JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE N° AP42-Y-2014-000038 En fecha 25 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9º CARC SC 2014/402 de fecha 19 de marzo de 2014, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Leonardo Ordaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.401, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HERMES CRUZ ORDAZ, titular de la cédula de identidad Nº 2.970.228, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME). Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 84, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la sentencia dictada el 27 de enero de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 26 de marzo de 2014, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al entonces Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se le ordenó pasar el expediente, a los fines que se pronunciara acerca de la consulta de Ley. En fecha 5 de febrero de 2015, se dejó constancia que el 28 de enero de dos 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. En fecha, 19 de febrero de 2015, se reasignó la ponencia al juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado En fecha 12 de julio de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo se ratificó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 9 de junio de 2013, el abogado Leonardo Ordaz apoderado judicial del ciudadano Hermes Cruz Ordaz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Señaló, que “…[su poderdante] se desempeñaba como funcionario adscrito a la Dirección Integral de Seguridad del IPASME, Sede Caracas Av. Lecuna, con el cargo de: Coordinador de Seguridad Física, código 5817…”. (Corchetes de la Corte) Agregó, que “…[e]l día 11 de abril de 2013, aparece publicado una Providencia Administrativa por parte del IPASME (sic) en el Diario Ultimas Noticias, el cual da por notificado de la destitución de su cargo al trabajador Hermes Ordaz ya identificado, notificación donde alegan que es funcionario de libre nombramiento y remoción, por ser grado 99, cercenándole el derecho a la defensa consagrado en la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues no se cumplió con el Procedimiento Disciplinario de Destitución, Art. 89 (sic), ordinal 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto tal procedimiento adolece de nulidad absoluta…”. (Corchetes de la Corte). Adujó, que “…solamente fue notificado de la destitución por cartel, sin ser notificado en su domicilio, ni tener acceso al expediente, violando el Derecho a la Defensa…”. Indicó, qué “…constituye criterio reiterado del SCS/TSJ (sic), que la calificación de un cargo de dirección o de confianza, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono, es decir que la condición de empleado de dirección, es de carácter excepcional y restringido, por lo que esta denominación únicamente se aplica a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas (…) de allí que no puede ser considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que tenga una denominación de cargo de coordinador sin ejercer la función como tal, pues [su] defendido, no coordina personal, ni producción, y no toma ninguna decisión de alto nivel direccional…”. (Corchetes de esta Corte). Destacó, que “…[su representado] se encontraba de reposo, por afección vertebral de columna, el cual cumplió las 52 semanas de reposo, y el Seguro Social consideró conveniente darle la incapacidad, el cual le extendió la planilla 1408, que explica el informe médico [por lo que] se solicitaron las planillas correspondientes para [esa] tramitación como es la planilla 14.100, que está el patrón obligado a darla, le fue negada…”. (Corchetes de la Corte) Fundamentó su pretensión en los artículos 7, 25, 49, 51, 89 orinales 1.2.3 y 4, y 92, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 94, 89 ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 59 y 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y en los artículos: 37, 72, 73, 74, 75 y 77 aparte B de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Finalmente, solicitó que “…sea condenad[a] [la Administración y sea reenganchado] para darle oportunidad de asistir a la junta médica del Hospital Pérez Carreño, para la evolución final de su incapacidad [y que] se le cancele el pago de [los] salarios no percibidos hasta la fecha, igual que el Cesta Ticket, el cual se cancelarían hasta total y definitiva sentencia de la presente causa; que la providencia administrativa de remoción (…) se anule por violación del debido proceso (…) y se ordene el pago de [los] aguinaldos del 2012 y vacaciones…”. (Corchetes de la Corte) Asimismo estimó el valor de la demanda en “…la cantidad de 28.040,42, mas cesta ticket, a razón de 6.400, hace un total de 34.440,42, incluidos los aguinaldos de 3 meses de diciembre del año 2012 y mensualidades correspondientes al 2013, costos del proceso y honorarios profesionales calculados porcentualmente en un 30% que serian 10.232,00 Bs, haciendo un total hasta los momentos de 44.672, hasta la fecha más las vacaciones un mes 4.110,06, total 48.782,06.”. -II- DEL FALLO CONSULTADO En fecha 27 de enero de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, considerando lo siguiente: “…en atención a los alegatos esbozados por la parte actora, es menester para este órgano jurisdiccional aclarar, previo a determinar la procedencia de la denuncia de violación al derecho a la defensa, que la misma versa sobre la naturaleza del cargo de Coordinador de Seguridad Física adscrito a la Oficina Seguridad Integral del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) ocupado por el ciudadano Hermes Ordaz al momento de ser retirado del mismo. Siendo ello así, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones: En este orden, debe señalarse que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente: (…Omissis…) Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley. Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realiza una clasificación de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, al respecto se tiene que: (…Omissis…) En este sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente: (…Omissis…) De lo anterior se desprende que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Ahora bien, resulta oportuno indicar que luego de revisar exhaustivamente las actas cursantes a los autos, no fue hallado elemento alguno del que se evidencie que el hoy querellante haya adquirido la condición de funcionario de carrera mediante concurso público ni antes ni después de la emisión del acto que hoy se impugna, sin embargo, debe acotarse que para poder remover a un funcionario público de su cargo, debe comprobarse que las funciones ejercidas por él están catalogadas como de confianza o de alto nivel de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual, a criterio de la instancia superior de este órgano jurisdiccional, debe efectuarse mediante el correspondiente manual descriptivo de clasificación de cargos o algún documento que permita verificar las funciones encomendadas al funcionario público, carga ésta que correspondía a la Administración, por cuanto es ella la llamada a traer los elementos probatorios tendentes a demostrar tal hecho. En relación a lo anterior, resulta oportuno traer criterio referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, la cual, respecto a la calificación de un cargo como de confianza y por ende de dicho nombramiento y remoción ha expresado lo siguiente: (…Omissis…) Por tanto, y en armonía con lo anterior, al calificar la Administración el cargo ejercido por el hoy querellante como de libre nombramiento y remoción sin especificar las funciones ejercidas por él en su condición de Coordinador de Seguridad Física adscrito a la Oficina Seguridad Integral del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), sin demostrar durante el presente proceso que dicha afirmación sea cierta, a la luz de lo regulado por el ordenamiento jurídico, se presume que el referido cargo es de carrera por ser dicha condición la regla (a diferencia de los demás tipos de cargos que constituyen la excepción) de conformidad con lo contemplado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante a ello, tal afirmación no le otorga al querellante la condición de funcionario de carrera, ya que al no constar en el expediente de la causa que éste ingresara mediante concurso público al cargo de Coordinador de Seguridad Física adscrito a la Oficina Seguridad Integral del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) -presumiblemente de carrera- tal y como lo preceptúa el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concibe como un funcionario con estabilidad provisoria en el cargo, en el entendido que dicha situación implica que no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(Vid. sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) Establecido lo anterior y a los efectos de analizar la situación particular del recurrente referente a la violación al derecho a la defensa, tomando en consideración el criterio jurisprudencial arriba citado, se observa que en el acto administrativo de retiro del hoy actor, cursante al folio 04 del expediente judicial, se estableció lo siguiente: (…Omissis…) De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito se evidencia que la Administración para proceder a la remoción del hoy querellante del cargo de Coordinador de Seguridad Física, adscrito a la Oficina de Seguridad Integral del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), se fundamentó en el hecho de que el referido ciudadano era de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, tal como se observó líneas arriba, la Administración no demostró que el cargo ocupado por el ciudadano Hermes Cruz ostentaba tal condición, se entiende que ésta debió proceder a retirar al hoy actor mediante la sustanciación de un procedimiento administrativo disciplinario a tenor de lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la estabilidad provisoria que se presume a favor del ciudadano Hermes Ordaz. En virtud de lo anterior, de una revisión exhaustiva del expediente observa esta sentenciadora que no se sustanció en favor del ciudadano Hermes Ordaz, procedimiento alguno de destitución, en tal sentido, dicha omisión representa la configuración por parte de la Administración de la violación al derecho a la defensa del hoy actor, a tenor de lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se anula el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº13-0162 de fecha 07 de febrero de 2013, mediante la cual se procedió a la remoción y retiro del hoy querellante del cargo de Coordinador de Seguridad Física adscrito a la Oficina Seguridad Integral del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME). Así se declara. (…Omissis…) En el caso bajo análisis, se observa que la parte actora consignó hoja de ‘SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD’ ‘Forma: 14-08’ emanado en fecha 02 de abril de 2013, suscrita por el “Médico que solicita la incapacidad” del Centro Ambulatorio ‘Dr. Germán Quintero’ ubicado en la ciudad de Los Teques, Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como por el ‘Director del Hospital Ambulatorio donde se solicita la Discapacidad’, cursante al folio 33 del expediente judicial en copia certificada, la cual no fue objeto de ataque alguno por la parte actora, adquiriendo así pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la cual se evidencia que se le diagnosticó al ciudadano Hermes Cruz Ordaz ‘Discopatía Cervical y Lumbar’ con evolución ‘No Satisfactoria. Espera Cirugía’ con complicaciones ‘Dolor-Limitación’ así como controles ‘Sucesivos’ y en la sección denominada al dorso de dicha documental se lee ‘DESCRIPCIÓN DE LA DISCAPACIDAD RESIDUAL’ ‘Se le Solicita Evaluación de su discapacidad Laboral’. De lo anterior se verifica con meridiana claridad que el trámite de la incapacidad residual del hoy querellante se inició en fecha 02 de abril de 2013, es decir, antes de la fecha de publicado el acto administrativo de remoción y retiro hoy impugnado, en el Diario ‘Últimas Noticias’ de fecha 11 de abril de 2013, y notificado en fecha 03 de mayo de 2013, a tenor de lo previsto en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –ver folios 04 y 05 del expediente judicial- lo que permite deducir que para ese momento, el hoy querellante, en virtud de la existencia de la ‘Forma 14-08’ y previo al cumplimiento de las 52 semanas necesarias como requisito legal para su tramitación, se encontraba amparado por una suerte de reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad (Vid. Sentencia N° 2013-00172 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 07 de febrero de 2013, caso: Instituto Nacional de Canalizaciones). De manera que, siendo la ya analizada ‘Forma 14-08’ un requisito esencial para proceder a la evaluación de incapacidad de determinado funcionario -aún y cuando dicho formato no representa en sí mismo la procedencia de la incapacidad-, se entiende que una vez emitida, el solicitante cumplió con los requisitos legales para ser evaluado -estar 52 semanas de reposo- quedando a la espera del resultado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual quien determinará la incapacidad o el reintegro del funcionario y la forma en que deba realizase, por ende, durante dicho período el trabajador no debe consignar más reposos por la misma causa. Así las cosas, en atención a las normas ya verificadas y en armonía con los criterios jurisprudenciales esbozados, se concluye que, habiendo el Instituto de los Seguros Sociales solicitado la Evaluación Médica de la Discapacidad Laboral del hoy querellante, mal podría éste ser removido y retirado, por lo que la Administración en tal caso, debió esperar el resultado de la evaluación realizada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual y, una vez emitido el referido resultado, determinar el destino de quien hoy recurre, toda vez que se encuentra amparado por el derecho a la salud inmerso en el sistema de seguridad social consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 86 del mismo Texto Fundamental. En virtud de todo lo expuesto, visto que la Administración removió y retiró al hoy querellante sin tomar en consideración que éste se encontraba esperando el resultado de la evaluación de incapacidad, cuyo trámite inició con anterioridad a la emisión de la Providencia Administrativa Nº 13-0162 de fecha 07 de febrero de 2013, publicada en prensa en fecha 11 de abril de 2013, y notificada en fecha 03 de mayo de ese mismo año, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) -folio 04 del expediente judicial- resulta forzoso concluir que se configuró la infracción de la norma constitucional establecida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza y protege el derecho a la seguridad social de toda persona. Así se decide. En exégesis de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en Providencia Administrativa Nº 13-0162 de fecha 07 de febrero de 2013, publicada en prensa en fecha 11 de abril de 2013, y notificada en fecha 03 de mayo de ese mismo año, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los numerales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadano HERMES CRUZ ORDAZ al cargo de COORDINADOR DE SEGURIDAD FÍSICA adscrito a la Oficina de Seguridad Integral del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), sólo a los fines de que se efectúa la correspondiente Evaluación de Discapacidad Laboral ordenada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 02 de abril de 2013, mediante la ‘Forma 14-08’ sin que ello implique la prestación efectiva del servicio. Así se decide. Asimismo, en cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, se ordena el pago de los mismos con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 03 de mayo de 2013 ‘exclusive’ (fecha en la que se entiende notificado el hoy actor a tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, debiéndose practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. De la Bonificación de Fin de Año Solicita la parte actora el pago de los aguinaldos de 3 meses, correspondiente al mes de diciembre de 2012. Al respecto, debe precisar este Tribunal que en lo que se refiere a la Administración Pública, tal beneficio se denomina bonificación de fin de año, el cual se encuentra previsto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone: (…Omissis…) Visto lo anterior se observa que, si bien el hoy querellante se encontraba de reposo para la fecha en que le correspondía recibir a modo de pago el mencionado beneficio -diciembre de 2012-, tal y como se desprende de los certificados de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 15 de noviembre de 2012 y 10 de diciembre de 2012 –folios 23 y 24 del expediente judicial- , los cuales no fueron objeto de ataque por la parte contraria adquiriendo así pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante a ello, se encontraba de servicio activo, por tal motivo considera esta sentenciadora que siendo la parte querellada la que tenía la carga de demostrar el hecho afirmativo de haber cancelado en su oportunidad tal concepto en virtud de invertirse la carga de prueba, lo cual no efectuó en la presente causa, debe declararse procedente la presente solicitud y por tal motivo se ordena el pago del referido beneficio al hoy querellante, equivalente al monto de 90 días de sueldo integral, de conformidad con lo previsto en la precitada norma. Así se declara”. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De la consulta de Ley. Declarado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta planteada y a tal fin considera necesario establecer que la finalidad de dicho privilegio como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. En ese sentido, siendo que en el presente caso se plantea la consulta de ley del fallo dictado en fecha el 27 de enero de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en la causa y al efecto, se observa que la parte recurrida el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, ente dependiente del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta de ley planteada. Así se decide. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta, planteada por la ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 antes referido, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado A quo. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara, con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, criterio que fue reiterado por la referida en sentencia Nº 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: Instituto de Salud Pública del estado Bolívar), por lo que pasa este Órgano Sentenciador a realizar las consideraciones siguientes: En primer término, observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el caso de marras tiene como objeto “…reenganchar al trabajador Hermes Ordaz, para darle oportunidad de asistir a la junta Médica del Hospital Pérez Carreño, para la evaluación final de su incapacidad; [así como el] pago de [los] salarios no percibidos [y los] Cesta Ticket…”. (Corchetes de esta Corte). En tal sentido, se observa que el Juzgado A quo, acordó a favor de la querellante y en contra de los intereses de la República, los siguientes conceptos: la reincorporación del ciudadano Hermes Cruz al Cargo de Coordinador de Seguridad Física del Instituto de Previsión y Asistencia para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), a los fines de que se efectué la correspondiente Evaluación de Discapacidad Laboral, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y la bonificación de fin de año del año 2012. Ello así, debe esta Corte revisar si resultan procedentes lo acordado por el Tribunal de instancia a favor del ciudadano Hermes Cruz, y en tal sentido se observa lo siguiente: -De la condición de funcionario de carrera del recurrente. Manifestó, el querellante que “El día 11 de abril de 2013, aparece publicado una Providencia Administrativa por parte del IPASME (sic) en el Diario Ultimas Noticias, el cual da por notificado de la destitución de su cargo al trabajador Hermes Ordaz ya identificado, notificación donde alegan que es funcionario de libre nombramiento y remoción, por ser grado 99, cercenándole el derecho a la defensa consagrado en la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues no se cumplió con el Procedimiento Disciplinario de Destitución, Art. 89 (sic), ordinal 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Sobre el caso de marras Tribunal de instancia se pronunció alegando que “De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito se evidencia que la Administración para proceder a la remoción del hoy querellante del cargo de Coordinador de Seguridad Física, adscrito a la Oficina de Seguridad Integral del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), se fundamentó en el hecho de que el referido ciudadano era de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, tal como se observó líneas arriba, la Administración no demostró que el cargo ocupado por el ciudadano Hermes Cruz ostentaba tal condición, se entiende que ésta debió proceder a retirar al hoy actor mediante la sustanciación de un procedimiento administrativo disciplinario a tenor de lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la estabilidad provisoria que se presume a favor del ciudadano Hermes Ordaz”. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente este órgano jurisdiccional, observa que para determinar si el ciudadano Hermes Ordaz, ostentaba en dicho ente un cargo de libre nombramiento y remoción, dictó auto para mejor proveer bajo el Nº AMP-2016-0033 de fecha 14 de julio de 2016, en donde solicitó el “…manual descriptivo o el Registro de Información de Cargos donde se pued[iera] comprobar las funciones laborales del ciudadano Hermes Ordaz…”. (Ver folios 139 al 141del expediente judicial). En este sentido, se evidencia que no consta en el expediente judicial que la Administración haya consignado la información requerida por este órgano jurisdiccional, por el contrario se observa que mediante memorando de fecha 18 de mayo de 2017, emitido por la consultoría de dicho ente, en donde manifestaron entre otras cosas que “el cargo antes mencionado no se encuentra registrado en el Manual Descriptivo de Competencias Genéricas para Cargos de Carrera año 2012 (…) no tenemos ningún manual que contemple el personal de Alto Nivel (Grado 99)”. (Ver folio 157 y 158 del expediente judicial). En este sentido, es importante señalar el criterio de esta Alzada respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis y las circunstancias bajo las cuales surte efectos, la misma fue desarrollada por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el N° 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas) cuya decisión señaló: “Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. De lo anteriormente expuesto se observa que el funcionario que esté en situación de provisionalidad tendrá derecho a concursar para el cargo que ocupa en tanto cumpla con los requisitos exigidos para el mismo, en el momento que la administración lo decida, para lo cual debe tomar en cuenta el desempeño y tiempo de servicio transcurrido en el ejercicio del cargo, en el caso de marras no se verifica que ciudadano Hermes Ordaz, haya ingresado mediante concurso por lo cual no puede ser clasificado como funcionario de carrera. No obstante, tampoco se comprobó que el Cargo de Coordinador de Seguridad Física sea calificado como libre nombramiento y remoción en vista que “no se encuentra registrado en el Manual Descriptivo de Competencias Genéricas para Cargos de Carrera año 2012” y no cuentan con “ningún manual que contemple el personal de Alto Nivel (Grado 99)”, en dicho ente. Razón por la cual esta Alzada al no poder verificar en el Manual Descriptivo de Cargos, que las funciones que desempeñaba el ciudadano Hermes Ordaz en esa institución administrativa eran de confianza, razón por la cual, debe entenderse que el hoy recurrente gozaba de estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ostentaba dentro de la Administración, y no podía ser removido por causas distintas a las previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. -De la evaluación de discapacidad. Con respecto a la evaluación médica, el querellante manifestó que para el momento que la Administración emitió la decisión contenida en la Providencia Administrativa “…se encontraba de reposo, por afección vertebral de columna, el cual cumplió las 52 semanas de reposo, y el Seguro Social consideró conveniente darle la incapacidad, el cual le extendió la planilla 1408, que explica el informe médico [por lo que] solicitaron las planillas correspondientes para [esa] tramitación como es la planilla 14.100, que está el patrón obligado a darla, [la cual] le fue negada…”. (Corchetes de la Corte). Al respecto se pronunció el Tribunal A quo indicando que “…el trámite de la incapacidad residual del hoy querellante se inició en fecha 02 de abril de 2013, es decir, antes de la fecha de publicado el acto administrativo de remoción y retiro hoy impugnado, en el Diario ‘Últimas Noticias’ de fecha 11 de abril de 2013, y notificado en fecha 03 de mayo de 2013, a tenor de lo previsto en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) lo que permite deducir que para ese momento, el hoy querellante, en virtud de la existencia de la ‘Forma 14-08’ y previo al cumplimiento de las 52 semanas necesarias como requisito legal para su tramitación, se encontraba amparado por una suerte de reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad…”. En este orden de ideas, este órgano jurisdiccional, a los fines de constatar la veracidad de lo expuesto por el Iudex a quo, logró evidenciar luego de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, que riela al folio 33 de dicho expediente, copia certificada de “SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD”, “FORMA: 14-08” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) de fecha 2 de abril de 2013, emitida por el Centro Ambulatorio “Dr. GERMAN QUINTERO” ubicado en la ciudad de Los Teques; por lo que se evidencia que para el momento que la Administración emitió la Providencia Administrativa Nº 13-0163 de fecha 7 de febrero de 2013, y publicado para la respectiva notificación del interesado en el diario “Ultimas Noticias” en fecha 11 de abril de 2013, el hoy querellante se encontraba en espera de que la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se pronunciara sobre la procedencia de su incapacidad. Por lo tanto, esta Corte coincide con el Juzgado de Instancia, y en tal sentido, resulta procedente ordenar la reincorporación del ciudadano Hermes Ordaz al Cargo de Coordinador de Seguridad Física, solo a los fines de que se efectué la correspondiente evaluación de Discapacidad Laboral, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su reincorporación, tal y como fue considerado por el Juzgado de instancia. Así se declara. -Del pago de bonificación de fin de año Por otro lado el querellante solicitó el “…pago de [los] aguinaldos del 2012…”. (Corchetes de esta Corte). Sobre este aspecto, el Tribunal A quo señaló que “…si bien el hoy querellante se encontraba de reposo para la fecha en que le correspondía recibir a modo de pago el mencionado beneficio -diciembre de 2012-, tal y como se desprende de los certificados de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 15 de noviembre de 2012 y 10 de diciembre de 2012 (…) no obstante a ello, se encontraba de servicio activo, por tal motivo considera esta sentenciadora que siendo la parte querellada la que tenía la carga de demostrar el hecho afirmativo de haber cancelado en su oportunidad tal concepto en virtud de invertirse la carga de prueba, lo cual no efectuó en la presente causa, debe declararse procedente la presente solicitud…”. Así las cosas, este Órgano Colegiado de la revisión exhaustiva efectuada a las actas que conforma el presente expediente, no observó que la Administración haya cancelado por concepto de bono de fin de año para el año 2012, al ciudadano Hermes Ordaz tal concepto, razón por la cual coincide esta Corte con el Juzgado de instancia, siendo que el recurrente para la fecha se encontraba de servicio activo, y en consecuencia, se debe ordenar el pago del referido beneficio, equivalente al monto de 90 días de sueldo integral. Así se declara. Finalmente, a los fines de calcular con exactitud los montos a ser cancelados, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustada a derecho la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2014, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el referido fallo. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer en consulta del fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de enero de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Leonardo Ordaz, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HERMES CRUZ ORDAZ, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME). 2.- Conociendo en Consulta de Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 27 de enero de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. Nº AP42-Y-2014-000038 FBV/33 En fecha ____________ (___) de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ___________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. El Secretario Acc.