JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE N° AP42-G-2014-000152 El día 5 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 309/2014, de fecha 23 de abril de 2014, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro-Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Carmen Montilla de Anzola, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.784, actuando en representación de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ, inscrita ante el Registro Subalterno Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara bajo el Nº 4, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo Noveno en fecha 24 de mayo de 1984, contra la resolución Nº 0530, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), la cual condenó a la recurrente al pago de “doscientos treinta y dos mil quinientos cuarenta y tres Bolívares con treinta y un céntimos (Bs. F. 232.543,31)”, por concepto de diferencias no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 8 de octubre de 2012, en cumplimiento de la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la sentencia Nº 1771, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2011, que ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de causas como la de autos a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. En fecha 6 de mayo de 2014, se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente y se designó ponente al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 11 de junio de 2014, esta Corte aceptó la competencia para conocer del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su pronunciamiento sobre la admisibilidad de la causa. En fecha 25 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda de nulidad interpuesta, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Procurador General de la República y a la Sociedad Civil Universidad Yacambú. En fecha 2 de diciembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos el oficio N° 848 de fecha 3 de noviembre de 2014, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante el cual remite resultas de la comisión N° KP02-C-2014-000929 (Nomenclatura de ese Tribunal), librada en fecha 26 de junio de 2014, donde ordenó notificar a la Universidad de Yacambú. En fecha 5 de marzo de 2015, se reasignó la ponencia al juez Osvaldo Enrique Rodríguez y se fijó para el día 25 de marzo de 2015, la oportunidad para que se llevase a cabo la audiencia de juicio en la causa, según lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de marzo de 2015, se llevó a cabo la audiencia de juicio en la causa, según lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de marzo de 2015, la ciudadana Rosa Virginia Sierralta Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 119.495, en su carácter de representante judicial de la Sociedad Civil Universidad Yacambú, presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 8 de abril de 2015, la ciudadana Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N°35.990, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó el escrito de informes respectivo. En fecha 19 de mayo de 2015, una vez vencido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para presentar los informes correspondientes, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 26 de mayo de 2015, las ciudadanas Amanda Lucía Cornacchione Pérez y Mirna Yasmín Olivier Bello, inscritas en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 91.330 y 127.913, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, presentaron el escrito de informes respectivo. En fecha 1 de noviembre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD En fecha 15 de enero de 2009, la ciudadana Carmen Montilla de Anzola, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Civil Universidad Yacambú, interpuso “recurso contencioso tributario”, en los siguientes términos: Estableció que “[…] [c]on fecha 19 de septiembre de 2008, la Administración Tributaria del Banco Nacional de Vivienda Hábitat, [sic] mediante el funcionario José Gregorio Jiménez […] supuestamente suficientemente autorizado por el BANVIH, a través de la credencial 231 de fecha 30 de junio de 2008 ordenó fiscalización a [su] representada por los periodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a julio de 2008 [siendo ello así] [c]on base a lo dispuesto en el artículo 12, numeral 15 del Decreto No. 6072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en concordancia con los artículos 172 y 173 ejusdem, levantó el acta de reparo No. 01 con fecha 19 de septiembre de 2008. En dicha acta, el fiscal actuante detalló los hechos supuestamente por él observados entre los cuales se destacan los aportes dejados de cancelar […]”. Recalcó que “[…] los referidos aportes establecidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat constituyen una obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema de ahorro habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’. En consecuencia al órgano administrador del presente tributo no le está vedado que en sus actuaciones debe cumplir con lo establecido en los artículos 127 numeral 1 y 178 del Código Orgánico Tributario vigente […]”. Argumentó que “[…] [t]al como consta en el contenido del Acta, no se hace referencia a la Providencia Administrativa a que se refiere el artículo 178 del Código Orgánico Tributario en la cual debe indicarse con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, periodos y, en su caso los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales. Tal providencia a la que se refiere la disposición deberá ser notificada al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en el Código, y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación. Hecho éste que conlleva a una extralimitación de atribuciones […]”. Añadió que “[…] en el Acta en ningún momento se cita la Providencia Administrativa que faculte [sic] al funcionario actuante en cuanto a su fiscalización, aún cuando el acto administrativo haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido órgano (BANAVIH), resultando así de evidente naturaleza tributaria […] lo cual vicia el contenido de dichos actos de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia la Resolución emitida con base a ella […]”. Especificó que “[…] [l]a referida Acta de Fiscalización en cuanto a los períodos que se fiscalizaron hace suponer que el órgano competente aún no consideró que los meses de los años: 2000, 2001, 2002, 2003, y parte del año 2004, esto es los meses de enero a agosto inclusive están prescritos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, hecho éste que corrobora aún más la extralimitación y en consecuencia incorpora períodos prescritos no autorizados por lo que alego la prescripción de dichos períodos […]”. Delineó que “[…] [l]a resolución recurrida No. 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008 como el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 19 de septiembre de 2008 que le sirvió de soporte, son nulas por incurrir en un error de interpretación de la norma que le sirve de sustentación para establecer la base imponible sujeta de gravamen, en efecto conforme pauta el Código Orgánico Tributario, la base de cálculo, elemento esencial del tributo, debe ser establecida en una ley, su regulación debe hacerse por vía legal […]”. Dedujo que “[…] resulta evidente que el legislador ha querido para este tributo que la base sea considerada única a los efectos del pago del mismo, tomándose como tal la obtención del salario normal y para ello adoptó una solución única no en una Ley especial tributaria que era lo técnicamente procedente, sino en una norma de la Ley laboral que la contiene y con este proceder se cumplió con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario que exige de Ley para el establecimiento de la base de cálculo de los referidos tributos, y por tanto lo dispuesto en el aparte segundo hoy parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es aplicable para las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional desde la fecha de su promulgación por tanto quedan excluidas las horas extras, bonificaciones, comisiones, reintegros, domingos y feriados, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y las utilidades, del concepto del salario normal, que constituye por la voluntad del legislador, la base imponible de los tributos relacionados con la retribución del mismo, sea por quien lo pague o por quien lo reciba […]”. Expuso que “[…] las leyes orgánicas son de rango legal superior a las especiales, y que la Ley Orgánica del Trabajo es anterior a la Ley de Política Habitacional, puesto que aquella fue promulgada en la Gaceta Oficial Extraordinario No. 4240 del 20 de diciembre de 1990, en tanto que ésta fue promulgada en la Gaceta Oficial Extraordinario No. 4124 del 14 de diciembre de 1989 y todas sus reformas así como su derogatoria y las que se promulgaron con nueva denominación la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y sus reformas, lo cual en cuanto a su aplicación es preferente, es así como el régimen legal de los ingresos parafiscales del Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional, aunque a nuestro entender son de carácter especial y específico, se determina que el contenido de los artículos de las Leyes que los rigieron y que los rigen, la base imponible allí prevista tiene un carácter explicativo, individualizado y determinado, no es de aplicación preferente a las de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual con fundamento en la jerarquía de ésta y por lo observado, no entra en colisión con las disposiciones contenidas en la [sic] Leyes que ha regido esta contribución, sino que ella es más bien complementaria de ellas y por tanto se considera de aplicación preferente en cuanto se refiere al aporte patronal como del trabajador, a la contribución en que ellas ha regido […]”. Especificó que “[…] a los fines de la determinación del total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones que servirán de base imponible para el cálculo de los aportes tanto del empleador y del trabajador el legislador remitió en 1990 a las disposiciones pertinentes de la Ley del Trabajo, de allí que debamos acudir a las normas sobre salario, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial No. 4.240 Extraordinaria de fecha 20 de diciembre de 1990 y la reforma de la misma Ley publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, por ser éstas las que se encontraban vigentes para la fecha en que se causaron los Tributos a que se contrae el Acta y la Resolución objeto de impugnación […]”. Alegó que “[…] de acuerdo con el Artículo 133 [de la Ley Orgánica del Trabajo], el salario normal devengado por el trabajador, en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se cause el pago, constituye la base de cálculo o base imponible de las contribuciones, tasas o impuestos que tanto los trabajadores como los patrones, estén legalmente obligados a satisfacer a un organismo público […]”. Explanó que “[…] con base a una interpretación concatenada de los Artículos que han regido y rigen el Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional, tanto en la Ley de Política Habitacional como la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la base imponible aplicable a los fines de la determinación de los denominados –impropiamente- ‘Impuestos a la Nómina’, no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal devengado por el trabajador, en el mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause su pago […]”. Afirmó que “[…] establecido como ha sido que las utilidades no forman parte del salario normal y las percepciones de carácter accidental, por tratarse de remuneraciones accesorias y complementarias, de carácter anual una y aleatorias las otras, ya que la utilidad se causa a la terminación del ejercicio económico de la empresa y siempre que ésta haya obtenido beneficios y, por otra parte, se paga en proporción a los meses de servicios prestados y no en función de la jornada ordinaria de trabajo, y las otras accidentalmente podemos concluir que las mismas no forman parte de la base imponible establecida por el legislador en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de las contribuciones, tasas o impuestos que correspondan pagar a los empleadores y trabajadores con ocasión de la relación de trabajo, por lo que la pretensión del BANAVIH [sic] de incluir todos los ingresos mensuales percibidos por el trabajador o el salario integral, en la base de cálculo del aporte del empleador y los trabajadores previsto en las disposiciones objeto del análisis en la presente impugnación, resulta absolutamente ilegal […]”. Subrayó que “[…] si nos remontamos a la fecha de promulgación de la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat promulgada el 09 de mayo de 2005 y reformada el 31 de julio de 2008, debemos concluir que la intención de la Ley no es otra que la de establecer como base de cálculo del gravamen del 2% que recae en cabeza del empleador, el concepto de salario que para esa fecha contenía la Ley del Trabajo vigente para el momento de la promulgación de las referidas Leyes, pues la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1990 y reformada en 1997, ya contenía la disposición tributaria referida a los tributos y en la cual se establece que la base imponible a tomar en consideración cuando estén obligados el patrono o empleador y el trabajador se calculará considerando el salario normal […]”. Finalmente, solicitó que “[…] anule la Resolución números 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008 e igualmente el Acta de Reparo número 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, mediante la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, (BANAVIH), impusieron y confirmaron reparos a [su] representada en materia de contribuciones al referido Instituto, multas por estar viciadas de nulidad, conforme a los razonamientos expuestos […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 8 de abril de 2015, la ciudadana Antonieta de Gregorio, ut supra identificada, presentó el escrito de informes, en los siguientes términos: Aseveró que “[…] [e]l Ministerio Público aporta al presente escrito de informes sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que analizó la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), asimilable al aporte objeto de debate […]”. [Corchetes de esta Corte]. Añadió que “[…] [a]unado a lo anterior, aprecia el Ministerio Público que este punto ya fue resuelto por la referida Sala Constitucional con carácter vinculante, y así debe ser reiterado por este órgano jurisdiccional […]”. [Corchetes de esta Corte]. Advirtió que “[…] [l]uego en casos similares al de autos, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de [sic] fecha 26 de marzo de 2013, que acoge a su vez los criterios vinculantes de la Sala Constitucional y de la sentencia de la Sala Político Administrativa N° 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, fijó los criterios referentes a incompetencia de la jurisdicción tributaria, el carácter no tributario de los aportes, prescripción y base de cálculo del salario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Puntualizó que “[…] el Decreto N° 6.243, de fecha 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa […] como base de cálculo de las cotizaciones un límite mínimo, representado por el monto de un salario urbano y un límite superior constituido por diez (10) salarios mínimos urbanos, dando la posibilidad de que los mencionados límites puedan modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”. Interpretó que “[…] la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sólo está determinada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos, evitando con ello una discriminación entre los aportes del sistema al cual se encuentran obligados a cumplir […]”. Precisó que “[…] [a]l circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, el asunto planteado hace énfasis a la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna […]”. [Corchetes de esta Corte]. Relató que “[…] [a] tales fines, el referido régimen prestacional está constituido por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho en atención a los principios de participación y corresponsabilidad, respectivamente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] [c]on base a lo antes descrito y, en atención al análisis materializado, sobre la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), lo cual se realizó siguiendo la línea de los postulados constitucionales que orientan al sistema de seguridad social, invertido junto con el principio de favor o ‘ in dubio pro operario’, por lo que el BANAVITH [sic] al efectuar el cálculo de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y 2008, respectivamente, sobre la base de las cifras que arrojan los balances contables al cierre de cada año, no contraría los límites establecidos por el legislador, por cuanto los mismos se analizaron en plena ejecución del mandato constitucional, de modo que se debe desechar lo alegado por la Representación Judicial de la sociedad civil recurrente, respecto a la supuesta base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior según lo estableciera el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social[…]”. [Corchetes de esta Corte]. Aclaró que “[…] [u]na vez efectuado el anterior análisis, esta representación del Ministerio Público no obstante revisados los anterior [sic] criterios y aras [sic] de evitar que se produzcan criterios contradictorios sobre la problemática acoge los criterios jurisprudenciales transcritos supra, observando en base a ello que la parte recurrente en el presente caso nada aportó de nuevo a los autos, desde el punto de vista probatorio que desvirtúe la legalidad del acto impugnado y por consiguiente ello hubiese generado la nulidad del mismo por ello esta Representación del Ministerio Público desestima los vicios alegados […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la resolución número 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, donde confirmó los reparos del Acta de Fiscalización N° 01 levantada en fecha 19 de septiembre de 2008 debe ser declarado sin lugar. III DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA En fecha 26 de mayo de 2015, las ciudadanas Amanda Lucía Cornacchione Pérez y Mirna Yasmín Olivier Bello, ut supra identificadas, presentaron escrito de informes, en los siguientes términos: Indicó que “[…][e]n fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la Sentencia [sic] No. 1.771 mediante la cual declaró ‘Ha lugar’ [sic] la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), respecto a la […] Sentencia [sic] No. 1.202 del 25 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Refirió que “[…][e]n la referida Sentencia [sic] [se] contenía un criterio jurisprudencial violatorio de principios y valores consagrados en la Constitución, en virtud de que señalaba que el aporte al FAOV [sic] ‘consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es que dicho ente cumpla con su objeto, definiéndolo como una contribución parafiscal cuyo régimen aplicable es el Código Orgánico Tributario, elemento que ha llevado a determinar la prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, actualmente por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de acuerdo a lo establecido en el [sic] artículo 55 y 56 del Código Orgánico Tributario’. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] la Sala Constitucional analizó la naturaleza de [sic] aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio estudiando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, observando que los aportes efectuados a dicho Fondo ‘no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad’, señalando igualmente como otros elementos diferenciadores ‘el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema. Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus Ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad, por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individua formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial’. Concluyendo que por último debe señalarse que los aportes al FAOV [sic] ‘han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad o irrenunciabilidad de los derechos laborales’. […]”. Subrayó que “[…] concluye la Sala Constitucional que en primer lugar destaca ‘que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que [esa] Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario’. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Insistió que “[…] la Sentencia [sic] que nos ocupa, señala otro aspecto a ser considerado con relación a los aportes al FAOV [sic] y es el de su prescripción, puntualizando que ‘el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado con el monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a estos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos’. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Remarcó que “[…] la Sala Político Administrativa, dictó la Sentencia No. 00739 [sic] del 21 de junio de 2012, mediante la cual ‘ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia No. 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de [ese] Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento’ […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión en comento [sic], a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio, y sobre la misma [procede] a explanar[sus] Informes sobre el caso de autos. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sustentó que “[…] de las actas que conformaron el expediente administrativo de fiscalización, se constata la Credencial signada bajo el N° 231 de fecha 30 de junio de 2008, mediante la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme a las competencias previstas en los artículos 54 (numeral 6) y 55 numerales 27, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, autorizó […] para que realice la fiscalización a la sociedad civil UNIVERSIDAD YACAMBÚ por los periodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a Julio de 2008, a los fines de determinar el cumplimiento por parte de la nombrada sociedad de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) […]”. Explicó que “[…] en fecha 19 de septiembre de 2008 se levantó Acta de Fiscalización N° 01 en la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dejó establecido que luego de analizar los documentos suministrados por la sociedad civil UNIVERSIDAD YACAMBÚ y verificar el cumplimiento de los aportes que debía realizar tanto ésta como sus trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se determinó una deuda por concepto de diferencia de aportes, así como los rendimientos generados por dichos montos, durante el período comprendido entre los meses de enero a diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a Julio de 2008 […]”. Constató que “[…] [e]n fecha 18 de noviembre de 2008, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) notifica a la sociedad civil UNIVERSIDAD YACAMBÚ mediante oficio N° GF/O/2008-000530 donde se determina una diferencia de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), durante el período comprendido entre los meses de enero a diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a Julio de 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Aclaró que “[…] el periodo fiscalizado está comprendido entre los meses de enero a diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a Julio de 2008, de conformidad con la Credencial, Acta de Fiscalización y resolución, documentos estos arriba identificados y no como pretende la apoderada judicial de la sociedad civil, al señalar que corresponde desde el año 2000 hasta el 2008, todo ello a los fines de alegar la prescripción […]”. Añadió que “[…] con respecto a la designación del Fiscal actuante es preciso hacer mención que fue autorizado por la Gerente de Fiscalización, cuyas atribuciones se encuentran reflejadas en la Providencia Administrativa N° 11 de fecha 01 [sic] de agosto de 2008, publicado en Gaceta oficial N° 39.040, todo ello con el fin de cumplir con las competencias de la institución inherentes a la fiscalización y determinación del cumplimiento con los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda […]”. Sostuvo que “[…] con los recursos del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se otorgan los créditos hipotecarios para la Vivienda a los ahorristas habitacionales, garantizando con ello lo expresado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la de procurar una mayor cantidad de familias con acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias […]”. Reseñó que “[…] [a]dicionalmente indica la Sala Constitucional, que el derecho a la vivienda es un elemento fundamental para el buen vivir de todos los sectores que conforman la sociedad, por lo que existe la necesidad de implementar un conjunto de mecanismos que coadyuven a su desarrollo, en tal sentido, el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tanto del trabajador como del patrono, se vuelve en una ayuda para el cumplimiento de este derecho consagrado en la Constitución [e]n tal razón es preciso contar con el aporte de todos los trabajadores y del patrono a los fines de que haya más beneficiarios para la adquisición, mejoras o autoconstrucción de una vivienda principal, por lo que la interpretación de la normativa que lo regula, debe estar basadas [sic] en criterios que alcancen el bien común […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ratificó que “[…] la Sala Político Administrativa en criterio reiterado en cuanto al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda en proporción al ahorrista habitacional y la adecuación de una vivienda digna obtenida mediante crédito hipotecario[…] concluye […] que la base de cálculo del ahorro habitacional atiende al Salario Integral, como una consolidación del Estado Social de Derecho, ocasionando que tanto el trabajador como el patrono con su aporte coadyuven al [sic] Estado a garantizar el derecho constitucional del acceso a una vivienda digna […]”. Concluyó que “[…] cualquier remuneración devengada por el trabajador con ocasión de la prestación de servicio que haya recibido el trabajador de forma periódica (mensual, bimensual, trimestral, semestral y anual) deberá formar parte de la base de cálculo, en consecuencia, aquellos conceptos como comisiones, bono vacacional, utilidades, entre otras, serán susceptible [sic] de la aplicación para el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda […]”. Finalmente, solicitó que “[…] compr[ueben] que [su] representado actuó conforme a derecho y a lo estipulado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE En la oportunidad correspondiente a la interposición del libelo de demanda, la representación judicial de la sociedad civil demandante, ut supra identificada, consignó anexas las siguientes pruebas: 1- Marcadas A al A9, copias simples del Acta Constitutiva de la Sociedad Civil Universidad Yacambú y última reforma protocolizada por ante el mismo Registro en fecha 13 de marzo de 2008, bajo el N° 41, Tomo 19, Protocolo Primero, con sus respectivas reformas (Folios 25 al 34 del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). 2- Marcada B, original y copia simple de instrumento poder suscrito por ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto del Estado Lara en fecha 30 de enero de 2008, inserto bajo el Nro. 58, Tomo 17 (Folios 35 al 40 del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). 3- Marcada C al C9, original y copia simple del Acta de Reparo número 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, junto con Planillas denominadas ‘Cálculo de Retención del 3% de Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), pertenecientes a los años 2003 al 2008’ (Folios 41 al 50 del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). 4- Marcada D al D6, originales de las resultas del Recurso de Reconsideración ejercido por la Sociedad Civil Universidad Yacambú contra el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Folios 51 al 57 del expediente judicial, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil). V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la demanda de nulidad Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir el asunto planteado, en fecha 11 de junio de 2014, la misma pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: Se observa que el recurso contencioso administrativo interpuesto, atañe a la solicitud de nulidad absoluta de la “Resolución número 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008” que confirmó el “Acta de Reparo número 01 de fecha 19 de septiembre de 2008”, mediante la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), impuso reparos a la sociedad civil Universidad Yacambú consistentes en: “…un total de diferencias en Aportes más los Rendimientos Anuales a Depositar de: DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 224.710,64)…” Para derribar los efectos de dichos actos administrativos, la parte demandante alegó lo siguientes vicios y trasgresiones: vicio de indeterminación, vicio de incompetencia, prescripción conforme al artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y falso supuesto de derecho. Del fondo del asunto Ahora bien, esta Corte entra a conocer el fondo del asunto, conforme a los vicios y trasgresiones alegados. En razón de ello, se aprecia lo siguiente: Vicio de indeterminación La parte demandante alegó el vicio de indeterminación en razón que “[…] [t]al como consta en el contenido del Acta, no se hace referencia a la Providencia Administrativa a que se refiere el artículo 178 del Código Orgánico Tributario en la cual debe indicarse con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, periodos y, en su caso los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales […]”. [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, esta Corte a fin de constatar la veracidad del mencionado argumento, considera pertinente analizar detalladamente el contenido del Acta de Reparo número 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, suscrita por el ciudadano Juan Pedro Pereira Medina, titular de la cédula de identidad N° V-7.403.317, en su condición de representante de la sociedad civil Universidad Yacambú y el ciudadano José Gregorio Jiménez, ya identificado, en su condición de funcionario del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en donde consta el sello húmedo de la Dirección de Administración de la Universidad Yacambú, con sede en Barquisimeto, Estado Lara, y en la cual se lee lo siguiente: “… ACTA DE FISCALIZACIÓN EMPRESA U ORGANISMO FISCALIZADO: SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ DIRECCIÓN: CALLE 41 ENTRE CARRERAS 15 Y 16, EDIF. YANARA, BARQUISIMETO- ESTADO LARA. En el día de hoy Diecinueve (19) del mes de Septiembre del año 2008, actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 54 numeral 6, en concordancia con el artículo 55 numerales 27, 29, 31 y 32 ambos de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005 y reimpresa según Gaceta Oficial No. 38.204 de fecha 08 de Junio de 2005, quien suscribe ciudadano: JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad No. V-7.422.955, adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (en lo adelante BANAVIH), debidamente acreditado mediante credencial N° 231, para realizar la fiscalización y determinar sí la empresa visitada cumple con las obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional, facultado además para solicitar los documentos que demuestren el ingreso total mensual o salario integral de cada trabajador bajo relación de dependencia con la empresa fiscalizada, conforme a las previsiones del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, según sea el caso, y autorizado suficientemente para requerir los libros contables, declaraciones de impuestos, mayor analítico, estados financieros, constancia de afiliación al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, estados de cuentas y demás documentos. Examinada la documentación presentada por la empresa se determinó, lo siguiente: Año 2003, Diferencia en Aportes a Depositar: Seiscientos Diez Bolívares Con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 610,98), más el Rendimiento Anual a Depositar de Treinta y Siete Bolívares Con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.37,58); Año 2004 Diferencia en Aportes a Depositar: Ciento Sesenta y Cuatro Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs.164,96) más el Rendimiento Anual a Depositar de Treinta y Seis Bolívares Con Setenta y Siete Céntimos (Bs.36,77); Año 2005 Diferencia en Aportes a Depositar: Veinticuatro Mil Setecientos Noventa y Nueve Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 24.799,19), más el Rendimiento Anual a Depositar de Mil Setecientos Tres Bolívares Con Trece Céntimos (Bs. 1.703,13); Año 2006 Diferencia en Aportes a Depositar: Sesenta Mil Trescientos Noventa y Nueve Bolívares Con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 60.399,74) más el Rendimiento Anual a Depositar de Cinco Mil Novecientos Setenta y Cinco Bolívares Con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 5.975,93); Año 2007 Diferencia en Aportes a Depositar: Setenta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Cuatro Bolívares Con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 77.694,74) más el Rendimiento Anual a Depositar de Doce Mil Ochocientos Cinco Bolívares Con Veintinueve- [sic] Céntimos (Bs. 12.805,29), Año 2008, Diferencia en Aportes a Depositar: Veinticuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Bolívares Con Cuatro Céntimos (Bs. 24.643,04), más el Rendimiento Anual a Depositar de Quince Mil Ochocientos Treinta y Nueve Con Cuarenta Céntimos (Bs. 15.839,40); para un total de diferencias en Aportes más los Rendimientos Anuales a Depositar de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 224. 710,64)...”. De la transcripción anterior, se observa que en fecha 19 de septiembre de 2008, el ciudadano José Gregorio Jiménez, suficientemente identificado, fiscalizó a la sociedad civil demandante, con la finalidad de determinar el cumplimiento de las obligaciones concerniente al aporte habitacional, y determinó una serie de irregularidades concernientes a diferencias más rendimientos anuales del aporte a depositar durante los años 2003 al 2008. En la misma línea, la Resolución número 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, suscrita por la Abogada Reina Ojeda, en su condición de Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), señala lo siguiente: “…En atención al contenido de su escrito contra el Acta de Fiscalización Nro. 01 levantada en fecha 19 de Septiembre de 2.008, presentado ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en fecha 22 de Octubre de 2008 en su condición de Apoderada Judicial de la compañía SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ […] con el fin de interponer Recurso de Reconsideración contra el Acta de Fiscalización ante citada, levantada por el ciudadano José Gregorio Jiménez [ya identificado] suficientemente autorizado por BANAVIH, según credencial No. 231 de fecha 30 de Junio de 2.008, conforme a lo establecido en el artículo 12, numeral 15, del Decreto No. 6072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (en lo adelante Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, hacemos de su conocimiento lo siguiente: […] Cabe resaltar que el espíritu de la ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no es mas [sic] que el cumplimiento del precepto constitucional enalteciendo una vivienda digna para cada grupo familiar, es por esto que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, su principal objetivo es el incremento de los recursos a fin de poder otorgar créditos hipotecarios para la obtención de vivienda principal a los ahorristas habitacionales que conforman el FAOV [sic], cuya tasa de interés tenga característica social, principios estos que conforman el espíritu, propósito y razón de las normas de contenido social prevista en la ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda. El aporte realizado tanto por el patrono como por el ahorrista habitacional al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es realizado directamente a la cuenta individual de cada trabajador dependiente a través de un operador financiero, quien apertura la cuenta del ahorrista habitacional y es a través de este operador que se realizan los trámites necesarios para la obtención de un crédito hipotecario, por consiguiente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de conformidad con lo estipulado en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el único administrador de recursos y fiscalizador del aporte. Es importante precisar que los asuntos sometidos a la consideración del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat son resueltos dentro del ámbito de su competencia, además que toda su actuación se encuentra ajustada su actividad [sic] a las normativas de la Ley, por tanto, se somete a la Ley y en sentido amplio, al principio de legalidad que rige toda la actividad de la Administración Pública En cuanto a la fiscalización realizada a su representada es preciso informar que el instrumento del Acta levantada en sitio [sic] por el funcionario adscrito a esta Gerencia de Fiscalización, es un acto de mero trámite, por tanto, así como lo establece el artículo 9 en cuanto a la motivación ‘los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite’ […] por lo tanto, sólo se mencionan las leyes vigentes para cada período fiscalizado. En relación a la base de cálculo para determinar si el patrono está cumpliendo con lo estipulado en las leyes correspondientes a cada año, en cuanto a la aplicación de la norma para cada período; Esta [sic] norma ha sufrido tres modificaciones por lo que a continuación mencionamos: a) Con la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en Gaceta Oficial No. 37066 de fecha 30/10/2000, el Fondo Mutual Habitacional estaba constituido por los aportes que mensualmente efectuarán los empleados u obreros y los empleadores o patrono. Este aporte obligatorio tanto de los empleadores y obreros corresponde al uno por ciento (1%) y el de los empleadores o patronos, el dos por ciento (2%), cuya base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que percibe el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (véase artículos 35 y 36 de la Ley Ejusdem). b) Con la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, de fecha 09 de mayo de 2005, derogando la ley mencionada en el aparte ‘a’. La primera modificación en comparación con la ley derogada fue el cambio de nombre al Fondo, el cual en adelante se llamará FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA, además de considerar como base de cálculo al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Ingreso Total Mensual (véase artículos 172 y 173 de la Ley ejusdem) […] c) Decreto con rango, valor y fuerza de ley de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5889 de fecha 31 de Julio de 2008. Se mantiene la figura del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. En esta norma se modifica la base de cálculo la cual se determinará sobre el Salario Integral percibido por el trabajador. […] El aporte habitacional forma parte del patrimonio del trabajador, a través del ahorro de sus propios ingresos (independientemente de la obligatoriedad) o del aporte de cantidades de dinero puestas por el trabajador y el patrono a disposición temporal del Estado, para poner en marcha un mecanismo de concreción individual de ayuda ante probables necesidades en materia habitacional. Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por su representada de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con el Artículo aplicable para cada año revisado, al no tomar íntegramente la base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)…”. [Corchetes de esta Corte]. De la Resolución parcialmente transcrita, se extracta que ante la interposición del recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización Número 01 levantada en fecha 19 de Septiembre de 2.008, la abogada Reina Ojeda, en su condición de Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, precisó que tras la fiscalización realizada por el ciudadano José Gregorio Jiménez, identificado detalladamente, respecto a los aportes de la hoy demandante al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el cual es realizado a la cuenta individual de cada trabajador, de acuerdo a la base de cálculo legalmente vigente para cada período, se verificó la falta de depósito íntegro, por parte de la hoy demandante, de los aportes correspondientes a los años fiscalizados. Con todo, en atención a que el Acta de Reparo número 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, constituye un acto administrativo de mero trámite por sus características de vigilancia o fiscalización sobre la actividad de los administrados y que la Resolución N° 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, motiva la actividad administrativa de fiscalización realizada, esta Corte concluye que como quiera que del acto administrativo impugnado, se deduce la indicación precisa del contribuyente o responsable fiscalizado, los tributos debidos, base de cálculo, funcionario fiscalizador, amén de las bases legales de la fiscalización y el detalle de los requerimientos realizados, es forzoso declarar improcedente el vicio de indeterminación por manifiestamente infundado. Así se decide. Vicio de incompetencia La parte demandante esgrimió el vicio de incompetencia, por cuanto: “[…] en el Acta en ningún momento se cita la Providencia Administrativa que faculte [sic] al funcionario actuante en cuanto a su fiscalización […]”. Con respecto al anterior alegato, baste agregar que en el acervo probatorio ut supra transcrito, a propósito de la disertación sobre el vicio de indeterminación, se menciona expresa y pormenorizadamente la documental que faculta al ciudadano José Gregorio Jiménez, ut supra identificado, a realizar la fiscalización materializada mediante el acto administrativo impugnado, la cual además que la misma consta en autos y no fue debidamente impugnada (folio 132 de la primera pieza del expediente judicial), siendo que al no haber esgrimido algún argumento dirigido a enervar la validez y eficacia jurídica de la misma, es forzoso para esta Corte declarar improcedente el vicio de incompetencia por manifiestamente infundado. Así se decide. Prescripción conforme al artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario La parte demandante delató la prescripción conforme al artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, puesto que “[…] en cuanto a los períodos que se fiscalizaron […] los meses de los años: 2000, 2001, 2002, 2003, y parte del año 2004, esto es los meses de enero a agosto inclusive están prescritos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario […]”. Con el propósito de verificar la procedencia de la denuncia planteada, esta Corte debe examinar el contenido del numeral 1 del artículo 55 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones: 1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios…” Del artículo parcialmente citado, se deduce que el derecho que ostenta la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar una obligación tributaria en conjunto con sus accesorios, prescribe a los cuatro años. Antes de proveer lo conducente en referencia al argumento planteado, esta Corte debe aclarar preliminarmente que la fiscalización realizada, la cual constituye el objeto principal del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se concretó a los años 2003 al 2008, por lo que la presunta prescripción de los años 2000 al 2002, no será analizada por no ser parte de los hechos presuntamente lesivos a la hoy demandante. Así se establece. Ahora bien, en cuanto a la pertinencia de la aplicación de la figura de la prescripción a la verificación, fiscalización y determinación de la obligación tributaria y sus accesorios, se juzga imprescindible determinar lo atinente a la naturaleza jurídica del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda al cual se encontraba obligada la hoy demandante, toda vez que el único supuesto en que la misma sería aplicable, es el caso en que los aportes precitados tengan naturaleza jurídica tributaria, visto que en caso contrario, estos no podrían encuadrarse en una categoría jurídica que no corresponde La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, [caso: Raúl Abreu], emitió el siguiente criterio vinculante en torno a la naturaleza jurídica de los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda: “… analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta S. [sic] considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo. […] De acuerdo a las normas antes transcritas y de los criterios jurisprudenciales sostenidos por esta Sala Constitucional, se denota la importancia que tiene en nuestro sistema el derecho a la vivienda, como elemento fundamental para el buen vivir de todos los sectores que conforman nuestra sociedad, y la necesidad de consolidar un sistema en el marco del estado democrático y social de derecho y de justicia que garantice los avances en la consecución de ese anhelo consagrado en la norma con mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico como lo es la Constitución. Puede evidenciarse entonces como el derecho a la vivienda forma parte, conjuntamente con el derecho a la seguridad social, de ese sistema o conjunto de sistemas que la Constitución ordena al Estado crear, y para lo cual debe diseñar e implementar un conjunto de mecanismos que coadyuven a su desarrollo, como lo sería en este caso el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Ahora bien, habiendo señalado que el sistema de seguridad social tiene un carácter universal, y que por ello se crean, como ya mencionamos, un conjunto de políticas públicas a los efectos de lograr su cometido; el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda tiene como sujeto beneficiario del mismo a las trabajadores y trabajadores en relación de dependencia, por lo que aunado a los derechos antes mencionados se encuentra el derecho al trabajo. […] A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador. Otro elemento importante a considerar por esta S. [sic], es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema. Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial. Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. […] Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara. A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia…”. [Negrillas y subrayado de esta Corte]. Del criterio vinculante previamente transcrito, se avista que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, al encontrarse directamente relacionados con la satisfacción sistemática de los derechos a la seguridad social, vivienda y trabajo, y recalcar que los mismos no tienen como objetivo único financiar algún ente público, sino garantizar el acceso a una vivienda digna, a través del ahorro individual de cada aportante, el cual además de ser propiedad de este, no podrá ser eliminado a futuro, en atención al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, amén que causaría un gravamen relevante en el sistema de ahorro; así, se pone de relieve la imposibilidad de considerarlos una contribución parafiscal, integrante del sistema tributario. En atención a la disertación anterior, según la cual los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda que deberán abonar tanto el trabajador como el patrono, según una base de cálculo determinada legalmente, no poseen naturaleza jurídica tributaria, sino más bien de medio de satisfacción de los derechos fundamentales a la seguridad social, vivienda y trabajo, mal podría esta Corte siquiera analizar la prescripción de una supuesta obligación tributaria, cuando ninguno de los hechos litigiosos comprende alguna obligación de tal naturaleza, siendo forzoso declarar improcedente el alegato de prescripción conforme al artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por manifiestamente infundado. Así se decide. Vicio de falso supuesto de derecho La parte demandante delató el vicio de falso supuesto de derecho, en virtud que el acto administrativo impugnado “[…] incurr[e] en un error de interpretación de la norma que le sirve de sustentación para establecer la base imponible sujeta de gravamen [pues] la pretensión del BANAVIH de incluir todos los ingresos mensuales percibidos por el trabajador o el salario integral […] resulta absolutamente ilegal […]”. [Corchetes de esta Corte]. Dicho lo anterior, en referencia a este punto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 01527 de la Sala Político-Administrativa de fecha 12 de diciembre de 2012, [caso: Banavih], estableció el siguiente criterio aplicable ratione temporis a los hechos subjudice: “… Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas. Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales. En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° [sic] de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral. Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable. La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente: […omissis…] Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra). En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral. Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador. Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito, se vislumbra que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), al tener en el ámbito laboral un evidente carácter protectorio o de tutela de los trabajadores, el cual por estar constitucionalmente protegido y al encontrar aplicación el principio in dubio pro operario, se debe concluir que la base de cálculo de dicho aporte es el salario integral, lo que permite el financiamiento justo de los créditos por todo el universo de cotizantes en dicho sistema, cuestión que además se ve corroborada por la intención del Constituyente y la del legislador. En atención a lo anteriormente señalado, según lo cual no existió error de interpretación de la norma aplicable a la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), toda vez que al aplicar a la misma el contenido del salario integral, se dedujo adecuadamente la norma que resulta más favorable al trabajador, en consecuencia, al no haberse materializado ilegalidad alguna, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el vicio de falso supuesto de derecho por manifiestamente infundado. Así se decide. Una vez desechados todos los vicios alegados, esta Corte declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la abogada Carmen Montilla de Anzola, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Civil Universidad Yacambú, ut supra identificada. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por la abogada Carmen Montilla de Anzola, actuando en su carácter de apoderada judicial de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ, ya identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, dictado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158 ° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ Exp. N° AP42-G-2014-000152 VMDS/77 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario Accidental.