JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000425
En fecha 25 de mayo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. TSSCA-0332-2017 de fecha 17 de mayo de 2017, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PÉREZ, titular de cédula de identidad N° 6.209.888, actuando en nombre propio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.428, contra la DEFENSA PÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 17 mayo de 2017, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 7 de marzo de 2017, por la representación judicial de la actora, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 20 de febrero de 2017, que declaró sin lugar la querella interpuesta.
En fecha 30 de mayo de 2017, se dio cuenta esta Corte, y en esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y se fijaron diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de junio de 2017, el abogado Edgar Moya Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.428, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 22 de junio de 2017, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación. Venciendo el mismo en fecha 6 de julio de 2017.
En fecha 11 julio de 2017, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 3 de agosto de 2015, la ciudadana Tamara Alexandra Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo N° DNRH-DAP-2015-0545, de fecha 3 de junio de 2015, emanado de la Defensa Pública, mediante el cual se ordenó removerla del cargo que venía desempeñando como “Defensora Pública Provisoria Cuarta con competencia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer”, y realizar las gestiones reubicatorias para dicha remoción, solicitando la nulidad del referido acto, pues a su decir “[…] La Defensa Pública […] no puede hacer valer como motivo para removerme o retirarme del cargo, -luego de más de dieciocho (18) años de servicio dentro de la Administración Pública Nacional- el hecho de que [su] ingreso no fue precedido de un concurso público […]”. Asimismo, señaló que “[…] solo podía ser retirada del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.
De igual modo, manifestó que“[…] su ingreso a la administración pública fue en [el] año de 1987, al haber ingresado a la Administración Nacional para ejercicio de un cargo de carrera en fecha 16 de mayo de 1987, a través del CONTRATO DE TRABAJO, lo que la jurisprudencia reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia [se] hace beneficiaria de estabilidad al ser revestida de la cualidad de funcionario contratado, pero con los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral […]”.
Por último, reiteró la nulidad del acto administrativo impugnado, y solicitó su reincorporación al cargo que desempeñaba o uno de igual o mejor jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el 9 de junio de 2015, hasta la fecha de efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de febrero de 2017, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella interpuesta, bajo los términos siguientes:
“[…] SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PEREZ […] en contra del acto administrativo de efecto particular signado bajo el número DDPG-2015-280 de fecha 03 [sic] de junio de 2015, dictado por el Defensor Público General (E), en el cual se removía a la citada ciudadana […] del cargo que desempeñaba como de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA CUARTA con competencia especial de Delitos de Violencia contra la Mujer […]”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 7 de junio de 2017, la representación judicial de la apelante, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido delatando que el aludido fallo adolece del vicio de “falso supuesto”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer el recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
De la apelación
Corresponde a esta Alzada, pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana Tamara Alexandra Pérez, contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial que interpusiera contra el acto administrativo N° DNRH-DAP-2015-0545, de fecha 3 de junio de 2015, emanado de la Defensa Pública, mediante el cual se ordenó removerla del cargo que venía desempeñando.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre los alegatos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación, y al efecto se observa, que la representación judicial de la parte recurrente alegó que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto, pues a su decir “[…] consideró que [su] defendida tenía la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción […] ya que la decisión que recayó en el acto administrativo se explica que [su] defendida fue removida no por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, sino porque su ingreso no fue previsto de un concurso público. Y que [su] defendida podía ser removida por la sola voluntad unilateral de la máxima autoridad del órgano debido al carácter provisorio del cargo ocupado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, manifestó que “[…] el ingreso a la administración pública de [su] poderdante fue en [el] año de 1987, para el ejercicio de un cargo de carrera en fecha 16 de mayo de 1987, a través del CONTRATO DE TRABAJO, lo que la jurisprudencia reconoce como un ingreso simulado a la administración por la celebración del contrato reiterado […]”. Igualmente señaló que su representada solo podía ser retirada por las causales establecidas en los artículos 129 y 134 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. [Corchetes de esta Corte].
Dentro de ese marco, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el vicio denunciado por la parte apelante, y a tal efecto, en atención al principio iura novit curia, resulta oportuno precisar que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente están dirigidos a denunciar la materialización del vicio de suposición falsa en el cual presuntamente incurrió el Juzgador de Instancia, razón por la cual pasa esta Alzada a proveer al respecto en dichos términos. Así se decide.
Del vicio de suposición falsa
En tal sentido, cabe destacar que con respecto al referido vicio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 [caso: Edmundo José Peña Soledad vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], estableció que:
“[…] se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil […]”. [Negrillas de esta Corte].
Del criterio parcialmente transcrito, se deriva que el vicio de suposición falsa implica un error de percepción por el establecimiento de forma errónea e inexacta de un hecho positivo y concreto de cara a las actas que conforman el expediente que sea de tal envergadura que apareje una transmutación del fallo, pues si tal error no existiera, otra hubiese sido la suerte de la controversia, al constatar que el juez se extiende más allá de lo probado en autos y extrae elementos de convicción derivados de suplir excepciones o defensas no planteadas ni probadas, es así que en tal caso no existe el objeto de pronunciamiento, se aprecian erróneamente las circunstancias o la norma jurídica que fundamenta el fallo es inaplicable al caso.
Por su parte, esta Corte Segunda ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado”. [Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO].
De lo antes expuesto, esta Alzada constata que la suposición falsa de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.
Ello así, y visto que la representación judicial de la apelante denunció que el a quo erró en su decisión al haber considerado que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción, pasa esta Corte a determinar si el a quo incurrió en el referido vicio, bajo las siguientes consideraciones:
La representación judicial de la apelante señaló que ingresó a la Administración Pública el 16 de mayo de 1987, y aunque ingresó sin el debido concurso público, ostenta la condición de funcionaria de carrera, al prestar más de dieciocho (18) años de servicio dentro de la Administración, agregando que en estos casos se produce el ingreso simulado, pues-a su decir-es el ente el llamado a realizar o convocar el concurso de oposición para el ingreso en la institución, trayendo consecuencialmente el reconocimiento de la condición de funcionaria de carrera. Asimismo, arguyó que “[…] en cuanto a la Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia signada bajo el N° 2002-0002 de fecha 5 de julio de 2002, la cual acordó declarar a los Defensores Público [sic] de libre nombramiento y remoción hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública y llame a concurso de oposición. Ante esta Resolución se hace necesario acotar que la Ley Orgánica de la Defensa Pública fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38.595 de fecha 2 de enero de 2007 y desde esta fecha al día de hoy inclusive la Defensa Pública no ha llamado a concurso público para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 146 Constitucional y a la Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ya citada, incurriendo este ente en desacato u omisión […]”.
Así las cosas, consta al folio 225 del expediente administrativo, que la apelante ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de mayo de 1987, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Justicia y Paz, como Auxiliar de Archivo, egresando del mismo en fecha 19 de noviembre de 1990 como Asistente Administrativo I [vid., folio 225 del expediente administrativo].
-Riela al folio 226 del expediente administrativo, constancia de fecha 18 de mayo de 2007, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del estado Monagas, de la cual se desprende que la apelante laboró en dicho organismo desde el 1 de octubre de 2004 al 18 de diciembre de 2005 como Secretaria.
-Cursa al folio 294 del expediente administrativo, constancia de fecha 15 de agosto de 2007, emitida por la Coordinación de Unidades de Defensa de la Defensa Pública, de la cual se evidencia que la apelante laboró como Defensor Público Suplente, en los periodos siguientes:
DESDE HASTA
19/12/2005 30/12/2005
01/01/2006 02/02/2006
09/06/2006 19/06/2006
08/01/2007 31/01/2007
07/08/2007 30/08/2007
01/09/2007 04/09/2007
26/11/2007 20/12/2007
07/01/2008 07/02/2008
20/02/2008 20/03/2005
“[…]


[…]”.
-Riela al folio 227 del expediente administrativo, constancia de fecha 11 de noviembre de 2008, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del estado Monagas, de la cual se desprende que la apelante laboró en dicho organismo como Defensor Público Suplente desde el 20 de junio de 2006 al 7 de julio de 2006, del 22 de marzo de 2007 al diecisiete de abril de 2007, del 12 de mayo de 2008 al 18 de julio de 2008 y del 9 de agosto de 2008 al 14 de agosto de 2008.
-Cursa al folio 36 del expediente administrativo, Oficio N° CUD-IG-0760-08, de fecha 13 de agosto de 2008, emitido por la Defensa Pública, de cual se evidencia que dicho órgano decidió que la apelante ocupara el Cargo de Defensora Segunda (2ª) en materia agraria, en la Unidad de Defensa Pública del estado Monagas, cuya función comenzaría a ejercer el 16 de septiembre de 2008. Siendo notificada el 15 de agosto de 2008.
-Riela a los folios 24 al 33 del expediente administrativo, Oficio N° CRH-1064-09, de fecha 9 de agosto de 2009, emanado de la Coordinación General de Recursos Humanos de la Defensa Pública, dirigido a la Coordinadora de la Unidad de Defensa Pública, mediante el cual le remitió los oficios Nros. 1038-09 y 1039 de fecha 7 de agosto de 2009; y copia de la Resolución N° 061-09 de fecha 7 de agosto de 2009, emanada de la Dirección General, de la cual hace el conocimiento pleno de lo dispuesto a los Defensores Públicos Provisionales con competencia para actuar en materia de la Ley Orgánica de Tierras y Desarrollo Agrario, a fines de ser entregados a las ciudadanas Tamara Pérez (la apelante) y Yelitza Chacín.
-Cursa a los folios 18 y 19 del expediente administrativo, Oficio N° CRHDP-MP-2013-0755-10, de fecha 16 de agosto de 2013, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos, dirigido a la apelante, mediante el cual le notificó lo resuelto en la Resolución N° DDPG-2013-547-1-2, siendo lo siguiente: i) se acordó dejar sin efecto la competencia atribuida en materia agraria a la apelante; ii) se acordó asignarle a la apelante la competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer; y iii) trasladar a la apelante a los fines de hacer efectiva la referida resolución. Siendo recibido por la apelante en fecha 29 de agosto de 2013.
-Riela a los folios 6 y 7 del expediente judicial, oficio N° DNRH-DAP-2015-0545, de fecha 3 de junio de 2015, emanado de la Defensa Pública, mediante el cual le notifican a la apelante que mediante Resolución N° DDPG-2015-280, de fecha 3 de junio de 2015, se resolvió removerla del cargo que venía desempeñando como Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ª) con competencia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer. Siendo notificada en el 9 de junio de 2015.
Precisado lo anterior, esta Corte no puede dejar de observar que la recurrente inició su relación laboral con la Administración antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que si bien con la entrada en vigor de las normativas señaladas, se elevó la clasificación de los cargos en la Administración (siendo estos, funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción), no es menos cierto que debe reconocerse las situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley.
Sucede pues, que en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Así pues, tal clasificación obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones [Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara].
Por consiguiente, la Administración al remover a un funcionario con estas características deberá otorgar un mes de disponibilidad para que se efectúen las gestiones reubicatorias correspondientes, tal y como lo estipulan los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de lo contrario estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, siendo desfavorable al particular lo cual no está permitido por mandato constitucional y legal.
De lo anteriormente expresado y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la parte apelante debe reconocérsele la situación de hecho que enmarca su relación laboral con la Administración, por cuanto dicha relación inició en fecha 16 de mayo de 1987 y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Por otra parte, resulta oportuno señalar que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas.
Tenemos pues, que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo. [Vid. Sentencia Nº 2.416, del 30 de octubre de 2001, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Octavio Rafael Caramana Maita].
Así las cosas, y establecida la condición de funcionario de hecho de la ciudadana Tamara Pérez (en virtud de su fecha de ingreso a la Administración), pasa a revisar esta Corte la condición del cargo que desempeñaba la apelante al momento de su remoción, siendo este, el cargo de “Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ª) con competencia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer”.
En ese sentido, resulta oportuno ilustrar lo establecido en el artículo 14 numerales 1, 11 y 17; y los artículos 36, 108 y 116 de La Ley Orgánica de la Defensa Pública publicada en Gaceta Oficial N° 38.595, el 2 de enero de 2007, reformada parcialmente el 22 de septiembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial N° 39.021, los cuales son del siguiente tenor:
“[…] Artículo 14: Son atribuciones del Defensor Público General o la Defensora Pública las siguientes:
1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública.
[…Omissis…]
11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
[…Omissis…]
17. Asignar la competencia de los defensores públicos o defensoras públicas, por el territorio y materia […].
Artículo 36: Se designaran defensores públicos o defensoras públicas con competencias en materia penal, en la jurisdicción Penal Militar, Agraria, Laboral, y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de Responsabilidad Penal del Adolescente, Indígena, Civil, Mercantil, Tránsito y Contencioso Administrativo; para actuar ante los órganos y entes nacionales, estadales y municipales; el Tribunal Supremo de Justica y demás competencias que por necesidad del servicio sean creadas […]”. [Negritas y subrayado de esta Corte].
De lo anterior, se desprende que lo siguiente: i) Las atribuciones del Defensor Público General, entre ellas las de velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de dicho organismo, así como la de asignar la competencia a los defensores públicos por el territorio y materia; y ii) Las competencias de los defensores.
Asimismo, es conveniente señalar lo establecido en los artículos 108 y 106 eiusdem, que establecen lo siguiente:
“[…] Artículo 108: La Defensa Pública está integrada por funcionarios de carrera, funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, contratados, contratadas, suplentes y personal obrero […].
Artículo 116: Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público […]”. [Negritas y subrayado de esta Corte].
De la normativa precitada, se observa: i) La condición de los funcionarios que integran la Defensa Pública, siendo estos de carrera, de libre nombramiento y remoción, contratados y personal obrero; y ii) El requerimiento para ingresar como funcionario de carrera a dicho organismo, siendo este, la aprobación del concurso público.
Ello así, de las actas procesales se observa que mediante resolución N° DDPG-2013-547-1-2 de fecha 16 de agosto de 2013, el Defensor Público General resolvió asignar a la apelante al cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ª) con competencia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, la cual riela a los folio 21 y 22 del expediente administrativo, y que parcialmente se transcribe de la manera siguiente:
“[…] El Defensor Público General […] con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numerales 1, 11 y 17, ejusdem,
CONSIDERANDO
Que es competencia del Defensor Público General Encargado, como máxima autoridad de la Defensa Pública, organizar estructural, funcional, administrativa y financieramente la Defensa Pública, como Organismo Constitucional que forma parte del Sistema de Justicia.
[…Omissis…]
CONSIDERANDO
Que es competencia del Defensor Público General Encargado, como máxima autoridad de la Defensa Pública, asignar la competencia a los Defensores Públicos o Defensoras Públicas, por territorio y por materia.
CONSIDERANDO
Que para el cumplimiento de los fines antes referidos, la máxima autoridad de la Defensa Pública, en ejercicio de sus funciones legalmente atribuidas, podrá ordenar el traslado de funcionarios o funcionarias, reasignándolos a cualquiera de las dependencias administrativas regionales de la Defensa Pública.
RESUELVE
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO la competencia atribuida a la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PÉREZ […], en materia agraria, quien la ejerce en la Defensoría Pública Segunda (2da.) […].
SEGUNDO: ASIGNAR a la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PÉREZ […], quien fungía como Defensora Pública Provisoria (2da.) […], la competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, a partir de la presente fecha.
TERCERO: TRASLADAR a la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PÉREZ […], Defensora Pública Provisoria con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, a la DEFENSORÍA PÚBLICA CUARTA (4ta), con competencia en la misma materia, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Monagas […]”.
De dicha documental se desprende que el Defensor Público General, en ejercicio de sus atribuciones asignó a la apelante en el cargo de Defensora Pública Provisoria Cuarta (4ª) con competencia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, por lo cual la condición del cargo de la ciudadana Tamara Pérez, no corresponde a los defensores públicos de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública descrito con anterioridad, siendo estos, los que realizan el concurso público, ello así, esta Corte considera que la condición del cargo que ostentaba la referida ciudadana al momento de su remoción corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
No obstante, si bien es cierto que la ciudadana Tamara Pérez, se encontraba ejerciendo al momento de su remoción un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que la referida ciudadana poseía la condición de funcionario de hecho, en virtud de la fecha de ingreso a la Administración Pública, ello así, considera esta Alzada que la Administración tenía la carga no sólo de conceder el mes de disponibilidad sino realizar las gestiones reubicatorias, a los fines de respetar el derecho a la estabilidad que le es inmanente a un funcionario público, lo cual fue ordenado mediante la Resolución N° DDPG-2015-280 de fecha 3 de junio de 2015, que resolvió la remoción de la querellante [vid., folios 8 y 9 del expediente administrativo].
En el presente caso, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente se constata que la Administración realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho la ciudadana Tamara Pérez, por cuanto le reconoció su condición de funcionario de hecho, concediéndole el mes de disponibilidad a la que tenía derecho, de cuyas gestiones reubicatorias resultó imposible su reubicación. [vid., folios 10 al 15 del expediente administrativo]; razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional, comparte el criterio tomado por el a quo y desecha el vicio alegado por la apelante. Así se declara.
En consonancia con las consideraciones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la querellante contra decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2017 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana TAMARA ALEXANDRA PÉREZ, titular de cédula de identidad N° 6.209.888, contra el fallo dictado en fecha 20 de febrero de 2017 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusiera contra la DEFENSA PÚBLICA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario Accidental,
LUIS ARMANDO SANCHEZ.

Exp. N° AP42-R-2017-000425
VMDS/19
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental.