TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000602
En fecha 22 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº JSCA-2015-0066, de fecha 29 de enero de 2015, dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANNY DANEXI LEÓN, cédula de identidad N°13.559.551, e inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el N° 133.699, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución N° 118-12 de fecha 24 de febrero de 2012, dictada por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO AMAZONAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de enero de 2015, emitido por el referido Juzgado que oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fecha 12 enero de 2015, por la representación judicial de la Gobernación del estado Amazonas, y 27 de enero 2015, por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 30 de junio de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de mayo de 2015, se dio cuenta a la Corte; y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, asimismo, concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En fecha 30 de junio de 2015, la apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, consignó documento que acredita su representación, así como escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de julio de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO: Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, visto que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observó que habían transcurrido los lapsos correspondientes para la fundamentación y contestación de la apelación, se ordenó pasar en esa misma fecha el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir presente asunto, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de junio de 2014, la Abogada Anny Danexi León, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…se [le] violó el derecho de estabilidad laboral, al debido proceso y derecho de defensa, al no Sustanciar y Motivar un procedimiento en razón a una falsa denominación de Cargo, el acto Administrativo Tipo Resolución signado en el Nro. 118-12, dictado por el Gobernador del Estado (sic) Amazonas Lic. LIBORIO GUARULLA, en su carácter de Gobernador del estado Amazonas, y notificado por la Abg. LUISA TOVAR en su condición de Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación al [removerla] del cargo según por ser de Alto Nivel y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud de lo establecido (…) [en] la Ley del Estatuto de la función Pública… ”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…de acuerdo a sus funciones y actividades realizadas, nos (sic) ocupaba un Cargo de Confianza, como pretende hacer ver el patrono en la resolución que intent[a] anular, siendo violatorio de [sus] derechos constitucionales y legales de estabilidad laboral de conformidad con lo establecido [en] la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Corchetes de esta Corte)
Afirmó que “… [sus] funciones eran de asistir a las audiencias preliminares y de juicio en los Tribunales, redacción, asesoría, todo dentro del ámbito legal de [sus] funciones como abogado, nunca fue cambiada dicha actividad, a pesar de que el día 06 (sic) de Enero (sic) de 2009, la Gobernación [le] da una resolución signada con el Nro.024-09 donde [le] designan como ABOGADO ASESOR, es importante resaltar que a que a (sic) pesar de ese otorgamiento seguía desempañando[sus] actividades de siempre como Abogado es decir, no varió [su] condición, ni en salario, ni en el ejercicio de las funciones, es por ello que [consideró] que no [es] personal de Confianza, ni de libre nombramiento y remoción y menos de Alto Nivel como lo establece la Resolución Nro. 118-12 de fecha 24-02-2012 (sic)…”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que “… la resolución que [pretende] anular que (sic) no es otra que la N° 118-12, la cual se refiere al cargo de ABOGADO y la designación hecha en la resolución tomada para remoción, signada (…) con el Nro. 024-09 del 06 (sic) de enero de 2009, [su] cargo es de ABOGADO ASESOR, es decir nada se asemeja a la denominación a que se hace el patrono en [la] referida Resolución 118-12, la cual [consideró] que es nula absoluta y así [solicito] sea declarada...”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció que “…la RESOLUCION se encuentra viciada por los siguientes elementos PRIMERO: Por no referirse específicamente al cargo que realmente [ocupa] como lo es el de ABOGADO ASESOR y no Abogado como aparece en la Resolución 118-112. SEGUNDO: Por contener esa resolución datos y fundamentación jurídicas erróneos TERCERO: Por no cumplirse con la Ley del Estatuto de la Función Pública dejando[la] en un verdadero estado de indefensión…”. (Corchetes de esta Corte).
Precisó que “…la actuación llevada a cabo por el Licenciado LIBORIO GUARULLA, como Gobernador del Estado (sic) Amazonas y de la Abogada LUISA TOVAR, como Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado (sic) Amazonas, ya identificados, autorizó, firmó, la Resolución Nro.118-12. Generando un acto nulo de nulidad absoluta, ya que se basaron en Falsos Supuestos…”.
Finalmente solicitó “…PRIMERO: Declarar procedente la nulidad absoluta del Acto Administrativo Tipo Resolución signado con el N°118-12 de fecha 24-02-2012 (sic) y (…) notificado el día 21-03-2012 (sic), emitido por el Licenciado LIBORIO GUARULLA (…) en su carácter de Gobernador del Estado (sic) Amazonas, mediante el cual [la] remueve del cargo de Abogado ya que el mismo viola expresamente disposiciones constitucionales y legales (…) SEGUNDO: Producto de lo expuesto, solicit[ó] ordenar al Ciudadano Licenciado LIBORIO GUARULLA (…) en su carácter de Gobernador del estado Amazonas la inmediata incorporación a [su] cargo de ABOGADO ASESOR, adscrita a la Secretaria de Recursos Humanos de la Gobernación, la Cancelación de los Salarios caídos y Todos (sic) los demás Beneficios Sociales como Cesta Ticket, Vacaciones y Aguinaldos dejados de percibir durante [ese] Procedimiento (…) TERCERO: Pido ordenar igualmente al Lic. LIBORIO GUARULLA, en su condición de Gobernador dejar sin efecto toda actuación en [su] contra y se deje constancia en [su] expediente administrativo...”. (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de junio de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“De lo antes transcrito se desprende que la querellante ha venido desempeñando funciones en el ente querellado, desde el 2005 y le fueron otorgados distintos ascensos, tales como: Secretaria, Asistente Legal Consultor jurídico de Educación, Abogado y Abogado Asesor, además de tener recomendaciones por el buen desempeño de sus funciones, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, toda vez que, la realización del referido concurso es carga de la Administración. La querellante se ha mantenido prestando sus servicios al ente querellado en forma permanente ininterrumpida por un periodo de tiempo que supero (sic) los seis (6) años, bajo un horario normal y sometida a dependencia jerárquica. Este Juzgador infiere, que la hoy accionante se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad provisional, tomando en consideración el tiempo de servicio y desempeño que tuvo en el ejercicio de sus funciones como ‘Abogado Asesor’. En consecuencia se anula el Acto Recurrido, en razón que, la ciudadana Anny Danexi León, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento del procedimiento establecido ASI SE DECIDE.
En virtud que no existe constancia en autos que el órgano querellado haya realizado el respectivo concurso público para el ingreso de la ciudadana para el ingreso de la ciudadana Anny Danexi León al cargo de ‘Abogado Asesor’, y siendo un hecho reconocido que ha estado ejerciendo de manera ininterrumpida y prestando sus servicios a la Gobernación del estado Amazonas, y visto que con la emisión del acto objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, mediante el cual se le removió, le fueron vulnerados derechos fundamentales es por lo que en ejercicio de la tutela Judicial efectiva y en protección al derecho constitucional al trabajo. A consideración de esta Juzgado, la querellante debe ser reincorporada a su cargo o a uno de igual jerarquía, en las condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de dicho cargo, ordenándose cancelar los sueldos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación, así como los otros conceptos solicitados, tales como Vacaciones y Aguinaldos. ASÍ DECIDE.
En este sentido y siendo declarado nulo el acto administrativo en el cual se removió a la ciudadana Anny Danexi León, en consecuencia, se ordena a la Gobernación del estado Amazonas, realizar el concurso público correspondiente; una vez realizado éste pasara a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor clasificación y de ser la funcionaria querellante la ganadora, partir de allí otorgarle la condición de Funcionaria Pública de Carrera en el ejercicio del cargo de ‘Abogada Asesor’ o uno de igual jerarquía; en caso contrario, es decir de no aprobar el concurso, deberá ser separada de su cargo ASÍ DECIDE.
En cuanto a la solicitud formulada por la parte querellante, referente al pago de los cesta ticket, tanto las jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como las Cortes de lo Contencioso Administrativo han establecido de manera reiterada que el aludido concepto previsto por el legislador bajo la figura de beneficio de alimentación, es de carácter no remunerativo; en razón de ello, solo debe ser percibido por jornada de trabajo efectivamente laborada, y que los mismos se causan día a día, por la condición de la prestación efectiva del servicio, por lo que mal podría condenarse a la Gobernación del estado Amazonas su pago, en consecuencia, resulta IMPROCEDENTE el pretendido pago. ASÍ DECIDE.
En lo referente al pedimento de la querellante que expresa ‘pido ordenar igualmente al Lic. LIBORIO GUARULLA, en su condición de Gobernador del Estado Amazonas, dejar inmediatamente sin efecto toda actuación en mi contra y se deje constancia en mi expediente administrativo’ el mismo no procede por cuanto este Tribunal no puede pronunciarse en relación a una situación incierta genérica o indeterminada, y ASÍ DECIDE.
Asimismo Se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela a los fines de realizar el cálculo pertinente ASÍ DECIDE.
En virtud de que la sentencia será dictada fuera de lapso, se ordena notificar a las partes de la presente decisión, garantizándoles las prerrogativas de ley a la parte querellada, a los fines de interponer el recurso a que haya lugar,
En razón a todos los conceptos antes expuestos ASÍ DECIDE.es por lo que esta Juzgado Superior declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso Contencioso Administrativo Funcionarial”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de junio de 2015, la abogada Celia Figuera, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, consignó escrito de fundamentación de la apelación sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “…en fecha 30 de julio de 2014, el juzgado de la causa dictó el correspondiente fallo declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo Funcionarial interpuesto por la recurrente; fallo contra el cual hemos interpuesto Recurso de Apelación, toda vez que consideramos que el mismo no se ajusta a derecho…”.
Indicó, que el A quo “….ratificó en todas y cada una de sus partes, tanto los argumentos de hecho y de derecho, esgrimidos por [su] representada tanto en el escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta como en la audiencia preliminar y definitiva, celebrada en la presente causa…”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que “…la recurrente ha mantenido en el escrito libelar que dio origen a esta causa que en fecha 06 (sic) de enero de 2009, mediante la Resolución 024-09, emanada de la gobernación (sic) del estado Amazonas, fue designada como ABOGADO ASESOR y que en la referida resolución se indicaba que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza. Esto también se evidencia de la correspondiente resolución que fue producida en el proceso, tanto por la recurrente, como por la representación. Ahora bien, habiendo recibido la querellante esa resolución Nro.024-09 donde se le advertía que el cargo para el cual estaba siendo designada era cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, si no estaba de acuerdo con ello, ha debido dentro del lapso de ley impugnar dicha resolución invocando la estabilidad que pensaba le amparaba sin embargo no lo hizo y la citada resolución al no ser atacada quedo firme desde todo punto de vista. Cuando el juez de la causa dicta la correspondiente decisión del caso ha debido tomar en cuenta tales circunstancias y si lo hubiere hecho jamás llegaría a la conclusión de que a la recurrente la ampara la estabilidad que invoca y mucho menos hubiera declarado la nulidad de la resolución Nro.118-12 emanada de la Gobernación del estado Amazonas, mediante la cual se remueve a la recurrente del cargo que desempeñaba, por lo tanto el Juez de Primera Instancia nos atuvo (sic) a lo alegado y probado en autos…”.
Relató, que “…la recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de derecho toda vez que de manera reiterada indica que el cargo que desempeñaba la querellante no puede ser catalogado como cargo de alto nivel o de confianza, por no encuadrar en los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública. En este sentido [consideró] que el Juez de la causa no hizo uso adecuado de la facultad que el antes mencionado instrumento legal le otorga a los jueces de analizar las particularidades del caso y haciendo uso de la lógica y las máximas de experiencia determinara si el cargo desempeñado por la recurrente puede ser catalogado como de confianza. En efecto, de las actas que integran el expediente quedó evidenciado que la recurrente desempeñaba el cargo de ABOGADO ASESOR, cargo que implica el conocimiento por parte de quien lo desempeña, de asuntos legales que tienen carácter de confidenciales y tener acceso a documentos de interés para la defensa del ente contratante lo cual permitiría catalogar dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, si el juez de la recurrida hubiere tomado en cuenta esta circunstancia tendría que haber concluido que el caso en estudio si encuadra en las normas invocadas por la querellada como fundamento de la resolución que acordó remover la querellante del cargo que desempeñaba; al no hacerlo incurre en falso supuesto de derecho, violando el contenido del artículo 21 de la Ley del estatuto (sic) de la función (sic) Pública de la (sic) y así pid[e] sea declarado…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque la sentencia y se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.

De la apelación interpuesta.
En este contexto observa esta Alzada que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta en fecha 27 de enero de 2015, por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas contra la decisión del 30 de junio de 2014, mediante la cual el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Evidencia esta Corte, que la parte apelante indicó que el Tribunal a quo al resolver el fondo del asunto, incurrió en el vicio de “falso supuesto” de hecho y de derecho, al declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto toda vez que de manera reiterada indica que el cargo que desempeñaba la querellante no puede ser catalogado como cargo de alto nivel o de confianza.
- Del vicio de suposición falsa.
Esta Corte advierte que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente están dirigidos a denunciar la materialización del vicio de suposición falsa en el cual presuntamente incurrió el Juzgador de instancia “…toda vez que de manera reiterada indica que el cargo que desempeñaba la querellante no puede ser catalogado como cargo de alto nivel o de confianza, por no encuadrar en los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública…”
En torno al vicio denunciado, es necesario indicar que conforme a la pacífica jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez o la Jueza, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (ver, sentencia de la referida Sala Nº 00387 publicada el 25 de abril de 2012).
En tal sentido, es importante señalar el criterio de esta alzada respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis y las circunstancias bajo las cuales surte efectos, la misma fue desarrollada por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el N° 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas) cuya decisión señaló:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.

Así mismo, de conformidad con la Tesis de la estabilidad provisional o transitoria, precisa este Órgano Jurisdiccional que “… no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…” (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano).
De lo anteriormente expuesto se observa que el funcionario que esté en situación de provisionalidad, tendrá derecho a concursar para el cargo que ocupa en tanto cumpla con los requisitos exigidos para el mismo, en el momento que la Administración lo decida, para lo cual debe tomar en cuenta el desempeño y tiempo de servicio transcurrido en el ejercicio del cargo, en el caso de marras no se verifica que la funcionaria haya ingresado mediante concurso, requisito fundamental para ingresar como funcionario de carrera, por lo cual no puede ser clasificada como funcionario de carrera; ahora bien, considera necesario este Órgano Jurisdiccional examinar los elementos probatorios que rielan en el expediente, y en tal sentido se observa:
Que corre inserto al folio 131 del expediente administrativo, copia de constancia de trabajo, de fecha 24 de octubre de 2007, de la cual se verifica que la ciudadana Ana Danexi León, se desempeñaba como asistente legal, en la indicada fecha.
Así mismo, se observa que riela inserto en el folio 125 del expediente administrativo, copia de la Resolución N° 661-11, suscrita por el Gobernador del estado Amazonas, mediante la cual se designó a la ciudadana Anny Danexi León en el cargo de Consultor Jurídico (E) de Educación dependiente de la Gobernación del estado Amazonas.
Riela inserto al folio 122, copia de constancia de trabajo de fecha 13 de julio del año 2011, de la cual se infiere que la ciudadana Anny Danexi León se desempeñaba como abogado asesor.
Igualmente corre inserto al folio 118 del expediente administrativo, constancia de trabajo de fecha 7 de septiembre del año 2010, de la cual se verifica que la ciudadana Anny Danexi León se desempeñaba como Abogado Asesor.
Además se observa, que riela al folio 115 del expediente administrativo que presta su servicio en el despacho de Asesoría Jurídica desde el 15 de enero de 2009 desempeñando el cargo de Abogado Asesor.
Que corre inserto al folio 110 del expediente administrativo copia de comunicación dirigida al Gobernador del estado Amazonas, enviada por el ciudadano Jean Carlos Campos en condición de Asesor Jurídico (E) del estado Amazonas, en la cual se indica: “hago de su conocimiento y recomiendo a la ciudadana ANNY DENEXI (sic) LEON, titular de la cédula de identidad N° 15.559.551, (…) como ABOGADO en la Secretaria de Asesoría Jurídica, la cual ha participado en todos los procesos electorales y es una persona colaboradora y responsable, hago su recomendación para que sea tomada en cuenta para el CARGO FIJO”.
Riela al folio 11 del expediente judicial, copia simple de constancia de trabajo, de fecha 22 de marzo de 2012, de la cual se comprueba que la ciudadana Anny Danexi León se desempeñó como Abogado Asesor, adscrita a la Gobernación del estado Amazonas, desde el 7 de julio de 2005, hasta el 19 de marzo de 2012.
Así las cosas, de lo anteriormente expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la querellante desempeñó diferentes funciones en la Gobernación del estado Amazonas, desde el año 2005, asimismo le fueron otorgados varios ascensos como; Secretaria, Asistente Legal, Consultor Jurídico de Educación, Abogado y Abogado Asesor, además de obtener recomendaciones por el buen desempeño de su trabajo, sin que se desprenda que dichos cargos eran de libre nombramiento y remoción, pues la Administración no logró demostrar que las funciones desempeñadas por la ciudadana Anny Danexi León en los cargos ejercidos dentro de la Gobernación del estado Amazonas se correspondían con un cargo de confianza, por lo tanto debe presumirse que los cargos ejercidos eran de carrera por ser dicha condición la regla a diferencia de los demás tipos de cargos que constituyen la excepción.
No obstante a ello, tal afirmación no le otorga a la querellante la condición de funcionario de carrera, pues no existe constancia en autos que la Gobernación del estado Amazonas haya realizado el respectivo concurso público para el ingreso de la funcionaria a la Gobernación del estado Amazonas, tal y como lo preceptúa el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así pues, debe considerarse que la recurrente, se concibe como un funcionario con estabilidad provisoria en el cargo, por lo tanto, dicha situación implica que no podrá ser removida ni retirada de su cargo por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (vid. sentencia N°2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante), razón por la cual debe se desecha el vicio denunciado por la parte representación judicial de la Gobernación del estado Amazonas. Así se decide.
En razón de lo anterior, se observa que la Administración al dictar el acto mediante el cual se le removió a la recurrente, no le fueron garantizados sus derechos fundamentales, el ejercicio de la tutela judicial efectiva y siendo que no se cumplió con establecido en el artículo 78 eiusdem, es por lo que este órgano jurisdiccional comparte lo establecido por el Tribunal a quo en la sentencia apelada al establecer que “…anula el acto recurrido en razón que la ciudadana Anny Danexi León sólo podía ser retirada por las causales establecidas en 78 de la Ley del Estatuto de Función Pública…”, razón por la cual se declara SIN LUGAR la apelación efectuada por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas y en consecuencia CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 27 enero de 2015, contra la sentencia del 30 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Superior de Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ANNY DANEXI LEON, contra LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO AMAZONAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS Á. PINO J.
EXP. Nº AP42-R-2015-000602
FBV/19
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.
El Secretario Accidental.