incluyeron en la nómina de pago de FONCREI (sic) hasta un día después de vencido el permiso postnatal, es decir, le pagaron su sueldo hasta el [15 de diciembre de 2009], luego nuevamente fue retirada por una acción de hecho, sin dar ningún tipo de explicación (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Expresaron, que “(…) no existe un acto administrativo escrito, sino que el retiro (…) se produce de un acto de hecho (…) nos encontramos ante la presencia de una acción administrativa, que carece de todos los elementos fundamentales de un acto administrativo (…) no existe motivación específica del acto administrativo, no existe funcionario específico, que haya tomado la decisión y en general se desconoce en términos concretos, las razones que tuvo la Administración, para retirar a [su] representada (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron, que “(…) si [consideraran], que el retiro se ha producido por [reducción] de personal, tal como lo dice el documento de antecedentes de servicio, que le fue entregado el [30 de diciembre de 2009] en todo caso estaríamos en presencia de la violación del artículo 78 de la Ley de Función Pública, (sic) el cual obliga a que el retiro por [reducción] de personal, debe ser aprobada y autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, pero además de ello, se tiene que dar cumplimiento a las normas contenidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la antigua Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Adujeron, que “(…) califica[n] esta acción como nula de nulidad absoluta, por cuanto ha sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) al retirar a [su] representada, sin causa justificada, sin un acto administrativo formal, sin haber dado cumplimiento a los establecimientos previos, previstos para la reducción de personal, (…) constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “(…) no solamente se viola el procedimiento anteriormente señalado para su retiro, sino que, según se desprende del carnet de identificación, anexo ‘J’, que tenía [su] mandante, para ingresar a su sitio de trabajo, este había sido expedido por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y se [le] había asignado tareas específicas en la Oficina de Planificación y Presupuesto de ese organismo, esto evidencia, que la Junta Liquidadora de FONCREI, (sic) había seleccionado a [su] representada, para que prestara servicios por traslado al INAPYMI, (sic) anexo ‘K’, tal como en efecto, lo determina el artículo 9 de la Ley de Supresión de FONCREI, (sic) de tal manera que, [su] representada si bien le pagaba su remuneración FONCREI, (sic) ella ya había sido reubicada en INAPYMI (sic)”. (Corchetes de esta Corte).
Concluyeron solicitando, que “(…) se declare la nulidad absoluta de la acción administrativa de hecho, que fue tomada por FONCREI (sic) el [15 de diciembre de 2009], cuando fue desincorporada de la nómina de pago e informada que se encontraba retirada de la Administración Pública (…) se ordene su reincorporación al cargo de Profesional de Presupuesto I, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación, incluyendo en estos pagos, los aumentos de sueldo acordados para la Administración Pública Nacional, por Convención Colectiva o Decreto Presidencial, igualmente, primas de profesionalización, los pagos de bonificación de fin de año”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 7 de febrero de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“(…) [de] manera preliminar pasa este Tribunal Superior a pronunciarse respecto a la caducidad alegada por la representación judicial del organismo querellado, toda vez que –según sus dichos- la querellante recibió la notificación del retiro en fecha 13 de agosto de 2009 contando con un lapso de 90 días para interponer la querella el cual venció en fecha 13 de noviembre de 2009 y no fue sino hasta el 02 (sic) de marzo de 2010 que interpuso el presente recurso por lo que operó la caducidad.
Ahora bien, la caducidad de la acción se encuentra contemplada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el cual establece que toda reclamación derivada de una relación de empleo público debe ser ejercida dentro del lapso de tres meses siguientes a la respectiva notificación o en su defecto al hecho generador de tal reclamo, en estos términos, el referido artículo 94 establece:
‘Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’.
En el caso concreto, es necesario precisar que la pretensión de la querellante gira en torno a la impugnación de la actuación de la Administración consistente en la supuesta desincorporación de la nómina de pago en fecha 15 de diciembre de 2009, sin que -a su decir- haya sido dictado acto administrativo ni se haya seguido procedimiento alguno.
En este orden de ideas, según documento contentivo de los Antecedentes de Servicios que riela al folio 15 del expediente judicial en copia simple de fecha 15 de diciembre de 2009, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), se observa que la querellante egresó en esa fecha, siendo entonces este, el hecho generador que dio origen al presente recurso, por lo que en el caso, debe establecerse dicha fecha para realizar el cómputo del lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo anteriormente expuesto y según consta de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la querellante presentó el libelo en fecha 02 (sic) de marzo de 2010, por lo que tomando como fecha de comienzo para el cómputo el hecho generador del reclamo el 15 de diciembre de 2009, se deduce que el presente recurso fue interpuesto antes del vencimiento del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, se desestima la caducidad invocada por la parte querellada (…)
(…Omissis…)
(…) de una revisión de las actas que conforman el expediente, se constata que el órgano querellado no consignó el expediente administrativo contentivo del procedimiento administrativo de la hoy querellante pese a que el Tribunal lo requirió al momento de dictar sentencia interlocutoria de fecha 08 (sic) de marzo de 2010 y mediante oficios Nº TS9° CARC SC 2010/632 de esa misma fecha, tal y como consta a los folios 40 al 42 del expediente judicial. Posteriormente, el expediente administrativo fue requerido por este Tribunal por medio de auto para mejor proveer el cual fue dictado en fecha 07 (sic) de noviembre de 2012, notificado en fecha 15 de noviembre de 2012 (…) es carga del solicitante aportar los elementos probatorios para desvirtuar los efectos de actos lesivos, pero en lo que respecta al expediente Administrativo, la carga probatoria se invierte y en consecuencia es una obligación para la administración aportarlo, en este sentido este Tribunal decidirá en relación a las actas que constan a los autos (…)
(…Omissis…)
En relación al retiro y a la desincorporación de la nómina de la recurrente y en atención al principio iura novit curia, debe señalar este Tribunal que en el presente caso, tales circunstancias denunciadas constituyen lo que la doctrina y la jurisprudencia patria han denominado como ‘vía de hecho’, la cual puede ser definida como la actividad material de la Administración, sin que previamente exista un acto administrativo que sirva de fundamento jurídico o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros (…)
(…Omissis…)
De los documentos analizados anteriormente, los cuales no fueron atacados por la administración en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se concluye lo siguiente:
Que la ciudadana Yesell Carrillo, fue objeto de retiro debido a que el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) – se encontraba en proceso de supresión y liquidación- el cual estaba ejecutando la Junta Liquidadora del mismo.
Que si bien, en fecha 13 de agosto de 2009, la referida ciudadana fue notificada del retiro del organismo haciéndole saber además que habían resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, no fue sino hasta el día 15 de diciembre de 2009, que se hizo efectivo el retiro de la misma.
Que hasta la oportunidad en la cual se hiciere efectivo el referido retiro en fecha 15 de diciembre de 2009, la querellante se mantuvo en la nómina del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).
Que si bien existen documentos que hacen referencia a la asignación de servicios e identificación de la hoy querellante que se relacionan con el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), no se infiere de dicha documentación que la misma haya ingresado o prestado servicios en el referido ente, ni mucho menos, que haya sido reubicada en el mismo, con ocasión al proceso de supresión y liquidación tantas veces aludido.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, se verifica por una parte, que si bien la Administración, a efectos de ejecutar el retiro, lo materializó mucho después de la fecha en que ocurrió la notificación, no obstante, la condición de ‘retirada’ de la querellante con ocasión al proceso de liquidación y supresión del cual fue objeto el organismo al cual estaba adscrita; asimismo, tampoco se desprende de los documentos traídos a los autos, elementos que evidencien un ingreso, reingreso o reubicación en otro organismo de la administración pública, sea que ello se hubiese generado con ocasión a las gestiones reubicatorias o sea que se haya realizado como consecuencia de una reubicación posterior a dicho proceso, no siendo en este caso ni la copia simple de un carnet de identificación y ni la hoja servicios aludida, documentos que hagan al menos presumir que la querellante haya sido objeto de situación administrativa alguna del cual se genere una posible continuidad en la administración pública con posterioridad al retiro del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).
Precisado lo anterior y para que se tenga la actuación denunciada como una vía de hecho, esta juzgadora estima que debió haber ocasionado una afectación por una situación sobre la cual no tuvo conocimiento previo, por lo cual, mal puede este órgano jurisdiccional tener ‘el retiro efectivo’ como una vía de hecho o un acto material por parte de la administración por cuanto entiende quien decide que la desincorporación de la nómina en este caso, fue la materialización del retiro efectuado y debidamente notificado en los términos expuestos.
En razón de lo analizado, debe este órgano jurisdiccional desechar el alegato respecto a la supuesta vía de hecho denunciada por el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI). Así se decide.
(…Omissis…)
(…) la actora manifestó que estaba embarazada para el momento de su remoción y retiro, por lo cual sin revocar los actos administrativos de remoción y retiro la incluyeron en la nómina hasta el 15 de diciembre de 2009 -día siguiente al vencimiento del permiso postnatal- luego de ello fue informada verbalmente de su retiro y de su desincorporación de la nómina de pago.
Por otro lado, la representación de la parte querellada arguyó que la accionante no hizo del conocimiento al ente querellado acerca del supuesto fuero maternal que alegó.
Ahora bien, a fin de verificar si la querellante gozaba del fuero maternal alegado, resulta necesario revisar las actas cursantes a los autos, en tal sentido, se desprende de los permisos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que rielan al folio 22 del expediente judicial, que la querellante se encontraba de reposo prenatal en el período comprendido entre el 11 de agosto de 2009 y el 21 de septiembre de 2009 y posteriormente el permiso de postnatal fue expedido por el mismo organismo para el período comprendido entre el 22 de septiembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2009, también se observa del permiso postnatal que la fecha de parto efectivo fue el 18 de septiembre de 2009.
Asimismo, se advierte primeramente, que dichos permisos fueron recibidos por la Oficina de Recursos Humanos del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) en fecha 22 de octubre de 2009.
Como segundo punto, no escapa de la vista de quien juzga que -según se desprende de los Antecedentes de Servicios de la querellante, así como también de los comprobantes de pago, ya señalados, que la misma permaneció en nómina hasta el 15 de diciembre de 2009, por lo que se deduce que la Administración tuvo conocimiento acerca del estado de gravidez de la actora antes de su desincorporación de la nómina en fecha 15 de diciembre de 2009.
Finalmente se observa que dicha desincorporación se llevó a cabo antes de culminar el año de inamovilidad por fuero maternal previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (rationae temporis).
En conexión con lo anteriormente expuesto, es menester señalar que para computar el lapso de inamovilidad se debe tomar en cuenta la fecha en la cual fue establecido el parto efectivo ‘exclusive’, es decir que en el presente caso, se tomará a partir del 19 de septiembre de 2009, por lo que se deduce que el fenecimiento del año de inamovilidad fue en fecha 19 de septiembre de 2010, evidenciándose así que la desincorporación de la hoy querellante de la nómina en fecha 15 de diciembre de 2009 se produjo durante el tiempo en el cual se encontraba amparada por el fuero maternal, por lo que mal podía la Administración haberla desincorporado de la nómina antes de vencer dicho lapso, con lo cual se demuestra que se le vulneró su derecho a la protección a la maternidad previsto Constitucional y legalmente (…) [tal] protección constitucional se encuentra desarrollada en otras leyes, así, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, aplicable al presente caso en virtud del principio ratione temporis, toda vez que la interposición de la querella fue en fecha 02 de marzo de 2010, establece dicha protección en su artículo 384, el cual ha sido reconocido para los casos de funcionarias públicas en estado de gravidez por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, brindándole protección hasta un año después del parto, con lo cual no se puede proceder a desmejorar su situación.
No obstante lo anterior, precisa esta sentenciadora que tales circunstancias se suscitaron en el marco de un proceso de supresión y liquidación del ente para el cual prestaba servicios la accionante, por lo que es menester examinar en estos casos hasta dónde es posible que se materialice la inamovilidad en caso de fuero maternal (…)
(…Omissis…)
(…) se ha entendido que la protección por fuero maternal contempla el reconocimiento de los beneficios laborales que debió disfrutar quien ostenta dicha protección, hasta tanto se cumpla el tiempo para ello.
En exégesis de lo anteriormente expuesto, debe indicarse pues, que en el caso sub exánime no es posible ordenar la reincorporación de la recurrente, toda vez que resulta ilusoria la prestación efectiva de servicio para un organismo que fue suprimido y liquidado, aunado al hecho que cesó la causal de inamovilidad bajo las cuales se encontraba, por lo tanto resulta forzoso desestimar la reincorporación solicitada. Así se decide.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgado desconocer que la actora fue retirada de la nómina antes del vencimiento de dicha inamovilidad, por lo que, tomando en consideración la esencia y naturaleza del derecho a la protección de la maternidad y de las familias y en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal ordena a título de indemnización y como forma de garantizar la protección constitucional invocada, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en el cual ocurrió el egreso, esto es, 15 de diciembre de 2009 ‘exclusive’ hasta la fecha en la cual culminó la inamovilidad por fuero maternal, esto es, 19 de septiembre de 2010 ‘inclusive’ a la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) de fecha 15 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial N°5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008 y a fin de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.
Respecto a la solicitud referida a ‘…los aumentos de sueldos acordados para la Administración Pública Nacional, por Convención Colectiva o Decreto Presidencial (…omissis...), primas de profesionalización, los pagos de bonificación de fin de año’, este Juzgado la niega por ser genérica e indeterminada. Así se decide.
Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
(…Omissis…)
II
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, en consecuencia se declara:
1.1.- IMPROCEDENTE la caducidad invocada por la representación judicial de la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO DE CRÉDITO INDUSTRIAL (FONCREI), en atención a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.2.- IMPROCEDENTE la vía de hecho denunciada, conforme a lo explanado en la motiva.
1.3.- Se niega la reincorporación de la ciudadana YESELL DEL VALLE DE LA CRUZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.299.199, de acuerdo con lo establecido en la motiva.
1.4.- Se ordena a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de diciembre de 2009 “exclusive” hasta el 19 de septiembre de 2010 “inclusive”, según lo expuesto en la motiva.
1.5.- Se niega el pago de “… los aumentos de sueldos acordados para la Administración Pública Nacional, por Convención Colectiva o Decreto Presidencial (…omissis...) primas de profesionalización, los pagos de bonificación de fin de año”, de acuerdo a lo establecido en la motiva.
1.6.- Se ordena el realizar una experticia complementaria del fallo conforme a lo expuesto en la motiva (…)”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA QUERELLANTE
En fecha 7 de mayo de 2013, el abogado José Raúl Villamizar, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito a través del cual fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó, que “[el] tribunal sentenciador, consideró para decidir, un análisis de la vía de hecho, por cierto muy superficial en su contenido, e ignorando normas que regulan la función pública (…) en una manera muy particular de interpretar los hechos y las normas que regulan la relación funcionarial”. (Corchetes de esta Corte).
Adujo, que “(…) pareciera que ignora o desconoce los artículos 30, 40 y 78, [numeral] 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el [artículo] 93 de la Constitución (…) dichos [artículos] establecen las normas y procedimientos a seguir en el caso de la reducción de personal, asunto éste que no analizó y ni siquiera mencionó en el contexto de la sentencia (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “(…) no se atuvo a las normas de derecho que le ordena el [artículo] 12 del Código de Procedimiento Civil, para decidir; pero además de ello, obvió lo alegado y probado en autos; es más, sacó elementos de convicción fuera de éstos (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que “[el] elemento probatorio, aceptado por el tribunal, y que se refiere a la asignación de funciones a la querellante por parte de INAPYMI, (sic) es ignorado por el juzgador, bajo la premisa de que la asignación de servicios referida, no demuestra que haya sido reubicada (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[viola] el juzgador de primera instancia el [artículo] 243, [numeral] 5, del Código de Procedimiento Civil, pues su sentencia no es efectivamente una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida; por el contrario, su decisión se aleja de la pretensión deducida, la cual iba dirigida a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que provocó el retiro de [su] representada (…) la decisión no compagina con el petitorio del libelo de la demanda”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “(…) omitió el tribunal elementos probatorios relacionados con el debido proceso, pues se denunció la inexistencia de procedimientos previstos en el [artículo] 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el [artículo] 86 y 118 y 119 del Reglamento General vigente de dicha Ley, (sic) para el retiro por reducción de personal”. (Corchetes de esta Corte).
Concluyó solicitando que se declare “[con lugar], la presente [apelación] y en consecuencia, revoque la sentencia (…)”. (Corchetes de esta Corte).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia.
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De las apelaciones interpuestas.
Siendo la oportunidad procesal correspondiente para conocer acerca de los recursos de apelaciones ejercidos en fecha 14 de febrero y 9 de abril de 2013, por la parte recurrente y por la parte recurrida, respectivamente, contra el fallo dictado el 7 de febrero de 2013 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yesell Del Valle De La Cruz Carrillo, antes identificada contra la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI); esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasará a conocer en primer lugar sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, y a tal efecto se observa:
-De la apelación de la parte querellante.
Evidencia esta Alzada que el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante está circunscrito a atacar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yesell del Valle de la Cruz Carrillo, identificados en autos, contra la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).
Ello así, observa esta Corte que la parte apelante denuncia los siguientes vicios en su fundamentación a la apelación: i) falta de aplicación de norma, ii) incongruencia, iii) suposición falsa, iv) inmotivación por silencio de prueba, y v) la prescindencia del procedimiento legalmente establecido.
i) Del vicio de falta de aplicación de norma.
Al respecto la apelante expresó, que “[el] tribunal sentenciador, consideró para decir, un análisis de la vía de hecho, por cierto muy superficial en su contenido, e ignorando normas que regulan la función pública (…) en una manera muy particular de interpretar los hechos y las normas que regulan la relación funcionarial”. (Corchetes de esta Corte).
Adujo, que “(…) pareciera que ignora o desconoce los artículos 30, 40 y 78, [numeral] 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el [artículo] 93 de la Constitución (…) dichos [artículos] establecen las normas y procedimientos a seguir en el caso de la reducción de personal, asunto éste que no analizó y ni siquiera mencionó en el contexto de la sentencia (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En tal sentido es preciso traer a colación lo establecido al respecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00318, de fecha 12 de marzo de 2008, caso: (Dameca Servicio Internacional, C.A.,) el cual es del tenor siguiente:
“No obstante lo anterior, constata la Sala que el a quo en la oportunidad de oír la apelación, omitió el análisis de las condiciones de procedencia de dicho recurso, incurriendo en falta de aplicación de una norma jurídica vigente para la fecha en que dictó sentencia (…)”.
Del mismo modo, es preciso traer a colación lo establecido al respecto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 314 de fecha 20 de septiembre del 2000, caso: (José Augusto Adriani Mazzei), el cual es del tenor siguiente:
“(…) la falta de aplicación o inaplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el juzgador se niega a aplicar la norma a una relación jurídica que está bajo su alcance (…)”.
Se desprende de las sentencias parcialmente transcritas ut supra, que la falta de aplicación de una norma consiste en la negativa por parte del juez a aplicar una norma vigente a un supuesto de hecho o relación jurídica acaecida durante la vigencia de la norma y que además el supuesto de hecho debe estar bajo el alcance de la norma que se denuncia como inaplicada.
Visto lo anterior, y circunscribiéndonos en el caso que nos ocupa, es preciso traer a colación lo establecido en los artículos 1º, 3º y 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), los cuales establecen:
“Artículo 1º. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la supresión y liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) (…)”.
“Artículo 3º. Se crea la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), integrada por una Presidenta o un Presidente designado por el Presidente de la República y cuatro (4) miembros principales con sus respectivos suplentes, estos de libre nombramiento y remoción de la Ministra o Ministro del Poder Popular con competencia en materia de economía comunal. A tal efecto, se le atribuyen las más amplias facultades para que proceda a la supresión y liquidación del referido Fondo.
Las actividades de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), estarán sometidas a la supervisión y control de la Ministra o Ministro del Poder Popular con competencia en materia de economía comunal, quien velará por el cumplimiento y celeridad del proceso de supresión y liquidación”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
“Artículo 5º. La Junta Liquidadora tendrá las siguientes competencias:
1. Ejecutar los actos dirigidos a la supresión y liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).
[…]
13. Proceder al pago de prestaciones sociales correspondientes a las funcionarias y funcionarios que laboran en el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) o tramitar si fuere el caso, su traslado a otros cargos dentro de la Administración Pública.
14. Realizar los actos que se requieran en materia de personal para la liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte)
Se desprende de las normas parcialmente transcritas ut supra, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial tiene por objeto la regulación de todo asunto relacionado con la supresión y liquidación del referido fondo, incluyendo lo relativo a las relaciones de empleo público por tratarse de un supuesto especial, regulado a su vez por normas especiales establecidas en el referido Decreto.
En virtud de lo anteriormente analizado, se observa que el retiro de la querellante del cargo que ostentaba se debió a la supresión del ente para el cual prestaba servicios y que dicha situación fue especialmente regulada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial, por lo cual las normas que resultaban aplicables al caso de la querellante eran las contenidas en este último y no las denunciadas como inaplicadas, tales como los artículos 30, 40 y 78 numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvo el caso de la aplicación supletoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública solo a los supuestos de hecho que no fueren expresamente regulados por el Decreto, de lo cual se desprende que a pesar de tener plena vigencia los artículos mencionados el supuesto de hecho del caso concreto no está bajo el alcance o regulación de dichos artículos, sino de las normas contenidas en los artículos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima los alegatos destinados a establecer la existencia del vicio de falta de aplicación de norma. Así se establece.
ii) Del vicio de incongruencia.
Respecto a este punto la parte apelante expresó, que “(…) no se atuvo a las normas de derecho que le ordena el [artículo] 12 del Código de Procedimiento Civil, para decidir; pero además de ello, obvió lo alegado y probado en autos; es más, sacó elementos de convicción fuera de éstos (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[viola] el juzgador de primera instancia el [artículo] 243, [numeral] 5, del Código de Procedimiento Civil, pues su sentencia no es efectivamente una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida; por el contrario, su decisión se aleja de la pretensión deducida, la cual iba dirigida a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que provocó el retiro de [su] representada (…) la decisión no compagina con el petitorio del libelo de la demanda”. (Corchetes de esta Corte).
En tal sentido, considera preciso esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al respecto traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 607, de fecha 5 de noviembre de 2002, caso: (Armando Leal y Alicia Blanco de Leal), el cual es del tenor siguiente:
“(…) la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los [límites] del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de ‘ultrapetita’, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de ‘extrapetita’, cuando de otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de ‘citrapetita’, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado (…)”. (Corchetes de esta Corte).
De los alegatos de la parte apelante explanados en su fundamentación de la apelación y del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia que la parte apelante denunció la incongruencia positiva en su modalidad de extrapetita, pues, a decir de la apelante el iudex a quo en su decisión se aleja de lo pretendido en el libelo de la querella funcionarial la cual estaba destinada a lograr la declaratoria de la nulidad del acto administrativo mediante el cual se retiró a la querellante del cargo que ostentaba.
Ahora bien, al respecto considera esta Corte necesario traer a colación lo establecido por el juzgado de instancia en el fallo apelado, el cual expresa lo siguiente:
“(…) 1. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, en consecuencia se declara:
1.1.- IMPROCEDENTE la caducidad invocada por la representación judicial de la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO DE CRÉDITO INDUSTRIAL (FONCREI), en atención a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.2.- IMPROCEDENTE la vía de hecho denunciada, conforme a lo explanado en la motiva.
1.3.- Se niega la reincorporación de la ciudadana YESELL DEL VALLE DE LA CRUZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.299.199, de acuerdo con lo establecido en la motiva.
1.4.- Se ordena a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de diciembre de 2009 ‘exclusive’ hasta el 19 de septiembre de 2010 ‘inclusive’, según lo expuesto en la motiva.
1.5.- Se niega el pago de ‘… los aumentos de sueldos acordados para la Administración Pública Nacional, por Convención Colectiva o Decreto Presidencial (…omissis...) primas de profesionalización, los pagos de bonificación de fin de año’, de acuerdo a lo establecido en la motiva. (…)”.
Analizado todo lo anterior, resulta necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresar que la parte apelante en su fundamentación de la apelación indica que el a quo incurrió en incongruencia debido a que otorgó algo distinto a su pretensión la cual a su decir era la nulidad del acto administrativo de retiro de la querellante, además se evidencia del fallo apelado que se declaró improcedente la vía de hecho denunciada.
Ahora bien, es imperativo para esta Corte esclarecer respecto al escrito libelar que la querellante denunció que le pagaron el sueldo hasta el 15 de diciembre de 2009 y posteriormente fue retirada por una acción de hecho, y luego en el mismo escrito solicitó la nulidad absoluta de la acción administrativa de hecho, por tanto, el iudex a quo consideró en su decisión improcedente la vía de hecho denunciada y no se pronunció respecto a nulidad de acto administrativo alguno, pues, ello no fue denunciado por la querellante, razón por la que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo evidencia la inexistencia del vicio de incongruencia positiva en su modalidad de extrapetita, y en virtud de lo anterior se desestiman los alegatos de la apelante al respecto. Así se establece.
iii) Del vicio de suposición falsa.
Respecto al vicio en cuestión, la parte apelante expresó, que “[el] elemento probatorio, aceptado por el tribunal, y que se refiere a la asignación de funciones a la querellante por parte de INAPYMI, (sic) es ignorado por el juzgador, bajo la premisa de que la asignación de servicios referida, no demuestra que haya sido reubicada (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, se debe traer a colación criterio jurisprudencial respecto al vicio de suposición falsa, establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00588, de fecha 13 de julio de 2016, caso: (Danaven, C.A.,), el cual es del tenor siguiente:
“(…) la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. (…)”.
Se desprende del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, que el vicio de suposición falsa se materializa cuando el juez establece falsa e inexactamente hechos positivos y concretos en virtud de un error de percepción de los elementos cursante en autos.
Ahora bien, la parte apelante considera que el iudex a quo, incurrió en un error de percepción de la asignación de funciones del Instituto de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, pues, a su entender una correcta percepción de dicho instrumento debe llevar a la conclusión de que se realizó una reubicación de la querellante en el referido Instituto.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que riela al folio 15 del expediente judicial antecedentes de servicios de fecha 15 de diciembre de 2009, consignado por la parte actora del cual se evidencia que la fecha de ingreso de la querellante al Fondo de Crédito Industrial fue el 16 de enero de 2008 y que la fecha de egreso fue el 15 de diciembre de 2009; asimismo, cursa al folio diecisiete (17) del expediente judicial comprobante de pago de una cláusula respectiva al período comprendido entre el 6 de noviembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009, igualmente consignado por la parte actora del cual se evidencia un pago realizado por el Fondo de Crédito Industrial a la querellante; del mismo modo, cursa al folio diecinueve (19) del expediente judicial comprobante de pago de bono de fin de año, consignado por la parte actora, pagado igualmente por el Fondo de Crédito Industrial a la querellante.
En virtud de lo anteriormente expresado, se evidencia que la querellante prestó servicios al Fondo de Crédito Industrial hasta el 15 de diciembre del año 2009, fecha en la cual fue retirada del cargo que ostentaba, por lo que mal podría presumir que se le reconozca una reubicación que en efecto nunca ocurrió, por lo cual determina esta Corte que el iudex a quo no incurrió en el vicio de suposición falsa, razón por la que se desestiman los alegatos de la apelante respecto al referido vicio. Así se establece.
iv) Del vicio de inmotivación por silencio de prueba.
Respecto al vicio en cuestión, la parte apelante expresó, que “(…) omitió el tribunal elementos probatorios relacionados con el debido proceso, pues se denunció la inexistencia de procedimientos previstos en el [artículo] 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el [artículo] 86 y 118 y 119 del Reglamento General vigente de dicha Ley, (sic) para el retiro por reducción de personal”. (Corchetes de esta Corte).
En este orden de ideas, es preciso traer a colación el criterio jurisprudencial al respecto establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01031 de fecha 2 de julio de 2014, caso: (Arenera Hermanos Gobbo, C.A.,), el cual es del tenor siguiente:
“(…) En cuanto al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, esta Alzada ha señalado que se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, se desprende que el vicio de inmotivación por silencio de prueba se materializa cuando el juez niega la existencia de la prueba de un hecho por no analizar en el fallo las pruebas promovidas y cursantes a las actas del expediente; ahora bien, a decir de la apelante el juzgador de instancia omitió elementos probatorios relacionados con la violación del debido proceso, ya que a su entender no existió el procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concordante con artículo 86 ejusdem y los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Carrera Administrativa.
Ahora bien, como ya se indicó ut supra se trata de un supuesto de hecho especial referido a la supresión y liquidación del Fondo de Crédito Industrial el cual estaba regulado por una ley especial dictada a tal efecto como fue el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial, en tal sentido, mal podría establecerse la existencia del vicio de silencio de pruebas cuando estas no se promovieron para acreditar la violación del procedimiento establecido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial que como ya se indicó era la ley aplicable, sino que erradamente se pretendió probar la violación de un procedimiento que no era aplicable al caso concreto, razones estas por las cuales se desestiman los alegatos de la parte apelante destinados a denunciar la existencia del vicio de inmotivación por silencio de pruebas. Así se establece.
v) De la prescindencia del procedimiento legalmente establecido.
Arguyó la representación judicial de la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación la inexistencia del procedimiento previsto en el artículo 78 Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 86, 118 y 119 del Reglamento General de la referida Ley.
De todo lo anterior, infiere este Órgano Jurisdiccional que la recurrente denuncia la ausencia del procedimiento establecido en el artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en vista de que supuestamente no se ajustó a las normas que regulan el retiro de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública.
Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:
“[…] la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales de ordenación del íter procedimental, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable […]”. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor Enrique Meier. Editorial Jurídica Alva SRL. Página 395. Caracas, año 2001). [Corchetes de esta Corte].
Del citado extracto queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo el procedimiento, éste carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.
Con referencia a todo lo antes señalado, esta Corte considera necesario hacer mención con respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en forma reiterada en sentencias números 1996, 1131, 179, 2048, 1842 y 92 de fechas 25 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 11 de febrero de 2003, 3 de noviembre de 2004, 14 de abril de 2005 y 10 de enero de 2006, que “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formal, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado”.
Determinado como ha sido el objeto de la presente apelación, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
Evidencia esta Corte que la parte apelante denunció que no se cumplió el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Verificados los referidos artículos, puede colegir este Órgano Jurisdiccional que tal procedimiento es el aplicable en el caso de reducción de personal bien sea por limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, o razones técnicas; sin embargo, en el caso de marras la remoción y retiro de la recurrente se efectuó por razón del proceso de liquidación y supresión llevado a cabo por la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 en fecha 31 de julio de 2008, el cual dispone en su artículo 2 (Vid. folio del 23 al 29 del expediente judicial):
“Artículo 2: Se ordene la supresión y liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI). Este proceso será llevado a cabo en un lapso no mayor de un (1) año, prorrogable por igual período, contado a partir de la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o del nombramiento de su Junta Liquidadora”.
Puede concluirse, que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), contiene las reglas básicas para su liquidación, al igual que distingue el órgano que ejecutaría dicha liquidación, vale decir, la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial, la cual debía estar conformada por cuatro miembros designados por el Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, con sus respectivos suplentes, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 ejusdem, esto con el objeto de unificar el referido Fondo y el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), cuyas competencias son concurrentes, a los fines de que tales funciones sean asumidas por un solo ente fortalecido.
En este sentido debe aclarar este Tribunal que la supresión o liquidación del ente u órgano, consiste en el cese en el ejercicio de cualquier competencia, y por ende, su desaparición del mundo jurídico, pero aún así ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia que existe la obligación de la Administración, de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, para lo cual deben realizarse las correspondientes gestiones reubicatorias internas y externas a las que hubiere lugar. (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Ahora bien, ya que los funcionarios de carrera son quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados, y con carácter permanente; evidencia esta Corte que la ciudadana Yesell Del Valle De La Cruz era una funcionaria de carrera, tal como se desprende del expediente judicial, pues la misma ganó el concurso, superó el período de prueba y se le ratificó en el cargo de Profesional de Presupuesto I, tal como se desprende del folio 10 al folio 13 del expediente judicial. Así se declara.
De acuerdo a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que corre inserto en el folio 14 del expediente judicial, el acto administrativo Nº 206 de fecha 8 de julio de 2009, suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial, a través del cual le informó a la hoy recurrente, que con motivo “[…] del proceso de Supresión y Liquidación que adelanta [ese] Fondo, se inició ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, las gestiones pertinentes para su reubicación en otro cargo de carrera de similar o superior jerarquía […]” y que “[…] a partir de la verificación de la presente notificación, la Junta Liquidadora tomó las medidas presupuestarias necesarias en lo relativo al período de disponibilidad de treinta (30) días contados a partir de la fecha de recepción de la presente comunicación, a los efectos que no vean disminuido ni mermado sus ingresos hasta tanto proceda su reubicación o se haga efectivo su retiro de la Administración Pública […]”.
De lo anterior se evidencia que el fundamento para la remoción de la hoy recurrente, es el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), por lo que considera esta Corte que dicho acto se encuentra ajustado a derecho, pues en el mismo se indica que ha sido removida de su cargo por la referida supresión y liquidación del ente, y que se le realizarían las gestiones reubicatorias para procurar su incorporación en algún otro ente de la Administración Pública.
Ahora bien, en cuanto a las gestiones reubicatorias resulta meritorio exponer, que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a la Dirección de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo, si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino por el contrario, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias, para que posterior a ello, en el caso que las mismas resultaran infructuosas, proceda a retirar de la Administración al funcionario.
En este sentido, observa este Tribunal Colegiado que si bien es cierto consta el Decreto que ordenó la supresión del mencionado Fondo, y los actos administrativos de remoción y retiro del funcionario recurrente, no menos cierto es que no consta en el expediente, los oficios tendentes a las gestiones reubicatorias en otro organismo de la Administración Pública por parte del mencionado Fondo, razón por la cual, le está vedado a este Órgano Jurisdiccional tener certeza de la realización por parte del Fondo de este importante trámite procedimental, en consecuencia, evidencia esta Corte que en el caso de marras, no se realizaron las correspondientes gestiones reubicatorias.
Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional indicar que la Administración procedió a la supresión y liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial, y en virtud del mismo se procedió a la remoción de la ciudadana Yesell Del Valle De La Cruz; sin embargo, la referida ciudadana no fue objeto del mes de disponibilidad que le correspondía, en virtud de ser una funcionaria de carrera, y posterior a ello fue notificada de su retiro de la Administración.
Tomando en cuenta esto, y visto que, tal como se estableció anteriormente, no se observa en el expediente constancia de haberse realizado las gestiones para la reubicación de la referida funcionaria, siendo esto un requisito esencial para su retiro de la Administración, ya que la misma debe garantizarles la estabilidad a los funcionarios de carrera.
Siendo esto así, debe este órgano Jurisdiccional declarar NULO el acto de retiro, contenido en el oficio Nº 247 de fecha 8 de agosto de 2009, suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial. Así se declara.
Ahora bien, declarado nulo el acto de retiro, ORDENA esta Corte a la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), y en su defecto al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de economía comunal, reincorporar a la ciudadana Yesell Del Valle De La Cruz Carrillo, por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, período que deberá ser remunerado con el pago del sueldo del último cargo que ejerció, deberán realizarse las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, y en el caso de ser infructuosas las gestiones se procederá al retiro de la querellante. Así se decide.
Tomando en cuenta las declaraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Yesell Del Valle De La Cruz; en consecuencia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 7 de febrero de 2013. Asimismo, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.
Visto que fue declarado con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación de la parte recurrente, resulta inoficioso emitir pronunciamiento en relación a la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para el conocimiento de los recursos de apelaciones interpuestos por ambas partes contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de febrero de 2013, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YESELL DEL VALLE DE LA CRUZ, identificados en autos, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO DE CRÉDITO INDUSTRIAL (FONCREI).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellante.
3. Se REVOCA el fallo apelado:
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
4.1. Se ANULA el acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº 247, de fecha 8 de agosto de 2009, suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial;
4.2. Se ORDENA a la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial, y en su defecto al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de economía comunal, colocar a la funcionaria nuevamente en el mes de disponibilidad a los efectos de que efectivamente se le realicen las gestiones reubicatorias, período este que deberá ser remunerado.
5.- INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,
ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,
VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,
LUIS Á. PINO J.
EXP. Nº AP42-R-2013-000513
FVB/39.
En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.
El Secretario Accidental
|